ECLI:NL:RBROT:2013:5353

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 3

zaaknummer: ROT 12/5204

uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juli 2013 in de zaak tussen

[eiser], te [woonplaats], eiser,

gemachtigde: mr. J. de Back,

en

de Belastingdienst/Toeslagen, verweerder,

gemachtigde: J. Chattou.

Procesverloop

Op 23 februari 2009 heeft eiser kinderopvangtoeslag aangevraagd met ingang van

1 februari 2009 voor gastouderopvang van zijn kinderen via het gastouderbureau Bebegim.

Bij besluit van 27 maart 2009 heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag voor het berekeningsjaar 2009 vastgesteld op € 9.433. Naar aanleiding van de door eiser opgegeven wijziging, onder meer inhoudende dat hij per 1 september 2009 gebruik maakt van een ander gastouderbureau, heeft verweerder het voorschot bij besluit van 8 september 2009 gewijzigd naar € 9.715.

Bij besluit van 13 september 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder het voorschot kinderopvangtoeslag voor het berekeningsjaar 2009 gewijzigd naar € 3.916, waarbij de kinderopvangtoeslag voor de periode van februari tot en met augustus 2009 op nihil is gesteld. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 25 oktober 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2013. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Op 28 mei 2013 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.

Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.

Op 2 juli 2013 heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1.1. Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder n, van de Wet kinderopvang (Wko), zoals deze wet gold in de hier van belang zijnde periode, is kinderopvangtoeslag een tegemoetkoming van het Rijk in de kosten van kinderopvang.

Op grond van artikel 1a, eerste lid, van de Wko is op deze wet de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir) van toepassing.

Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Wko, voor zover hier van belang, heeft een ouder aanspraak op kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten jegens het Rijk indien het gastouderopvang betreft die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau.

Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wko is de hoogte van de kinderopvangtoeslag afhankelijk van:

. de draagkracht, en

. de kosten van kinderopvang per kind die worden bepaald door:

1º het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,

2º de voor die kinderopvang te betalen prijs, met inachtneming van het bedrag, bedoeld in het tweede lid, en

3º de soort kinderopvang.

Op grond van artikel 52 van de Wko geschiedt kinderopvang op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen de houder en de ouder.

Op grond van artikel 53 van de Wko kunnen bij regeling van Onze Minister ten behoeve van een goede uitvoering van deze wet regels worden gesteld met betrekking tot de administratie van gegevens bij kindercentra.

Op grond van artikel 56, tweede lid, van de Wko, zoals deze bepaling gold tot

1 januari 2010, zijn de artikelen 52, 53 en 54 van overeenkomstige toepassing op de houder van een gastouderbureau.

1.2. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Awir verleent de Belastingdienst/Toeslagen, indien de tegemoetkoming naar verwachting niet binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag zal worden toegekend, de belanghebbende een voorschot tot het bedrag waarop de tegemoetkoming vermoedelijk zal worden vastgesteld.

Op grond van het vierde lid kan de Belastingdienst/Toeslagen het voorschot herzien.

Op grond van het vijfde lid kan een herziening van het voorschot leiden tot een terug te vorderen bedrag.

Op grond van artikel 18, eerste lid, van de Awir verstrekken een belanghebbende, een partner en een medebewoner de Belastingdienst desgevraagd alle gegevens en inlichtingen die voor de beoordeling van de aanspraak op of de bepaling van de hoogte van de tegemoetkoming van belang kunnen zijn.

1.3. Op grond van artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, van de Regeling Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Regeling), voor zover hier van belang, bevat de administratie van een gastouderbureau afschriften van alle met de vraagouders overeengekomen schriftelijke overeenkomsten, vermeldende per overeenkomst: de voor de gastouderopvang te betalen prijs per uur en, indien van toepassing, de bemiddelingskosten, naam, geboortedatum, adres, postcode en woonplaats van het kind, het aantal uren gastouderopvang per kind per jaar, evenals de duur van de overeenkomst.

