ECLI:NL:RBROT:2013:9676

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 12/2950

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 december 2013 in de zaak tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[a]

, te [b], eiseres,

gemachtigde: mr. J.W.L. Vader,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

gemachtigde: mr. F.E. de Bruijn.

Procesverloop

Bij besluit van 26 oktober 2011 heeft AFM de vergunning van eiseres op grond van artikel 1:104, eerste lid, onder d, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) ingetrokken vanwege het feit dat de betrouwbaarheid van de enige beleidsbepaler van eiseres, [c] ([c]), niet langer buiten twijfel staat op grond van artikel 4:10, eerste lid, van de Wft.

Bij besluit van 31 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [c], die werd vergezeld door [d]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. A.S. Aukema, werkzaam bij AFM.

Overwegingen

1.1. Eiseres beschikte over een vergunning voor het bemiddelen in schade- en levensverzekeringen, hypothecair en consumptief krediet, spaarrekeningen, betaalrekeningen en elektronisch geld. [c], die bij de vergunningaanvraag is aangemerkt als beleidsbepaler en feitelijk leidinggever van eiseres, is ten tijde in geding enig aandeelhouder en bestuurder van [e], die op haar beurt enig aandeelhouder is van eiseres, zodat [c] doorslaggevende zeggenschap op het te voeren beleid van eiseres heeft en daardoor (mede)beleidsbepaler is van eiseres. Tevens is [c] via[e] enig aandeelhouder van [f]), vanaf 15 juli 2008, en [g]), tot 15 januari 2010.

1.2. Klachten van consumenten en meldingen van financiële dienstverleners over eiseres vormden voor AFM in 2008 de aanleiding om achtereenvolgens een tweetal onderzoeken te doen naar de activiteiten van eiseres. Deze onderzoeken hebben ertoe geleid dat AFM op 19 maart 2009 aan eiseres een aanwijzing heeft gegeven als bedoeld in artikel 1:75 van de Wft, die ertoe strekte dat eiseres bij de advisering aan toekomstige cliënten diende te voldoen aan hetgeen is bepaald in artikel 4:23, eerste lid, onder a en b, van de Wft (ken-uw-cliënt beginsel), alsmede aan artikel 32, derde lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Vervolgens heeft AFM op 8 juli 2009 aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onder a en b, van de Wft, omdat in geen van de tien door AFM onderzochte dossiers voldoende relevante informatie over de financiële positie, risicobereidheid, doelstelling, kennis en ervaring van de cliënten was ingewonnen. Beide besluiten zijn inmiddels onherroepelijk geworden.

1.3. Bij besluit van 19 oktober 2010 heeft AFM een bestuurlijke boete opgelegd aan [f] wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft (bemiddelen zonder vergunning) in de periode van 1 juli 2008 tot en met september 2009.

1.4 De aan eiseres en [f] opgelegde bestuurlijke boetes hebben AFM aanleiding gegeven de betrouwbaarheid van [c] als beleidsbepaler van eiseres opnieuw te beoordelen. Dit heeft geleid tot het besluit van 26 oktober 2011.

2. De intrekking van de vergunning, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, is gegrond op een negatief betrouwbaarheidsoordeel van de enige beleidsbepaler, [c], waarbij AFM de volgende feiten in aanmerking heeft genomen:

- de aan eiseres op 8 juli 2009 opgelegde bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, onder a en b, van de Wft;

- de aan [f] op 19 oktober 2010 opgelegde bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft;

- het niet aan AFM overeenkomstig artikel 4:15, eerste lid, van de Wft in samenhang met artikel 29, derde lid, van het BGfo (onverwijld) melden van incidenten;

- diverse klachten van consumenten en meldingen van financiële dienstverleners die AFM heeft ontvangen waaruit, in combinatie met eerder genoemde feiten, kan worden afgeleid dat de bedrijfsvoering van eiseres niet beheerst en integer is in de zin van artikel 4:15, eerste lid, van de Wft; en

- de onherroepelijke veroordeling van [c] op 5 maart 2004 door de rechtbank Haarlem tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden met een proeftijd van twee jaar wegens aanranding.

3.1. Op grond van artikel 1:104, eerste lid, onder d, van de Wft kan de toezichthouder een door hem verleende vergunning onder meer intrekken indien de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel niet meer voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften of gestelde beperkingen.

