ECLI:NL:RBROT:2013:7955

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 13/1898

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 oktober 2013 in de zaak tussen

Yandex N.V. (Yandex), te Den Haag, eiseres,

gemachtigden: mr. R.J. Botter en mr. J.A. Voerman,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

gemachtigde: mr. J.J.M. Schrama.

Procesverloop

Bij besluit van 12 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van Yander tegen het besluit van 8 november 2012 tot oplegging van een heffing van € 27.400,- wegens doorlopende toezichtskosten over 2012 ongegrond verklaard.

Yander heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.A. Voerman. Voorts is verschenen [naam], directeur van Yandex. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. E. van Diggelen en mr. drs. M. Priem.

Overwegingen

1. Artikel 5:25a van de Wft luidt:

“1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt, in afwijking van artikel 1:1, verstaan onder:

(...)

c. lidstaat van herkomst:

1°. voor een uitgevende instelling die aandelen of die obligaties met een kleinere nominale waarde per obligatie dan € 1 000 uitgeeft: de lidstaat waar de uitgevende instelling haar zetel heeft of, indien zij haar zetel heeft in een staat die geen lidstaat is, de lidstaat van de toezichthoudende instantie waar de effecten voor de eerste maal na de datum van inwerkingtreding van de richtlijn prospectus aan het publiek worden aangeboden of waar voor de eerste maal toelating tot de handel op een gereglementeerde markt wordt aangevraagd, tenzij hierdoor de lidstaat van herkomst niet volgens de voorkeur van de uitgevende instelling met zetel in een staat die geen lidstaat is, is bepaald en deze achteraf een keuze maakt voor een andere lidstaat van herkomst;

2°. voor een uitgevende instelling anders dan bedoeld onder 1°, de lidstaat die een uitgevende instelling heeft gekozen uit hetzij de lidstaat waar zij haar zetel heeft, hetzij de lidstaat waar haar effecten zijn toegelaten tot de handel op een in die lidstaat gelegen of werkzame gereglementeerde markt;

(…)”

Gelet op het overgangsrecht van de Wet bekostiging financieel toezicht blijft voor onderhavige zaak het voordien geldende bekostigingssysteem zoals dit tot 1 januari 2013 was neergelegd in artikel 18 van de Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv) van toepassing.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Wtfv wordt verstaan onder effectenuitgevende instelling: uitgevende instelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) waarvan Nederland de lidstaat van herkomst is als bedoeld in artikel 5:25a, onderdeel c, van die wet:

1°. met statutaire zetel in Nederland waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft, of de handel op een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft, die gelegen is of functioneert in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie;

2°. Met statutaire zetel in een andere lidstaat of een staat die geen lidstaat is waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft.

In artikel la, tweede lid, van de Wtfv is bepaald dat de Wtfv niet van toepassing is op

effectenuitgevende instellingen met zetel in een door de minister van Financiën (de minister) aangewezen staat die geen lidstaat is en die op grond van artikel 5:25v van de Wft hun financiële verslaggeving opmaken overeenkomstig de in die staat geldende wettelijke voorschriften die daarop betrekking hebben. De minister kan een staat uitsluitend aanwijzen indien het in die staat uitgeoefende toezicht op de naleving van de in de vorige volzin bedoelde wettelijke voorschriften voldoende waarborgen biedt ter bescherming van de belangen die deze wet beoogt te beschermen.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van Wtfv brengt AFM de kosten van de werkzaamheden die zij verricht in verband met de uitoefening van haar taak op grond van deze wet in rekening bij de effectenuitgevende instellingen voor zover deze kosten niet ten laste komen van de Rijksbegroting. Tot de kosten behoren onder meer de kosten die zij ter voorbereiding op de uitvoering van nieuwe onderdelen van haar taak heeft gemaakt, voordat deze taak aan haar werd opgedragen.

Artikel 6 van het krachtens artikel 18, derde lid, van Wtfv vastgestelde Besluit toezicht financiële verslaggeving (Btfv) luidt:

“1. De kosten, bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de wet, worden toegerekend aan de volgende categorieën van effectenuitgevende instellingen, voor zover het niet betreft een effectenuitgevende instelling die uitsluitend obligaties of effecten zonder aandelenkarakter als bedoeld in artikel 5:1, onderdeel e, van de Wet op het financieel toezicht uitgeeft met een nominale waarde per eenheid van ten minste € 100.000:

a. effectenuitgevende instellingen die een geconsolideerde jaarrekening opstellen;

b. effectenuitgevende instellingen die geen geconsolideerde jaarrekening opstellen,.