2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de door eiser overgelegde overeenkomst tussen hem en gastouderbureau Bebegim niet voldoet aan de voorwaarden, zodat geen sprake is geweest van opvang in de zin van de Wko. Daarnaast heeft eiser onvoldoende aangetoond dat sprake is geweest van betalingen als bedoeld in de Wko.

3. Eiser voert aan dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd. Voorts stelt eiser dat de overgelegde overeenkomsten met gastouderbureau Bebegim voldoen aan de voorwaarden. Bovendien had verweerder materieel gezien alle gegevens om tot een berekening van de hoogte van de kinderopvangtoeslag te komen. Eiser verwijst hierbij naar de uitspraak van de rechtbank Almelo van 21 november 2012 (ECLI:NL:RBALM:2012: BY3996). Voorts stelt eiser dat hij wel een eigen bijdrage heeft betaald. Daarnaast stelt eiser dat hij niet meer kon doen dan via de website van de Belastingdienst/Toeslagen bezien of hij voldeed aan de voorwaarden. Het specialistische werk heeft hij overgelaten aan gastouderbureau Bebegim, een door verweerder erkend gastouderbureau.

4. De rechtbank oordeelt als volgt.

4.1. In de vooraankondiging van het primaire besluit is overwogen dat een overeenkomst tussen het gastouderbureau en de ouder een aantal gegevens dient te bevatten en dat de door eiser overgelegde overeenkomst daar niet aan voldoet. Daarnaast is overwogen dat uit de door eiser overgelegde stukken niet blijkt dat eiser kosten voor de kinderopvang heeft gemaakt. In bezwaar heeft eiser naast de al eerder overgelegde overeenkomst een andere overeenkomst met het gastouderbureau overgelegd. In het bestreden besluit heeft verweerder het overwogene in de vooraankondiging van het primaire besluit in feite herhaald, zonder daarin te motiveren waarom de andere overgelegde overeenkomst niet afdoet aan het primaire besluit. Verweerder benoemt niet concreet de elementen die zouden ontbreken in deze overeenkomst. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onvoldoende heeft gemotiveerd. Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. Vervolgens zal de rechtbank bezien of aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit op grond van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand te laten.

4.2.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat een overeenkomst tussen de vraagouder en het gastouderbureau de elementen opgesomd in artikel 11 van de Regeling dient te bevatten wil er sprake zijn van een overeenkomst in de zin van artikel 52 van de Wko, en dat hieraan niet is voldaan in dit geval.

Het standpunt van eiser is dat de overgelegde overeenkomsten wel voldoen.

4.2.2. Artikel 11 van de Regeling ziet op de administratie van een kindercentrum of gastouderbureau en richt zich niet tot de gastouder. Voorts is artikel 11 van de Regeling, mede gelet op de aanhef van de Regeling, een uitwerking van artikel 53 van de Wko inzake de administratie bij kindercentra. In de aanhef is expliciet naar een aantal artikelen uit de Wko verwezen, waaronder wel artikel 53 maar niet artikel 52. Weliswaar is artikel 53 van de Wko op grond van artikel 56, tweede lid, van overeenkomstige toepassing op de houder van een gastouderbureau, maar hieruit volgt slechts dat artikel 53 niet alleen gelding heeft voor kindercentra maar ook voor gastouderbureaus. Hieruit volgt niet dat de vraagouder een overeenkomst dient te overleggen die de in artikel 11 van de Regeling opgesomde elementen bevat. Wel mag op grond van artikel 52 van de Wko van de vraagouder worden verlangd dat een schriftelijke overeenkomst tussen de vraagouder en het gastouderbureau wordt overgelegd ten bewijze van de gastouderopvang die heeft plaatsgevonden.

Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat artikel 56 van de Wko sinds 1 januari 2010 in het vierde lid voor de overeenkomst tussen gastouderbureau en ouder bepaalt dat bij Ministeriële Regeling regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst. Nog daargelaten dat dit in het onderhavige geval niet van toepassing kan zijn omdat het hier over het toeslagjaar 2009 gaat, kan niet worden vastgesteld dat de Regeling een regeling is in de zin van artikel 56, vierde lid, van de Wko. Ook hier geldt dat dit niet uit de aanhef van de Regeling blijkt.

