ECLI:NL:RBROT:2013:6601

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 12/3177

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 augustus 2013 in de zaak tussen

[eiseres], te [woonplaats], eiseres,

gemachtigde: mr. J.J.M. Goltstein,

en

de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder,

gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland.

Bij besluit van 12 juni 2012 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 23 maart 2012 strekkende tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 1.200,- wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2013. Partijen hebben zich laten

vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is eiseres zelf verschenen.

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

herroept het besluit van 23 maart 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit,

bepaalt dat de minister aan eiseres het betaalde griffierecht van € 156,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.416,-, te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van

mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2013.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

1.1. Artikel 11a van de Tabakswet luidt:

“1. Werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

(…)

4. Diegenen die – anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 – het beheer hebben over voor het publiek toegankelijke gebouwen, voor zover die gebouwen behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën, zijn verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10, eerste lid.

(…)”

Op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, voor zover hier van belang, kan verweerder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 11a.

Op grond van artikel 11b, tweede lid, van de Tabakswet wordt de hoogte van de bestuurlijke boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:

a. € 450.000,- bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;

b. € 4.500,- bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.

Op grond van de bijlage bij artikel 11b van de Tabakswet vallen onder categorie C overtredingen met betrekking tot het treffen van maatregelen die voorkomen dat overlast of hinder wordt ondervonden van het roken door anderen (rookverbod), waaronder artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Overtredingen behorend tot categorie C worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 600,-. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 1.200,-, indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden.

1.2. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) wordt verstaan onder zelfstandige zonder personeel: een persoon die voor de toepassing van de Wet inkomstenbelasting 2001 ondernemer is en geen personeel in dienst heeft.

Artikel 3 van het Besluit luidt:

“1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

a. horeca-inrichtingen;

(…)

2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.

3. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing.

4. Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst «roken verboden», respectievelijk «roken toegestaan», dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis.”

1.3. Artikel 22 van het Wetboek van Koophandel luidt:

“De vennootschappen onder eene firma moeten worden aangegaan bij authentieke of bij onderhandsche akte, zonder dat het gemis eener akte aan derden kan worden tegengeworpen.”

1.4. Artikel 12 van de Handelsregisterwet 2007 luidt:

“In het handelsregister worden over een rechtspersoon opgenomen:

a. een door een kamer toegekend uniek nummer;

b. de naam;

c. de rechtsvorm en de statutaire zetel;

d. de datum van aanvang of beëindiging.”

Artikel 36 van de Handelsregisterwet 2007 luidt:

“1. Indien tegen een beslissing, bedoeld in artikel 34, eerste en tweede lid, bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld, tekent, voor zover dit nog niet het geval is, de kamer in het handelsregister aan dat een gegeven in onderzoek is.

2. Nadat op het bezwaar of beroep onherroepelijk is beslist, schrijft de kamer indien nodig een wijziging in het handelsregister in en verwijdert de kamer de aantekening dat een gegeven in onderzoek is.”

Artikel 38 van de Handelsregisterwet 2007 luidt:

“1. Indien een kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van authentieke gegevens, zijn de artikelen 33 tot en met 36 van overeenkomstige toepassing.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen niet-authentieke gegevens worden aangewezen waarop het eerste lid van overeenkomstige toepassing is.

3. Op een verzoek als bedoeld in artikel 36 van de Wet bescherming persoonsgegevens, zijn de artikelen 33 tot en met 36 van overeenkomstige toepassing.”

2. Blijkens een door een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder opsporingsambtenaar, ambtsedig opgemaakt proces-verbaal is door deze controleambtenaar tijdens een inspectie op 2 december 2011 om 23:40 uur in [naam café] aan de [straat] te Maastricht vastgesteld dat een vrouw

werkzaamheden verrichtte achter de bar, dat er in de horeca-inrichting werd gerookt door klanten en dat er een penetrante geur van tabaksrook hing en dat er geen maatregelen werden getroffen om hinder of overlast van roken te voorkomen. De vrouw achter de bar gaf desgevraagd aan dat zij in loondienst was bij [naam café]. Eiseres die als eigenares is gehoord verklaarde dat de achter de bar werkzame vrouw haar dochter was en bij haar in loondienst was. Voorts verklaarde zij dat zij al geruime tijd bezig was haar bedrijf om te schrijven naar een vennootschap onder firma.

3. De minister heeft eiseres een bestuurlijke boete opgelegd omdat haar eerder op 10 juni 2011 een bestuurlijke boete was opgelegd wegens overtreding van de Tabakswet. Bij het bestreden besluit heeft de minister geoordeeld dat eiseres en haar dochter beiden hebben verklaard dat de dochter in loondienst werkte en dat de minister ter zake van de feitenvaststelling uitgaat van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel ten tijde van de controle als eenmanszaak met twee werkzame personen. Dat het uitwerken van de afspraken van het samenwerkingsverband via een notaris en het inschrijven van de vennootschap onder firma bij de Kamer van Koophandel vertraging heeft opgelopen, komt voor rekening van eiseres. Het is aan eiseres om ervoor zorg te dragen dat haar bedrijfsgegevens altijd juist en volledig in het handelsregister staan geregistreerd.

4.1. Eiseres betoogt dat zij ten onrechte als werkgever in de zin van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet als werkgever is beboet. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat zij met getuigen kan bewijzen dat op 2 december 2011 reeds afspraken waren gemaakt met haar dochter en schoonzoon om in firmaverband [naam café]te exploiteren en dat haar dochter en schoonzoon zich reeds op dat moment als “medefirmanten” konden beschouwen. Eiseres heeft verder gesteld dat de uitwerking van de summiere samenwerkingsverklaring onvoorzien langer op zich heeft laten wachten omdat de aangezochte notaris meer tijd nodig had.

