ECLI:NL:RBROT:2012:BX7991

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/479

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 september 2012 in de zaak tussen

(naam) en (naam), gevestigd te (plaats), eiseressen, hierna: (naam),

gemachtigde mr. S.M.M.C. Vinken en mr. G.W.B. Heijmans,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde: mr. A.S.M.L. Prompers.

Bij besluit van 15 december 2005 heeft verweerder aan een tiental partijen boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).

Bij besluit van 16 oktober 2007 is naar aanleiding van het bezwaar van deze partijen het besluit van 15 december 2005 herroepen in die zin dat de boetebedragen zijn gewijzigd. Bij besluit van 14 november 2007 zijn de boetebedragen nogmaals gewijzigd (afgerond). Tegen dit besluit is door onder meer deze partijen (rechtstreeks) beroep ingesteld. Bij uitspraak van 6 mei 2009 (reg.nr. AWB 07/4212 MEDED e.a., LJN: BK6975) heeft de rechtbank deze beroepen gegrond verklaard.

Bij besluit van eveneens 16 oktober 2007 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat niet genoegzaam kan worden vastgesteld dat (naam) betrokken is geweest bij (verboden) vooroverleg inzake vijf openbare aanbestedingen op 19 februari 2004 voor het onderhoud van groenvoorzieningen in de gemeente (naam 1) en dat niet genoegzaam kan worden vastgesteld dat (naam) artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden. Verweerder heeft daarom besloten geen boete en/of last onder dwangsom op te leggen aan (naam).

Tegen dit besluit is door zes van de wel beboete partijen (rechtstreeks) beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 6 mei 2009 (reg. nrs. AWB 08/903 MEDED-T1 t/m 08/906 MEDED-T1, LJN: BK6796) heeft deze rechtbank overwogen dat (naam) door zijn wetenschap en gedrag deelnemer is geweest aan door artikel 6 van de Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedragingen, de beroepen gegrond verklaard en het besluit van 16 oktober 2007 betreffende (naam) vernietigd. Tegen deze uitspraak heeft (naam) geen beroep ingesteld.

Bij besluit van 30 november 2009 heeft verweerder zich (alsnog) op het standpunt gesteld dat (naam) artikel 6 van de Mw heeft overtreden en aan (naam) ter zake van deze overtreding een boete opgelegd van € 138.000.

Bij besluit van 22 december 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van (naam) ongegrond verklaard en het besluit van 30 november 2011 gehandhaafd.

(Naam) heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brieven van 13 april 2011 en 21 april 2011 heeft verweerder, onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank zal mogen kennisnemen van bepaalde stukken.

Op 18 november 2011 heeft de rechter-commissaris, belast met het geven van een beslissing op het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de door verweerders gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Bij brief van 24 november 2011 heeft (naam) toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2011. Namens (naam) zijn haar gemachtigden verschenen, alsmede (naam). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft na behandeling ter zitting, mede op verzoek van partijen, het onderzoek geschorst in afwachting van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) op de hoger beroepen tegen de uitspraak van deze rechtbank van 6 mei 2009 met reg. nr. AWB 07/4212 MEDED e.a.

Op 20 maart 2012 (zaaknr. AWB 09/834 e.a., LJN: BW3671) heeft het CBb in die hoger beroepen tussenuitspraak gedaan.

Op 6 april 2012 heeft (naam) een nadere reactie ingediend. Op 24 april 2012 heeft verweerder een nadere reactie ingediend. Op 10 mei 2012 heeft (naam) een nadere reactie ingediend.

Nadat partijen toestemming hebben gegeven om uitspraak te doen zonder nadere zitting, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt het bestreden besluit,

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 30 november 2009 wordt herroepen,

- bepaalt dat verweerder aan (naam) het betaalde griffierecht van € 298,-- vergoedt,

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 3.496,-- te betalen aan (naam).