4.2.3. De rechtbank acht de uitleg die verweerder aan voornoemde bepalingen geeft derhalve niet juist om redenen van wetsystematische aard. Deze uitleg, waarin eiser thans wordt tegengeworpen dat de overeenkomst met het gastouderbureau niet aan een aantal vereisten zou voldoen, is bovendien niet redelijk omdat niet blijkt dat zijdens verweerder ten behoeve van de aanvraag destijds tijdig, vooraf, informatie is verstrekt over vereisten waaraan de overeenkomst volgens verweerder zou moeten voldoen. Niet valt in te zien dat het zou stroken met de bedoeling van de wetgever om de aanvrager in deze situatie achteraf met de hiervoor bedoelde vereisten te confronteren.

4.2.4. De conclusie is dat slechts de eis van een schriftelijke overeenkomst geldt en dat eiser niet kan worden tegengeworpen dat die overeenkomst niet voldoet aan artikel 11 van de Regeling. De jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) op dit punt, onder meer de uitspraken van 27 juli 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR3219) en 5 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2015), vormt voor de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel, nu de Afdeling zich niet heeft uitgelaten over voormelde aspecten.

4.2.5. Op 22 oktober 2011 heeft verweerder eiser om aanvullende stukken met betrekking tot de kinderopvang gevraagd. Bij brief van 15 november 2011 heeft eiser onder meer een overeenkomst voor bemiddeling tussen hem en Bebegim overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser hiermee voldaan aan artikel 52 van de Wko. Dat de overeenkomst geen uurprijs en niet het aantal uren gastouderopvang per jaar vermeldt, doet hieraan, gelet op het voorgaande, niet af.

4.3.1. Bovendien, ook indien wel getoetst zou worden of de overeenkomst tussen de vraagouder en het gastouderbureau de elementen van artikel 11 van de Regeling bevat, is de rechtbank van oordeel dat hieraan is voldaan. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.

4.3.2. Eiser heeft, naast de bij brief van 15 november 2011 overgelegde overeenkomst, in bezwaar nog een ander stuk overgelegd, waarin wel uurtarieven en aantal uren gastouderopvang zijn vermeld. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet dit stuk, gelezen in samenhang met de eerdere overgelegde overeenkomst, aan de eisen die zijn gesteld in artikel 11 van de Regeling. Daarnaast zijn de stukken ondertekend en bevat de overeenkomst zonder de uurtarieven een dagtekening. De rechtbank is dan ook van oordeel dat sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 52 van de Wko. Het betoog van verweerder dat de in bezwaar overgelegde overeenkomst te laat is overgelegd, faalt bovendien. Verweerder heeft eiser op 22 oktober 2011 verzocht om onder andere een kopie van het contract met het gastouderbureau. Eiser heeft hieraan voldaan door op 15 november 2011 een overeenkomst tussen hem en het gastouderbureau te overleggen. Eerst nadien heeft verweerder eiser in de vooraankondiging van het primaire besluit duidelijk gemaakt waaraan een overeenkomst in zijn visie diende te voldoen. Vervolgens heeft eiser in bezwaar een nader stuk overgelegd. Eiser heeft ter zitting uitgelegd dat het eerder overgelegde stuk, bestaande uit drie pagina’s, en het later overgelegde stuk van één pagina met feitelijke gegevens, zoals aantal uren en tarieven, samen één overeenkomst vormen. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat het later overgelegde stuk eerder zou zijn overgelegd, als voor eiser eerder duidelijk was geweest welke stukken en gegevens verweerder precies wenste.