Afgesproken zou zijn om de samenwerking in firmaverband reeds per 1 oktober 2011 te effectueren, dit nadat was gebleken dat de eerder beoogde datum van 1 januari 2011 niet haalbaar was gebleken. Eiseres wijst er tevens op dat uit artikel 22 van het Wetboek van Koophandel volgt dat een overeenkomst tot het sluiten van een overeenkomst tot oprichting van een vennootschap onder firma niet aan een bepaalde vorm is gebonden en dat in geval iemand zich op het bestaan ervan beroep en dit door een derde wordt weersproken, het aan de vennoot vrij staat het bestaan ervan met een onderhandse of authentieke akte te bewijzen. Voorts heeft eiseres er ter zitting op gewezen dat zij ten onrechte geen cautie heeft gekregen toen zij tijdens de inspectie is gehoord en dat de dochter, die als getuige is gehoord, mogelijk een verschoningsrecht toekomt. De dochter heeft ten tijde van de inspectie iets anders bedoeld dan zij heeft verklaard.

4.2. Voor zover eiseres stelt dat in tegenstelling tot hetgeen in het proces-verbaal is vermeld haar geen cautie is gegeven nadat haar was aangezegd dat proces-verbaal zou worden opgemaakt op grond waarvan een bestuurlijke boete zou kunnen worden opgelegd, is zij – wat daar verder van zij – niet in haar verdediging geschaad. Zij heeft toen immers een verklaring afgelegd die, zoals hierna zal blijken, voor haar ontlastend is. Voor zover eiseres heeft beoogd te betogen dat de toezichthouder van NVWA haar dochter op een eventueel verschoningsrecht had moeten wijzen, volgt de rechtbank dat standpunt niet. Wat er ook zij van de stelling dat de dochter van eiseres mogelijk een verschoningsrecht toekomt, volgt een dergelijke verplichting voor de toezichthouder noch uit artikel 5:20, eerste lid, van de Awb noch uit enige andere rechtsregel.

4.3. Onder de reeds in bezwaar door eiseres overgelegde stukken bevindt zich een uittreksel van de Kamer van Koophandel dat is vervaardigd op 1 mei 2012. Daarin wordt vermeld dat de vennootschap onder firma [naam café] is opgericht op 1 oktober 2011. Vennoten zijn eiseres, haar dochter en de schoonzoon van eiseres. Tevens bevindt zich tussen de stukken een (ongedateerde) overeenkomst tot het aangaan van deze vennootschap onder firma. Daarbij is als ingangsdatum 1 oktober 2011 vermeld. De overeenkomst, die is opgesteld op briefpapier van het advocatenkantoor van de gemachtigde van eiseres, is ondertekend door drie vennoten. Verder heeft eiseres in beroep een kopie van een voorschotnota op briefpapier van Metis notarissen overgelegd, die is gedateerd op 22 juli 2011. Deze voorschotnota bevat de omschrijving: “voorschotnota ivm diverse reeds verrichte werkzaamheden ten behoeve van vennootschap onder firma-overeenkomst V.O.F. [naam café]”. Deze nota is door eiseres blijkens een door haar overgelegde kopie van een bankafschrift voldaan op 3 augustus 2011.

4.4. Hoewel de rechtbank van oordeel is dat de minister in beginsel mag afgaan op de verklaringen van eiseres en haar dochter ten tijde van de inspectie, is de rechtbank van oordeel dat uit de reeds in bezwaar door eiseres overgelegde stukken kan worden afgeleid dat ten tijde van de inspectie sprake was van de oprichting van een vennootschap onder firma. Daar komt bij dat eiseres ten tijde van de inspectie heeft verklaard dat zij bezig was om haar bedrijf om te schrijven naar een vennootschap onder firma, hetgeen wordt ondersteund door de nadien overgelegde stukken, waaronder de voornoemde voorschotnota. Voorts kan de minister reeds gelet op artikel 22 van het Wetboek van Koophandel en de hiervoor aangehaalde bepalingen uit de Handelsregisterwet 2007 niet worden gevolgd in zijn standpunt dat maatgevend voor het kunnen aannemen dat sprake is van een vennootschap onder firma het tijdstip van inschrijving bij de Kamer van Koophandel is. De minister heeft de in bezwaar overgelegde stukken derhalve ten onrechte ongemotiveerd ter zijde gesteld. Voor zover er twijfel bestaat omtrent de precieze datum van oprichting van de vennootschap dient dit in het voordeel van eiseres te strekken. Op de minister rust immers de bewijslast aan te tonen dat sprake is van een overtreding waartegen punitief kan worden opgetreden. Omdat de onderhavige gebodsnorm zich richt tot de werkgever zal de minister derhalve moeten aantonen dat eiseres ten tijde in geding als werkgever moest worden aangemerkt (vgl. EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic) en ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234). Het betoog slaagt derhalve.

5. Gelet hierop is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit geen stand houden. De rechtbank zal hierna bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien.

6. Omdat eiseres gelet op het vorenstaande ten onrechte als werkgever is aangemerkt, zal op haar het gebod van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in verbinding met artikel

3, eerste lid, van het Besluit van toepassing zijn, tenzij zich de uitzondering van artikel 3, tweede lid, van het Besluit voordoet. Nu niet in geschil is dat de lokaliteit minder dan 70 m2 beslaat, moet worden aangenomen dat eiseres op grond van artikel 3, tweede lid, van het Besluit is vrijgesteld van de verplichting om een rookverbod in te stellen, zodat geen aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Gelet hierop zal de rechtbank het besluit van 23 maart 2012 herroepen.

7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de minister aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

8. De rechtbank veroordeelt de minister in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.416,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).