Op grond van artikel 4:10, eerste lid, van de Wft - voor zover hier en ten tijde in geding van belang - wordt het beleid van een financiële dienstverlener bepaald of medebepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.

Op grond van het tweede lid van dit artikel staat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten en omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.

In het derde lid van dit artikel is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.

3.2. De in artikel 4:10, derde lid, van de Wft bedoelde regels zijn neergelegd in het BGfo.

Artikel 12 van het BGfo bepaalt dat AFM vaststelt of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de Wft buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.

Op grond van artikel 13 van het BGfo neemt AFM bij de vaststelling, bedoeld in artikel 12, in ieder geval de volgende antecedenten in aanmerking:

a. de in de onderdelen 1 en 2 van bijlage C genoemde strafrechtelijke antecedenten;

b. (…);

c. de in onderdeel 4 van bijlage C genoemde toezichtantecedenten;

d. (…);

e. (….).

Op grond van onderdeel 2.1 van bijlage C zijn overige strafrechtelijke antecedenten als bedoeld in artikel 13, onderdeel a, onder meer:

- veroordeling bij vonnis terzake van het plegen van misdrijven tegen de zeden (artikelen 242, 246, 243 tot en met 245, 247 tot en met 250, 250ter van het Wetboek van Strafrecht).

Op grond van onderdeel 4.1 van bijlage C zijn toezichtantecedenten als bedoeld in artikel 13, onderdeel c, onder meer:

- betrokkene, of zijn huidige of één van zijn voormalige werkgevers of een vennootschap of rechtspersoon, waarbij betrokkene een functie als beleidsbepalende of medebeleidsbepalende persoon bekleedt of bekleedde, feitelijk zeggenschap in het bestuur uitoefent of uitoefende of anderszins (mede)verantwoordelijk is of was voor het beleid, is in conflict geweest met een toezichthouder of toezichthoudende instantie en dit conflict heeft geleid tot enige maatregel jegens betrokkene dan wel jegens de vennootschap of rechtspersoon waarbij betrokkene een functie als beleidsbepalende of medebeleidsbepalende persoon bekleedt of bekleedde, feitelijk zeggenschap over het beleid uitoefent of uitoefende of anderszins verantwoordelijk is of was voor het beleid.

Onderdeel 4.2 van bijlage C luidt: “Andere feiten of omstandigheden die wijzen op betrokkenheid van betrokkene bij één of meer gedragingen ter zake waarvan in Nederlandse of buitenlandse financiële toezichtwetgeving regels zijn gesteld, welke gedraging of gedragingen die redelijkerwijs voor de AFM van belang kunnen zijn voor de beoordeling van diens betrouwbaarheid.”

Op grond van artikel 16 van de BGfo neemt AFM bij de vaststelling, bedoeld in artikel 12, in aanmerking:

a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;

b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en

c. de overige belangen van onder meer de financiële dienstverlener en de betrokkene.

3.3. Op grond van artikel 4:15, eerste lid van de Wft richt een financiële dienstverlener die niet het bedrijf van financiële instelling, bank of verzekeraar uitoefent, de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt.

3.4 In artikel 29, derde lid, van het BGfo is bepaald dat de financiële dienstverlener (als bedoeld in artikel 4:15, eerste lid, van de Wft) de AFM onverwijld informeert omtrent incidenten.

4. Vooraf overweegt de rechtbank dat de mededeling van eiseres in haar beroepschrift dat zij met betrekking tot de gronden van beroep volstaat met een verwijzing naar zowel haar zienswijze als haar (aanvullend) bezwaarschrift en haar standpunten die zij eerder in de onderhavige procedure heeft ingenomen als zijnde herhaald en integraal ingelast beschouwd - zonder daarbij aan te geven in welk opzicht, in haar visie, de reactie van AFM in het bestreden besluit ontoereikend was - voor de rechtbank onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat het door AFM in het bestreden besluit ingenomen standpunt en haar overwegingen onjuist zijn (zie ook ECLI:NL:CBB:2012:BW7462).

5. In geschil is of het bestreden besluit waarbij AFM zich op het standpunt heeft gesteld dat de betrouwbaarheid van de enige beleidsbepaler van eiseres, [c], niet langer buiten twijfel staat en of AFM in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om de vergunning van eiseres in te trekken, in rechte stand kan houden.