4.3.3. De enkele opmerking van verweerder dat wordt getwijfeld aan de authenticiteit van de overeenkomst, biedt onvoldoende grond voor een ander oordeel. Verder dient verweerder in bezwaar het primaire besluit volledig te heroverwegen en is verweerder in dit kader gehouden hetgeen door eiser is aangevoerd en overgelegd in bezwaar in de beoordeling te betrekken. De vergelijking met de uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BY9185) gaat niet op, nu in die zaak de nieuwe overeenkomst eerst in beroep is overgelegd, waarin een ander toetsingskader geldt. Indien verweerder destijds twijfelde aan de authenticiteit van de door eiser overgelegde stukken, dan had het op de weg van verweerder gelegen om hiernaar nader onderzoek te doen en bijvoorbeeld een hoorzitting te houden om meer duidelijkheid te verkrijgen.

4.4.1. Ten aanzien van de kosten van de kinderopvang overweegt de rechtbank het volgende. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van

28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4369), volgt uit artikel 18, eerste lid, van de Awir, gelezen in verbinding met artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wko, dat degene die aanspraak maakt op kinderopvangtoeslag, moet kunnen aantonen dat hij kosten heeft gemaakt en wat de hoogte is van deze kosten. Hiervan uitgaande zal de rechtbank nader bezien wat de gevolgen zouden moeten zijn ingeval de betaling van de verschuldigde kosten niet, of niet volledig, kan worden aangetoond. Verweerder verbindt hieraan het gevolg dat de toeslag volledig wordt herzien naar nihil. De vraag dient te worden beantwoord of dit proportioneel is.

4.4.2. In dit kader acht de rechtbank van belang dat is gesteld noch gebleken dat eiser te kwader trouw heeft gehandeld. Voorts is niet concreet gebleken dat eiser de noodzaak van het betalen van een zogenoemde eigen bijdrage (een bijdrage aan de totale kosten die niet uit de toeslag maar uit eigen middelen is voldaan) en de noodzaak van het kunnen aantonen van de kosten voldoende duidelijk is gemaakt door verweerder of dat dit eiser anderszins duidelijk is geweest. Daar komt bij dat verweerder eerst geruime tijd na de eerste toekenning van het voorschot tot correctie daarvan is overgegaan omdat niet aan de voorwaarden zou zijn voldaan. In het onderhavige geval is eiser eerst in september 2012 meegedeeld dat hij niet aan de voorwaarden voldeed voor kinderopvangtoeslag over een gedeelte van het jaar 2009.

4.4.3. In deze omstandigheden acht de rechtbank het niet proportioneel en niet redelijk om de toeslag ten aanzien van de gastouderopvang via Bebegim volledig te herzien naar nihil indien eiser weliswaar niet heeft aangetoond alle kosten van de kinderopvang te hebben betaald, maar wel tenminste het bedrag van de ontvangen toeslag is aangewend voor bestrijding van deze kosten. Of dit het geval is, zal de rechtbank hierna bezien.

4.4.4. De vraag in hoeverre een vraagouder de verschuldigde kosten heeft aangetoond dient door verweerder - en in de beroepsprocedure door de rechtbank - per geval te worden beantwoord. Alle door de vraagouder aangedragen bewijsmiddelen dienen daarbij betrokken en gewaardeerd te worden. Onder omstandigheden kan verweerder zich met recht op het standpunt stellen dat een bewijsmiddel niet tijdig in de procedure is aangedragen. In dat kader is van belang op welk moment de vraagouder voldoende duidelijk is gemaakt wat er aan bewijs(stukken) werd verlangd en dat hetgeen reeds was overgelegd in de visie van verweerder onvoldoende was.

4.4.5. Eiser stelt dat het gastouderbureau Bebegim de kinderopvangtoeslag ontving en dat dit bureau, onder aftrek van de bemiddelingskosten ten bedrage van € 957,47, de toeslag overmaakte aan eiser, waarna eiser een bedrag van € 6.113,20 contant aan de gastouder betaalde. Ten bewijze van de betaling aan de gastouder heeft eiser bij brief van 15 november 2011 een schriftelijke verklaring van hem en de gastouder overgelegd.