2. Voor de categorie van effectenuitgevende instellingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, stelt de minister jaarlijks voor 15 juli een verdeelsleutel vast op basis van de gemiddelde marktkapitalisatie van de effectenuitgevende instellingen in de eerste drie maanden van het lopende kalenderjaar. In uitzondering daarop wordt voor de effectenuitgevende instellingen, behorende tot die categorie, waarvan uitsluitend obligaties zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is de verdeelsleutel vastgesteld op basis van het eigen vermogen in het voorafgaande boekjaar. De minister kan daarbij bandbreedtes bepalen en per bandbreedte een verdeelsleutel vaststellen.

3. Voor een effectenuitgevende instelling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, bestaat de hoogte van het in rekening te brengen bedrag uit een jaarlijks voor 15 juli door de minister vast te stellen minimumbedrag, vermeerderd met een tarief:

a. dat is gebaseerd op de aan die categorie toe te rekenen kosten op grond van artikel 5, onder aftrek van het totaal van het aan de categorie in rekening te brengen minimumbedragen, en

b. dat is berekend naar rato van de verdeelsleutel, bedoeld in het tweede lid.

(…)”

In artikel 6 van de Regeling tot vaststelling voor 2012 van de bedragen, bandbreedtes, verdeelsleutels en tarieven Wet toezicht accountantsorganisaties en van de Wtfv (Stcrt. 2012, 13734; de Regeling) is bepaald dat het minimumbedrag, bedoeld in artikel 6, derde lid, van het Btfv, wordt vastgesteld op € 1.600,-

In artikel 8 van de Regeling zijn de tarieven, bedoeld in artikel 18, vierde lid, van de Wtfv en de bandbreedtes en verdeelsleutels, bedoeld in artikel 6, tweede lid, van het Btfv als volgt vastgesteld:

Categorie

Maatstaf

Bandbreedte

Verdeelsleutel

effectenuitgevende instellingen die een geconsolideerde jaarrekening opstellen, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a, van het besluit (http://wetten.overheid.nl/BWBR0020486/geldigheidsdatum_18-12-2012)

gemiddelde marktkapitalisatie van de effectenuitgevende instellingen in de eerste drie maanden van 2012

Bij een gemiddelde marktkapitalisatie van:€ 0 tot en met € 500 mln.

€ 14.500

Bij een gemiddelde marktkapitalisatie van:> € 500 mln. tot en met € 6.500 mln.

€ 25.800

Bij een gemiddelde marktkapitalisatie van:> € 6.500 mln.

€ 45.000

effectenuitgevende instellingen die een geconsolideerde jaarrekening opstellen, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a, van het besluit (http://wetten.overheid.nl/BWBR0020486/geldigheidsdatum_18-12-2012), waarvan uitsluitend obligaties zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit

eigen vermogen in het voorafgaande boekjaar

Bij een eigen vermogen van:€ 0 tot en met € 500 mln.

€ 14.500

Bij een eigen vermogen van:> € 500 mln. tot en met € 6.500 mln.

€ 25.800

Bij een eigen vermogen van:> € 6.500 mln.

€ 45.000

[opmaak]

[opmaak]

[opmaak]

2. Yandex heeft haar statutaire zetel in Nederland en geeft aandelen uit die zijn genoteerd aan NASDAQ Global Select Market (NASDAQ) in de Verenigde Staten. AFM heeft Yandex wegens het doorlopend toezicht over 2012 een heffing opgelegd, omdat zij volgens AFM een effectenuitgevende instelling is als bedoeld in de artikelen 1, aanhef en onder b, en 18, eerste lid, van de Wtfv in verbinding met artikel 5:25a, eerste lid, aanhef en onder c, onderdeel 1° van de Wft.

3.1. Yandex betoogt dat AFM haar ten onrechte een heffing uit hoofde van de Wtfv heeft opgelegd, omdat zij geen effectenuitgevende instelling is in vorenbedoelde zin. In dit verband stelt zij zich op het standpunt dat de met de implementatie van richtlijn 2004/109/EG (Transparantierichtlijn) doorgevoerde wijzigingen in de Wft en de Wtfv doorgevoerde wijzigingen wordt beoogd de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst te belasten met het toezicht op nalevingsvoorschriften, waarbij heeft te gelden dat de Transparantierichtlijn uitsluitend ziet op uitgevende instellingen waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een in een lidstaat gelegen of werkzame gereglementeerde markt. Nu ingevolge artikel 5:25b, eerste lid, van de Wft hoofdstuk 5.1a van de Wft niet op Yandex van toepassing is, omdat zij aan een Amerikaanse effectenbeurs is genoteerd, kan om die reden ten aanzien van Yandex niet worden gezegd dat Nederland de lidstaat van herkomst is, zoals wordt voorgeschreven door artikel 1, aanhef en onder b, van de Wtfv.

