ECLI:NL:RBROT:2013:48

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/3491

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 januari 2013 in de zaak tussen

de naamloze vennootschap [eiseres] N.V., te Zwolle, eiseres ([eiseres]),

gemachtigde: mr. D.R. Doorenbos,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain.

Procesverloop

Bij besluit van 13 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van [eiseres] tegen het besluit van 9 maart 2011, bij welk besluit AFM aan [eiseres] een boete heeft opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), ongegrond verklaard.

[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2012. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Vermeer, kantoorgenoot van haar gemachtigde en mr.[directeur], directeur Legal & Compliance van [eiseres]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.S. Roepnarain.

Overwegingen

1. Op 4 mei 2009 is de koers van het aandeel [eiseres] geopend op € 2,16 en gesloten op € 2,34, hetgeen een stijging van de koers die dag met 8,3% betekent. Op 5 mei 2009 is de koers van [eiseres] geopend op € 2,35. Om 9.45 uur was de koers gestegen naar € 2,589 (een stijging van ruim 10%). Om circa 11.00 uur bedroeg de koers € 2,698 (een stijging van 14,8% ten opzichte van de openingskoers van die dag).

Op 5 mei 2009 om circa 11.05 uur heeft AFM naar aanleiding van de sterke koersstijging telefonisch contact gehad met [eiseres]. Van de zijde van [eiseres] is aangegeven dat er geen informatie was waarover een redelijk handelend belegger zou moeten kunnen beschikken om zijn beleggingsbeslissingen op te kunnen baseren. Om 11.52 uur heeft [eiseres] AFM desgevraagd medegedeeld dat er bij het bekend maken van de definitieve cijfers over het eerste kwartaal, hetgeen een dag later zou plaatsvinden, geen verrassingen zouden zijn ten opzichte van de voorlopige cijfers van 7 april 2009 en dat er geen informatie bekend zou worden gemaakt die voor beleggers tot nieuwe inzichten zou kunnen leiden. Om 12.33 uur heeft [eiseres] AFM gebeld met de mededeling dat zij naar aanleiding van geruchten in de markt een half uur later een persbericht zal versturen met daarin de mededeling dat de onderneming in vergaande besprekingen met [betrokkene] is over een ‘private placement’. Het betrof een (nog niet definitieve) principeovereenkomst. [eiseres] heeft daarbij aangegeven geen redenen te hebben om aan te nemen dat er mogelijk koersgevoelige informatie was gelekt.

Om 13.06 uur heeft [eiseres] dat persbericht gepubliceerd. De koers van het aandeel [eiseres] bedroeg toen € 2,90.

2. AFM heeft in mei 2009 een nader onderzoek ingesteld waarbij haar het volgende gebleken:

Medio december 2008 heeft [eiseres] intern een ‘zwaar weer scenario’ gepubliceerd.

In de periode van december 2008 tot februari 2009 zijn vier potentiële ‘anchor investors’ benaderd, waaronder [betrokkene].

In januari 2009 is [adviseur] als adviseur aangetrokken.

Op 5 februari 2009 is het project [project] gestart met als doel de balans van [eiseres] te versterken.

Op 26 februari 2009 heeft [adviseur] haar bevindingen en visie op de beoogde aanpak aan de vergadering van de Raad van Commissarissen (RvC) gepresenteerd. De aanpak behelsde initieel de combinatie van een claimemissie van € 50 miljoen en het aantrekken van een anchor investor voor een bedrag van € 75 miljoen middels de plaatsing van converteerbare preferente aandelen. De RvC heeft deze aanpak goedgekeurd.

Op 7 april 2009 heeft [eiseres] een persbericht verspreid waarin is vermeld dat [eiseres] als gevolg van het zeer slechte marktklimaat de kans aanwezig acht dat op de volgende peildatum (30 juni 2009) de leverage ratio boven het niveau uitkomt dat vereist is onder de bestaande bankfaciliteit en dat een uitgebreid pakket van maatregelen ter versterking van haar kapitaalstructuur wordt overwogen teneinde meer financiële flexibiliteit voor de toekomst te creëren.

Op 22 april 2009 heeft [betrokkene] [eiseres] per e-mail een aanbod gedaan dat onderhandse plaatsing van converteerbare preferente aandelen [eiseres] ter waarde van minimaal € 125 miljoen en maximaal € 175 miljoen omvat. Vanaf deze datum hebben er onderhandelingen tussen [eiseres] en [betrokkene] plaatsgevonden.

Op 29 april 2009 heeft [betrokkene] een ‘final offer’ gedaan.