In navolging van de uitspraken van de Afdeling van onder meer 18 juli 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX1842) en 5 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY5097) is de rechtbank van oordeel dat de enkele schriftelijke verklaring onvoldoende is om de contante betaling aan de gastouder aangetoond te achten. Daarvoor is aanvullend bewijs nodig, zoals dat kan worden ontleend aan bijvoorbeeld bankafschriften, boekhoudkundige bescheiden, kwitanties, aangifte inkomstenbelasting van de gastouder en (in beroep) eventuele getuigenverklaringen. De rechtbank merkt in dit verband ten overvloede op dat een hoorzitting bij uitstek geschikt is om met elkaar over (de waardering van) het bewijs van gedachten te wisselen.

Eiser heeft in beroep bankafschriften overgelegd. Gezien het verloop van de procedure - waarin geen hoorzitting is bepaald door verweerder - en de inhoud van de informatieverzoeken van verweerder en de inhoud van het primaire besluit, ziet de rechtbank geen aanleiding om deze eerst in beroep overgelegde stukken niet bij de beoordeling te betrekken. Bovendien heeft verweerder ten aanzien van het pas ter zitting aangeboden bankafschrift verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging ervan.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat eiser met alle door hem overgelegde bewijsstukken onvoldoende heeft aangetoond betalingen aan de gastouder te hebben verricht. Redengevend hiervoor is dat eiser wisselend heeft verklaard over de aan de gastouder gedane betalingen. Aanvankelijk is op het antwoordformulier van 29 november 2010 door eiser ingevuld dat hij over 2009 € 0,= heeft betaald aan de gastouder. Daarna heeft eiser in reactie op vragen van verweerder over onder meer de betaling van kosten op 15 november 2011 een schriftelijke verklaring van hemzelf en de gastouder overgelegd inhoudende dat eiser de gastouder een bedrag van € 6.113 contant heeft betaald. Vervolgens heeft eiser in het beroepschrift en in het aanvullend beroepschrift gesteld dat hij in totaal een bedrag van € 7.250 aan de gastouder heeft overgemaakt in 2010 en heeft eiser daarvan bankafschriften overgelegd, met een toelichting daarop. Ter zitting heeft eiser aangevoerd dat hetgeen in het beroepschrift is gesteld niet juist is en dat het daarin genoemde bedrag en de bankafschriften zien op een lening van de gastouder aan eiser die geen betrekking heeft op de kinderopvangtoeslag. Ter zitting heeft eiser opnieuw aangevoerd dat hij de gastouder contant heeft betaald, onder overlegging van een bankafschrift betreffende een contante opname op 22 oktober 2009 van € 7.500, die grotendeels voor de betaling zou zijn aangewend. Gelet op deze wisselende verklaringen - en gelet op de betwisting ter zitting van de juistheid hiervan door verweerder - kan naar het oordeel van de rechtbank aan het eerst ter zitting overgelegde bankafschrift niet de waarde worden gehecht die eiser daaraan gehecht wil zien. De wisselingen in de stellingen van eiser doen te zeer afbreuk aan de geloofwaardigheid ervan. Daar komt bij dat de geldopname van € 7.500 niet op objectieve wijze valt te koppelen aan de gestelde betaling van € 6.113. Voorts zijn er geen andere ondersteunende bewijsmiddelen van de gestelde contante betaling aan de gastouder overgelegd of aangeboden.

4.5. Nu eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat er bedragen aan de gastouder zijn betaald voor de gastouderopvang van zijn kinderen in februari tot en met augustus 2009, wordt niet voldaan aan de voorwaarden voor kinderopvangtoeslag in die periode. Verweerder heeft dan ook terecht de kinderopvangtoeslag voor voornoemde periode herzien naar nihil. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten.

5. Het beroep is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit, maar laat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand.

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 708 (0,5 punt voor het indienen van het aanvullend beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1).

8. Voor toekenning van een schadevergoeding, zoals verzocht door eiser, bestaat geen grond.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven,

bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 42 vergoedt,

veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van eiser tot een bedrag van

€ 708,

- wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.A.M. Cooijmans, voorzitter, en mr. L.H. Waller en mr. P. Vrolijk, leden, in aanwezigheid van mr. A.L. van der Duijn Schouten, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.