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en

mr. J. Luijendijk, leden, in aanwezigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 september 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Wettelijke bepalingen

1. Op grond van artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw - voor zover thans van belang - kan de raad ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding is toegerekend een boete opleggen.

Artikel 64 van de Mw, voor zover hier van belang, luidde tot 1 oktober 2007 als volgt:

“De bevoegdheid tot het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 56, eerste lid, vervalt vijf jaar nadat de overtreding is begaan.”

Van 1 oktober 2007 tot 1 april 2008 luidde artikel 64 van de Mw, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De bevoegdheid tot het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 56, eerste lid, onder a, vervalt vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

2. De in het eerste lid bedoelde verjaringstermijn wordt telkens gestuit door een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding (…).

3. De stuiting van de verjaringstermijn gaat in op de dag waarop tenminste één onderneming of ondernemersvereniging die aan de overtreding heeft deelgenomen van de handeling schriftelijk in kennis wordt gesteld.

4. Op het moment van de stuiting vangt de verjaringstermijn opnieuw aan. De bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid, vervalt echter uiterlijk tien jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden, verlengd met de periode waarin de verjaringstermijn ingevolge het vijfde lid wordt opgeschort.

5. Indien tegen een besluit tot het opleggen van een boete als bedoeld in het eerste lid bezwaar of beroep wordt ingesteld, wordt de verjaringstermijn opgeschort tot onherroepelijk op het bezwaar of beroep is beslist.”

In de periode van 1 april 2008 tot 1 juli 2009 luidde deze bepaling vrijwel gelijkluidend. De wijziging ten opzichte van de tekst die van 1 oktober 2007 tot 1 april 2008 gold is in dit geding niet van belang.

Per 1 juli 2009, de datum van inwerkingtreding van de Vierde Tranche Awb, is artikel 5:45 van de Awb in werking getreden en is de tekst van artikel 64 van de Mw met het oog daarop gewijzigd. Ingevolge artikel IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip.

De boete is na 1 juli 2009 opgelegd wegens een overtreding die - naar niet in geschil is - voor die datum plaatsvond en is beëindigd. Ingevolge artikel IV van de Vierde tranche Awb is op de aan (naam) verweten overtreding het recht van toepassing zoals dat gold vóór 1 juli 2009.

Bevoegdheid

2. De rechtbank dient ambtshalve te toetsen of de bevoegdheid van verweerder om tot boeteoplegging over te gaan ten tijde van het boetebesluit van 30 november 2009, was vervallen op grond van artikel 64 van de Mw.

3. (Naam) heeft in beroep aangevoerd dat verweerder niet meer bevoegd was een boete op te leggen, omdat op 19 februari 2009 de vervaltermijn was verstreken en in de periode van 1 oktober 2007 tot 19 februari 2009 geen sprake is geweest van stuiting of opschorting. Verweerder betwist dat de bevoegdheid tot boeteoplegging op 30 november 2009 was vervallen en stelt daartoe dat de vervaltermijn is gaan lopen op 1 januari 2007, dan wel dat sprake is van stuiting van de vervaltermijn.

4.1. Uit de uitspraak van de rechtbank van 6 mei 2009 volgt, dat de overtreding van het verbod van artikel 6 van de Mw er wat betreft (naam) uit bestond dat hij kort voor het moment van inschrijving op een openbare aanbesteding voor het onderhoud van het openbaar groen in (plaats) wetenschap had dat de betrokken ondernemingen, waaronder zijn compagnon (naam derde), vooroverleg hadden gehad en de markt hadden verdeeld, waardoor de mededinging was en zou worden verhinderd, en hij vervolgens niet van inschrijving heeft afgezien en zich daarvan uitdrukkelijk heeft gedistantieerd. Het gaat derhalve om het houden van vooroverleg ter verdeling van de markt voorafgaande aan de inschrijvingen op 19 februari 2004 op de openbare aanbestedingen en de onder invloed van dat overleg tot stand gekomen inschrijvingen (een verboden aanbestedingsafspraak, bid-rigging).