Op 1 mei 2009 heeft de RvC het voorstel van [betrokkene] goedgekeurd.

In de avond van 3 mei 2009 is tussen [eiseres] en [betrokkene] een principeovereenkomst gesloten waarin is neergelegd dat bij [betrokkene] onderhands converteerbare preferente aandelen ofwel converteerbare obligaties geplaatst zouden worden ten bedrage van minimaal € 125 miljoen en maximaal € 175 miljoen, tegen een significante korting op de prijs van het aandeel [eiseres].

In de ochtend van 4 mei 2009 is een aantal medewerkers van [eiseres] geïnformeerd over de principeovereenkomst en is gestart met het informeren van de grootaandeelhouders.

Op 5 mei 2009 om 10.00 uur heeft [betrokkene 2] van [adviseur] aan de salesforce van [adviseur] in Amsterdam gevraagd of er iets bekend was over de koersstijging van [eiseres].

Op 5 mei 2009 om 10.22 uur heeft [betrokkene 2] het bericht ontvangen dat het gerucht gaat dat [betrokkene] in [eiseres] gaat investeren.

Op 5 mei 2009 om circa 10.35 uur heeft [betrokkene 2] [eiseres] de mogelijke reden van de koersstijging doorgegeven en heeft [eiseres] besloten om een persbericht voor te bereiden gelet op de stand van de besprekingen met [betrokkene] en de koersontwikkeling.

Op 5 mei 2009 om 10.44 uur heeft [eiseres] telefonisch contact met een analist van de Fortis Bank gehad en die heeft aangegeven dat het gerucht gaat dat [eiseres] € 100 miljoen aan convertibles zou gaan plaatsen bij [betrokkene].

3. Bij het bestreden besluit is het besluit van 9 maart 2011gehandhaafd. AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] op 3 mei 2009 omstreeks 20.25 uur, op het moment van het principeakkoord met [betrokkene], beschikte over koersgevoelige informatie. Volgens AFM had [eiseres] in ieder geval vanaf 5 mei 2009 om 10.44 uur geen recht meer op uitstel van het openbaar maken van koersgevoelige informatie en was zij uiterlijk op dat tijdstip gehouden de koersgevoelige informatie onverwijld, of wel zo snel mogelijk, te publiceren.

AFM heeft voor matiging van de boete geen aanleiding gezien gelet op de verwijtbaarheid, de ernst van de gedragingen en het ontbreken van een beroep op financiële hardheid.

4. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van koersgevoelige informatie en voor zover daarvan wel sprake was, zij deze informatie onverwijld bekend heeft gemaakt.

5. De rechtbank zal eerst beoordelen of er sprake is geweest van voorwetenschap, ofwel koersgevoelige informatie.

5.1 Op grond van artikel 5:53, eerste lid, van de Wft, welk artikellid gebaseerd is op de artikel 1 van richtlijn 2003/6/EG en artikel 1 van richtlijn 2003/124/EG, wordt - voor zover hier van belang - onder voorwetenschap verstaan: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

5.2. [eiseres] heeft betoogd dat er geen sprake is geweest van concrete informatie omdat de principeovereenkomst die op 3 mei 2009 met [betrokkene] was bereikt, onvoldoende uitzicht bood op een daadwerkelijke plaatsing van converteerbare aandelen of obligaties, ook omdat er nog goedkeuring van de banken en de aandeelhouders vereist was.

5.3. Dit betoog van [eiseres] faalt. De op 3 mei 2009 met [betrokkene] gesloten principeovereenkomst betreft naar het oordeel van de rechtbank concrete informatie. Dat de kans dat daadwerkelijk aandelen geplaatst zouden worden bij [betrokkene] volgens [eiseres] op dat moment al klein zou zijn geweest, doet daar niet aan af, daargelaten of die kans op dat moment inderdaad klein was.

5.4. De rechtbank wijst in dit verband ook op de uitspraak van het Hof van Justitie EU van 28 juni 2012 (Zaak C-19/11) in antwoord op het verzoek om een prejudiciële beslissing waarin het Hof het volgende heeft geoordeeld:

“1) Artikel 1, punt 1, van richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) en artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van richtlijn 2003/6 wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft, moeten aldus worden uitgelegd dat in het geval van een in de tijd gespreid proces dat erop is gericht een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden, niet alleen deze situatie of gebeurtenis maar ook tussenstappen van dit proces die verband houden met de verwezenlijking van deze situatie of gebeurtenis, concrete informatie in de zin van deze bepalingen kunnen zijn.

2) Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/124 moet aldus worden uitgelegd dat het begrip “situatie […] waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel […] een gebeurtenis […] waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden” betrekking heeft op een toekomstige situatie of gebeurtenis waarvan het op basis van een globale beoordeling van de reeds beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat zij zal ontstaan of plaatsvinden. Dit begrip moet echter niet aldus worden uitgelegd dat rekening moet worden gehouden met de omvang van de invloed van deze situatie of gebeurtenis op de koers van de betrokken financiële instrumenten.”

Daarbij heeft het Hof overwogen dat wanneer bij de uitleg van de termen ‘situatie’ en ‘gebeurtenis’ geen rekening werd gehouden met de tussenstappen van een in de tijd gespreid proces, dit afbreuk zou kunnen doen aan de doelstellingen van deze richtlijnen.

5.5. Het feit dat een principeovereenkomst was gesloten, betrof, anders dan [eiseres] heeft betoogd, wel informatie waarin een redelijk handelende belegger geïnteresseerd zou zijn geweest en die informatie zou een significante invloed kunnen hebben op de koers van het aandeel. Dat deze informatie door beleggers zowel negatief als positief zou kunnen worden gewaardeerd doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af.

5.6. [eiseres] heeft betoogd dat het publiek wist dat zij in gesprek was met grootaandeelhouders en leningverstrekkers vanwege het op 7 april 2009 openbaar gemaakte persbericht. [eiseres] heeft met dat persbericht echter niet duidelijk gemaakt welke concrete maatregelen zij zou nemen. Daarover kwam pas duidelijkheid met het persbericht van 5 mei 2009. Ook dit betoog faalt dus.

5.7. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] vanaf het sluiten van de principeovereenkomst op 3 mei 2009 om 20.25 uur beschikte over voorwetenschap en koersgevoelige informatie.

6. De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of [eiseres] artikel 5:25i van de Wft heeft overtreden.

6.1. Op grond van artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft stelt een uitgevende instelling informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar.

Op grond van het derde lid van dit artikel kan de uitgevende instelling of beheerder de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie uitstellen indien:

. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient;

. van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en

. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen.

6.2. [eiseres] heeft betoogd dat zij de koersstijging op 4 mei 2009 toeschreef aan de op handen zijnde publicatie van de kwartaalcijfers. Zij had een noodpersbericht klaar liggen, dat bestond uit globale tekstblokken. Toen eenmaal duidelijk werd dat er sprake was van geruchten met betrekking tot de onderhandelingen met [betrokkene], moest overleg over een geactualiseerd persbericht plaatsvinden. [eiseres] heeft gewezen op de noodzakelijke afstemming over de inhoud tussen de betrokken partijen om verwarring te voorkomen. Tenslotte heeft het uploaden van het persbericht een half uur in beslag genomen.

6.3. AFM heeft niet expliciet heeft gesteld dat [eiseres] tot 5 mei 2009 10.44 uur recht op uitstel had maar wel dat er op dat tijdstip geen recht meer op uitstel was.

6.4. De rechtbank stelt voorop dat de hoofdregel is dat koersgevoelige informatie onverwijld algemeen verkrijgbaar wordt gesteld. De rechtbank wijst in dit verband op artikel 2, tweede lid, van richtlijn 2003/124/EG waarin is opgenomen dat de lidstaten er zorg voor dragen dat emittenten geacht worden overeenkomstig artikel 6, eerste lid, eerste alinea, van richtlijn 2003/6/EG te hebben gehandeld wanneer zij bij het ontstaan van een situatie of het plaatsvinden van een gebeurtenis, nog voordat deze situatie of gebeurtenis definitief vaststond, het publiek onmiddellijk daarvan hebben geïnformeerd. Alhoewel deze bepaling gericht is tot de lidstaten blijkt hieruit wel dat doel van de richtlijn is dat koersgevoelige informatie zo snel mogelijk algemeen verkrijgbaar wordt gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat een uitgevende instelling niet stil kan zitten als op grond van het derde lid van artikel 5:25:i van de Wft de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie uitgesteld kan worden. Indien er overleg over de inhoud van een noodpersbericht nodig is dient dat overleg op zijn laatst plaats te vinden zodra koersgevoelige informatie ontstaat, die informatie dient immers voor publicatie beschikbaar te zijn op het moment dat niet langer aan de uitstelvoorwaarden wordt voldaan.

[eiseres] heeft pas 2 uur en 22 minuten na het moment waarvan AFM stelt dat er in ieder geval geen recht op uitstel meer was van de verplichting tot openbaarmaking, het betreffende persbericht gepubliceerd. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende verplichting de koersgevoelige informatie onverwijld algemeenverkrijgbaar te stellen.