3.2. Nu Yandex haar statutaire zetel in Nederland heeft, is haar lidstaat van herkomst op grond van artikel 5:25a, onderdeel c, van de Wft ook Nederland. Voorts is NASDAQ een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem. AFM is derhalve terecht van mening dat Yandex als een effectenuitgevende instelling kwalificeert als bedoeld in artikel 1 Wtfv. Hetgeen Yandex hiertegen heeft aangevoerd faalt op grond van het volgende.

3.3. Voorafgaand aan de implementatie van de Transparantierichtlijn (per 1 januari 2009) werd ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Wtfv verstaan onder effectenuitgevende instelling: een statutair in Nederland gevestigde rechtspersoon of vennootschap waarop Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is en waarvan aandelen, schuldbrieven of certificaten van aandelen of schuldbrieven zijn toegelaten:

1°. tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft, of

2°. tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft die gelegen of werkzaam is in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie.

3.4. Uit deze definitie volgt dat een statutair in Nederland gevestigde naamloze vennootschap, waarvan de aandelen zijn toegelaten op, kort gezegd, een marktplatform gelegen in een niet-lidstaat onder de reikwijdte van de Wtfv valt. Yandex valt derhalve op grond van deze oude definitie ook onder de reikwijdte van de Wtfv. De wetgever heeft destijds bij de totstandkoming van de Wtfv overwogen dat hiermee een bredere reikwijdte is beoogd dan de reikwijdte van de Transparantierichtlijn. AFM heeft in dit verband in haar verweerschrift terecht de volgende parlementaire passage aangehaald (Kamerstukken II 200/06, 30 336, nr. 7, p. 3):

“De Transparantierichtlijn zal voor een deel in de voorgestelde Wet toezicht financiële verslaggeving worden geïmplementeerd. Daargelaten de omstandigheid dat dit wetsvoorstel nog niet strekt ter implementatie van de Transparantierichtlijn, gaat het wetsvoorstel, op één aspect na, niet verder dan die richtlijn. Dit ene aspect betreft het feit dat ook Nederlandse statutaire vennootschappen, die niet zijn toegelaten tot een gereglementeerde markt in een in de Europese Unie gelegen lidstaat, onder het toezicht vallen. De belangrijkste reden om het toepassingsbereik van het toezicht op de financiële verslaggeving uit te breiden is dat

alle statutair in Nederland gevestigde vennootschappen dienen te voldoen aan de financiële verslaggevingvoorschriften die zijn opgenomen in Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Omdat Nederlandse vennootschappen – ook als zij alleen een beursnotering hebben buiten de Europese Unie – dienen te voldoen aan de in het Nederlandse

vennootschapsrecht opgenomen verslaggevingnormen ligt er voor de Nederlandse overheid een taak om naleving van die normen zo goed mogelijk te verzekeren.”

3.5. Met de implementatie van de Transparantierichtlijn is de definitie van effectenuitgevende instelling niet beperkt of verschoven, maar uitgebreid. AFM wijst in dit verband terecht op de volgende parlementaire passage (Kamerstukken II 2006/07, 31 093, nr. 3, p. 35-36):

“Door dit voorgestelde onderdeel worden twee wijzigingen in artikel 1 aangebracht. De eerste wijziging betreft een nieuwe omschrijving van het begrip effectenuitgevende instelling. Onder effectenuitgevende instelling in de zin van de Wtfv worden in de eerste plaats uitgevende instellingen verstaan waarvan de statutaire zetel in Nederland is gelegen en waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in

Nederland of in een andere lidstaat, dan wel waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten in een staat die geen lidstaat is. Deze eerste categorie was reeds opgenomen in het bestaande artikel 1, onderdeel b, van de Wtfv. Voorgesteld wordt het begrip effectenuitgevende instelling uit te breiden met instellingen met zetel in een andere (lid)staat waarvan Nederland lidstaat van herkomst is. Deze uitbreiding sluit aan bij de systematiek van de richtlijn transparantie zoals tot uitdrukking gebracht in de artikelen 21 en 24, vierde lid, onderdeel h, en overweging 25, derde volzin, van de richtlijn transparantie, en waarin (kort gezegd) als uitgangspunt wordt gehanteerd dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst erop dienen toe te zien dat een

effectenuitgevende instelling haar financiële verslaggeving inricht overeenkomstig

de toepasselijke verslaggevingsvoorschriften.”