4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is deze overtreding geëindigd op of kort voor 7 april 2004, het moment waarop de gemeente (naam) de aanbestedingsprocedure heeft afgebroken. Zij neemt daarmee afstand van de overweging van de rechtbank in r.o. 2.5.3 van de uitspraak van 6 mei 2009, reg.nr. AWB 07/4212 MEDED e.a., waarin is overwogen dat de overtreding gedurende de gehele periode (2004, 2005 en 2006) heeft plaatsgevonden.

De rechtbank acht haar oordeel over de duur van de overtreding niet onverenigbaar met dat van het CBb in de tussenuitspraak van 20 maart 2012. Daarin overwoog het CBb dat (uitsluitend) de met de bid-rigging behaalde omzet over het jaar 2004 in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de boete. Immers, dit oordeel van het CBb ziet op het vaststellen van de boetegrondslag volgens randnummer 16 van de Boeterichtsnoeren en niet op het vaststellen van de duur van de overtreding. Volgens deze bepaling van de Boeterichtsnoeren kan in geval van bid-rigging als de voor de boetegrondslag in aanmerking te nemen omzet worden aangemerkt de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend kan worden gerealiseerd. Daarmee heeft het CBb geen oordeel gegeven over de duur van de overtreding.

4.3. Uit het vorenstaande volgt dat de vervaltermijn als bedoeld in artikel 64, eerste lid, van de Mw is gaan lopen op uiterlijk 8 april 2004. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de termijn door verweerder tijdig is gestuit, dan wel deze is opgeschort.

4.4. Met de invoering per 1 oktober 2007 van de leden 2 tot en met 5 van artikel 64 van de Mw, is per die datum de mogelijkheid geïntroduceerd om de vervaltermijn te stuiten. Er is sprake van onmiddellijke werking, maar er is aan deze bepalingen geen terugwerkende kracht verleend. Anders dan verweerder meent, betekent dit naar het oordeel van de rechtbank dat tot 1 oktober 2007 geen handelingen konden worden verricht die de verjaring konden stuiten. Een andersluidend oordeel zou in strijd komen met het beginsel van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel.

4.5. Het jegens (naam) opgemaakte rapport van 12 december 2006 heeft de vervaltermijn derhalve niet gestuit, nu deze datum voor 1 oktober 2007 is gelegen. De rechtbank is niet gebleken van een handeling van de mededingingsautoriteit verricht na 1 oktober 2007 die de vervaltermijn heeft gestuit. Het aan (naam) gerichte besluit van 16 oktober 2007 kan niet als een dergelijke handeling worden aangemerkt, omdat dit een voor (naam) begunstigend besluit betrof waarbij juist werd medegedeeld dat aan (naam) geen boete werd opgelegd. De beroepen die de zes wel beboete partijen op en na 19 november 2007 tegen dit besluit hebben ingesteld, kunnen niet als handeling van verweerder (de mededingingsautoriteit) en derhalve niet als stuitingshandeling worden aangemerkt. Tot de uitspraak van de rechtbank van 6 mei 2009 heeft verweerder het standpunt ingenomen dat (naam) niet kan worden aangemerkt als (mede)overtreder van artikel 6 van de Mw. De vervaltermijn is derhalve niet gestuit. Opschorting van de termijn als bedoeld in het vijfde lid van artikel 64 van de Mw is gesteld noch gebleken.

5. Uit het voorgaande volgt dat verweerder op 30 november 2009 niet (langer) de bevoegdheid toekwam om aan (naam) een boete wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw op te leggen. Het bestreden besluit kan niet in stand blijven. Het beroep is gegrond. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het besluit van 30 november 2009 te herroepen.

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan (naam) het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door (naam) gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.496,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,-- en een wegingsfactor 2).