6.5. Gelet op het voorgaande kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe [eiseres] een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:25i van de Wft.

7. Met betrekking tot de vraag of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid overweegt de rechtbank het volgende.

7.1. De rechtbank stelt met betrekking tot de hoogte van de bestuurlijke boete voorop dat de onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per

1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [eiseres] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet deze zaak - mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

7.2. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, van de Wft, in verbinding met de bijlage bij dit artikel, kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 5:25i van de Wft. Op grond van artikel 1:81 van de Wft:

(1) wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;

(2) bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete;

(3) kan de toezichthouder het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.

Artikel 2 van het Besluit boetes Wft koppelt een boetebedrag van € 96.000,- aan tariefnummer 5, terwijl artikel 3 van het Besluit boetes Wft tariefnummer 5 koppelt aan overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 5:25i van de Wft. Artikel 7 van het Besluit boetes Wft voorziet, afhankelijk van het balanstotaal, in een draagkrachtfactor waarmee het bedrag van € 96.000,- dient te worden vermenigvuldigd.

7.3. De rechtbank overweegt dat anders dan [eiseres] voorstaat in een geval als het onderhavige een normoverdragend gesprek niet in redelijkheid als een effectief handhavingsinstrument kan worden beschouwd. Het vertrouwen van de markt kan immers ernstig worden geschaad door het niet nakomen van de onverwijlde plicht tot publicatie van koersgevoelige informatie.

De rechtbank acht de boete van € 96.000,- evenredig aan de ernst van de gedraging en de mate van het verwijt dat [eiseres] valt te maken. [eiseres] had moeten begrijpen dat zij beschikte over koersgevoelige informatie. [eiseres] heeft echter twee keer richting AFM ontkend dat er sprake was van koersgevoelige informatie terwijl zij wist dat er toen geruchten op de markt waren over investering door [betrokkene] in [eiseres].

7.4. Niettemin kan de boetehoogte van € 96.000,- geen stand houden. De rechtbank overweegt in dit verband ambtshalve dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Uit de vaste jurisprudentie met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in dit verdragsartikel (zie HR 22 april 2005, LJN: AO9006 en HR 19 december 2008, LJN: BD0191) volgt dat voor de berechting van een boetezaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij er sprake is bijzondere omstandigheden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete rechtspersoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de redelijke termijn in deze zaak een aanvang genomen met het voornemen tot het opleggen van de boete van 26 november 2010. [eiseres] kon vanaf dat tijdstip redelijkerwijs vermoeden dat haar vanwege het niet onverwijld bekend maken van koersgevoelige informatie een bestuurlijke boete zou worden opgelegd.

7.5. De rechtbank constateert dat vanaf dit moment tot het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet meer dan 2 jaar is verstreken, terwijl de zaak niet dermate ingewikkeld is dat een langere behandeltermijn als redelijk moet worden aangemerkt. Aangezien voorts de duur van de procedure niet of niet in overwegende mate aan [eiseres] is te wijten, ziet de rechtbank aanleiding het boetebedrag te verminderen met 5%, zodat een boete resteert van

€ 91.200,-.

7.6. Het beroep van [eiseres] is mede gericht tegen de heroverweging van de beslissing tot openbaarmaking van het boetebesluit op de voet van artikel 1:98 van de Wft. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot normaanscherping, één van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. Dat de rechtbank de boete heeft gematigd brengt niet met zich dat de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet (vgl. CBb 24 april 2012, LJN: BW3574). Naar het oordeel van de rechtbank kan de beslissing als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft tot publicatie na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging in rechte stand houden. Wel ligt het in de rede dat AFM bij de publicatie van de boeteoplegging vermeldt dat de rechtbank de boete wegens de duur van de procedure heeft gematigd tot € 91.200,-.

8. Nu de bestuurlijke boete slechts ambtshalve wordt gematigd wegens de lange duur van de procedure bij de bestuursrechter, ziet de rechtbank geen aanleiding het beroep om deze reden gegrond te verklaren en evenmin reden voor een proceskostenveroordeling. Tevens is er geen aanleiding te bepalen dat AFM aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt (vgl. HR 16 september 2011, LJN: BP8053).

9. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep ongegrond,

vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de boete,

herroept het besluit van 9 maart 2011 voor wat betreft de hoogte van de boete,

stelt de boete vast op € 91.200,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. T. Damsteegt en mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2013.

De griffier is buiten staat de voorzitter

uitspraak mede te ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.