6. De rechtbank stelt voorop dat - anders dan eiseres meent - de inhoud en de procedure met betrekking tot de aan eiseres en [f] opgelegde bestuurlijke boetes in de onderhavige procedure niet meer aan de orde kunnen worden gesteld, omdat deze boetes inmiddels in rechte vast zijn komen te staan. De door eiseres gemaakte afweging van financiële aard om al dan niet bezwaar te maken dan wel beroep in te stellen, dient dan ook voor rekening van eiseres te blijven.

7.1. Het betoog van eiseres dat AFM ten onrechte bij de bestuurlijke boetes thans ook de strafrechtelijke veroordeling van [c] bij vonnis van 5 maart 2004 bij haar besluit heeft betrokken, terwijl AFM bij de vergunningaanvraag de vergunning om die reden niet heeft geweigerd, faalt.

7.2. In de toelichting op artikel 16 BGfo is vermeld:

“Met betrekking tot de in de bijlagen opgesomde antecedenten geldt dat het bestaan van een enkel antecedent, met uitzondering van de antecedenten bedoeld in onderdeel 1 van bijlage C, op zichzelf niet maatgevend is voor het oordeel van AFM over de betrouwbaarheid van betrokkene. AFM zal zich een eigen oordeel moeten vormen over een antecedent. Bovendien dient het onderlinge verband van voornemens, handelingen en de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging van betrokkene in ogenschouw te worden genomen. Dit betekent bijvoorbeeld dat een vrijspraak door de strafrechter of het anderszins uitblijven van een strafrechtelijke reactie niet op voorhand betekent dat er geen twijfel zou kunnen bestaan over de betrouwbaarheid van betrokkene. Omgekeerd is het in beginsel mogelijk dat AFM tot de conclusie komt dat het bestaan van een antecedent, met uitzondering van de antecedenten genoemd in onderdeel 1 van bijlage C, niet leidt tot twijfel over de betrouwbaarheid van betrokkene.”

(Staatsblad 2006 520, p. 170)

7.3. Gelet op deze toelichting geeft AFM naar het oordeel van de rechtbank geen blijk van een onjuiste toepassing van de toepasselijke regelgeving. AFM heeft het strafrechtelijk vonnis bij de vergunningaanvraag betrokken. Op dat moment was dit vonnis het enige antecedent met betrekking tot [c]. Dit antecedent behoefde op zichzelf niet tot het oordeel te leiden dat de betrouwbaarheid van [c] op dat moment niet buiten twijfel stond. Nu de betrouwbaarheid van [c] aan hertoetsing is onderworpen, stond het AFM vrij het strafrechtelijke antecedent wederom in haar beoordeling te betrekken en kan dit antecedent samen met de overige antecedenten aanleiding vormen voor de conclusie dat de betrouwbaarheid van [c] niet langer buiten twijfel staat. Daarbij acht de rechtbank van belang op te merken dat de overige antecedenten met betrekking tot de betrouwbaarheid op zich het besluit al kunnen dragen. Dat de bestuurlijke boetes een leermoment zijn geweest volgens eiseres, terwijl er nadien geen redenen waren om boetes op te leggen - wat hier verder van zij - doet aan het vorenstaande niet af. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM de veroordeling als strafrechtelijk antecedent als bedoeld in artikel 13, onderdeel a, van het BGfo in samenhang met onderdeel 2.1 van Bijlage C van het BGfo kunnen meewegen.

8.1. Eiseres betoogt dat AFM niet alle relevante feiten en omstandigheden bij haar besluit heeft betrokken en dat AFM geen redelijke en billijke afweging heeft gemaakt. Zij heeft erop gewezen dat [c] in de toekomst niet meer een passende (bestuurs)functie kan krijgen in het bank- en verzekeringswezen. Zij verwijt AFM ook met twee maten te meten. Dit betoog faalt.