3.6. Met AFM is de rechtbank voorts van oordeel dat aan de verwijzing naar artikel 5:25a, onderdeel c, Wft niet de conclusie kan worden ontleend dat de Wtfv niet van toepassing is op Yandex. In de redenering die tot die conclusie zou leiden, wordt namelijk miskend dat de verwijzing naar artikel 5:25a, onderdeel c, Wft enkel een verwijzing betreft naar één materiële definitiebepaling, namelijk die van lidstaat van herkomst. In die definitiebepaling wordt de locatie van een eventueel marktplatform niet genoemd.

4. Yandex kan voorts niet worden gevolgd in haar betoog dat een redelijke wetstoepassing van de artikelen 1, aanhef en onder b, en 18, eerste lid, van de Wtfv in verbinding met artikel 5:25a, eerste lid, aanhef en onder c, onderdeel 1°, van de Wft met zich brengt dat haar geen heffing wordt opgelegd. Ongeacht of er sprake is van dubbel toezicht waarop Yandex doelt, heeft de wetgever de keuze gemaakt effectenuitgevende instellingen met statutaire zetel in Nederland, maar een beursnotering buiten de lidstaten, onder de reikwijdte van de Wtfv te brengen. Met betrekking tot het voorkomen van dubbel toezicht voorziet artikel la, tweede lid, van de Wtfv in de mogelijkheid tot het aanwijzen van staten door de minister waarvoor geldt dat de Wtfv niet van toepassing is op de effectenuitgevende instellingen met zetel in die staten. Die aanwijzingsbevoegdheid ziet niet op effectenuitgevende instellingen met zetel in Nederland. De wetgever heeft blijkens de zojuist aangehaalde wetsgeschiedenis overwogen dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst erop dienen toe te zien dat een effectenuitgevende instelling haar financiële verslaggeving inricht overeenkomstig de toepasselijke verslaggevingsvoorschriften.

5.1. Yandex betoogt dat AFM heeft miskend dat haar geen heffing, danwel slechts een lagere heffing zou mogen worden opgelegd, omdat het Btfv en de Regeling in het kader van een exceptieve toetsing wegens strijd met algemene rechtsbeginselen buiten toepassing moeten worden gelaten.

5.2. Voor zover Yandex met een beroep op algemene rechtsbeginselen wil betogen dat haar geen heffing zou mogen worden opgelegd, omdat het Btfv en de Regeling voor zover zij uitvoering geven aan artikel 18 van het Wtfv ter zake van een effectenuitgevende instellingen als Yandex onverbindend is, faalt het. Omdat reeds uit artikel 18 van Wtfv volgt dat de categorie effectenuitgevende instellingen, waartoe Yandex behoort, een heffing wegens kosten van toezicht in rekening zullen worden gebracht, kan de rechter in zoverre niet treden in het onderwerp dat is geregeld in Btfv en de Regeling. Gelet op artikel 11 van de Wet Algemene Bepalingen treedt de rechter immers niet in de billijkheid van wetten in formele zin (vgl. CBb 13 december 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BP0948 en Rb. Rotterdam 7 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW9476).

5.3. Voor zover Yandex meent dat toepassing van de in de Regeling neergelegde maatstaven wegens een beperkte toezichtsinspanning onredelijk is en dat de Regeling en het Btfv om die reden onverbindend zijn, overweegt de rechtbank als volgt. Aan een algemeen verbindend voorschrijft kan volgens vaste jurisprudentie slechts verbindende kracht worden ontzegd, wanneer het in strijd is met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel wanneer met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve

terughoudend toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift de toetsing

aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Uit de aard der zaak volgt dat de op grond van de Wtfv vereiste toezichtinspanningen van AFM bij elke effectenuitgevende instelling anders kan zijn. Niet op alle effectenuitgevende instellingen zullen immers

dezelfde specifieke bepalingen van de materiële financiële verslaggevingsvoorschriften van toepassing zijn. De regelgever heeft met gebruikmaking van haar beleids- en beoordelingsvrijheid voor gekozen daarin geen onderscheid te maken. Dit systeem komt niet in strijd met de wet, het profijtbeginsel of enig ander beginsel (vgl. Rb. Rotterdam 26 maart 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL9760).

6. Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2013.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.