8.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM op grond van artikel 16 van het BGfo de bij het toezicht betrokken belangen voldoende afgewogen ten opzichte van de belangen van eiseres. Daarbij heeft AFM er blijk van gegeven zich te realiseren dat door de intrekking van de vergunning het voortbestaan van eiseres in het geding is en dat dat gevolgen kan hebben voor de persoonlijke en financiële situatie van [c], als enig aandeelhouder, bestuurder en werknemer van eiseres. AFM laat het belang van de handhaving van de integriteit op de financiële markten, het maatschappelijk vertrouwen in deze markten en het belang van (potentiële) cliënten en zakenpartners prevaleren boven het belang van eiseres en laat daarbij aan de andere kant meewegen dat de activiteiten van [c] een patroon vertonen van geen openheid geven en het optuigen van onder meer een schijnconstructie, waardoor derden meenden zaken te doen met een dienstverlener die wel over een vergunning beschikte. Daarmee geeft AFM geen blijk een onjuiste belangenafweging te hebben gemaakt. Het vertrouwen in de financiële markten wordt door het optreden van [c], zoals dit uit het dossier blijkt, geschaad. Voor zover eiseres ter onderbouwing van haar standpunt heeft verwezen naar artikelen in de media, betreffen deze andere zaken, die bij het onderhavige geding niet kunnen worden betrokken.

9.1. AFM heeft ten onrechte de rol van eiseres dan wel [c] als aandeelhouder gelijkgetrokken met de rol van bestuurder van [f] en [g]. Dat is een vennootschapsrechtelijke denkfout, aldus eiseres. Bovendien is een procedure aanhangig over de afwikkeling van de overdracht van de verzekeringsportefeuille aan [f].

9.2. Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 4:10 van de Wft blijkt het volgende:

“De bepaling is bewust zodanig geformuleerd dat zij ook personen betreft die feitelijk substantiële invloed uitoefenen op het beleid of de besluitvorming gericht op de langetermijnstrategie van de financiële onderneming. Dit zou kunnen blijken uit statuten, reglementen, (aandeelhouders) overeenkomsten, interne afspraken of uit feitelijke omstandigheden. Onder beleid

wordt in dit verband verstaan de beleids- en besluitvorming gericht op de langetermijnstrategie van de financiële onderneming. Onder «bepalen van beleid» wordt mede verstaan het bepalen van het dagelijks beleid van de financiële onderneming. Dit betekent dat alle personen die het beleid (mede) bepalen onder de betrouwbaarheidseis vallen.”

(Kamerstukken II 2005/2006, 29 708, nr. 19 p. 499-500)

9.3. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat [c] ten tijde van de overtredingen via[e] enig aandeelhouder en daarmee (mede)beleidsbepaler was van eiseres en enig aandeelhouder en daarmee (mede)beleidsbepaler was van [f]. Uit de stukken blijkt dat[n] ten tijde van het opleggen van de boete aan [f] wegens het bemiddelen zonder vergunning te boek stond als bestuurder van [f]. Dat neemt echter niet weg dat eiseres op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt waarom [c] feitelijk geen substantiële invloed had op het beleid van [f]. Dit klemt te meer nu [c] de onderhandelingen over de overdracht van de verzekeringsportefeuille aan [f] voerde. Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat [c] het beleid zo niet alleen in ieder geval in belangrijke mate mede bepaalde bij [f].

10.1. Eiseres betoogt dat zij niet verplicht was te melden dat zij zakelijke, civielrechtelijke geschillen had met de verzekeraars. Daarbij is eiseres van mening dat AFM bij de meldingen door de verzekeraars niet, althans onvoldoende, onderzoek heeft gedaan, dat AFM van onjuiste en onvolledige feiten en omstandigheden is uitgegaan en dat zij onvoldoende heeft gekeken naar de aanleiding van de geschillen en hun juridische achtergrond. Ook heeft AFM bij bepaalde meldingen verzuimd hoor en wederhoor toe te passen. Dit betoog slaagt niet.

10.2. Uit de stukken blijkt dat AFM meldingen heeft ontvangen van verschillende financiële dienstverleners (verzekeraars) die onderscheidenlijk met eiseres, [f] en [g] samenwerkten. De meldingen zagen op overtredingen van de normen deskundigheid/vakbekwaamheid, betrouwbaarheid, beheerste en integere bedrijfsuitoefening, transparantie/informatieverstrekking en zorgplicht. Dat deze meldingen niet op zich staan, blijkt uit de samenhang met de klachten van verschillende consumenten. De rechtbank is met AFM van oordeel dat de aard en de omvang van de klachten en meldingen erop duiden dat de bedrijfsvoering van eiseres niet zodanig was ingericht dat er sprake was van een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf als bedoeld in artikel 4:15, eerste lid van de Wft, die aan [c] kan worden toegerekend als enige beleidsbepaler van eiseres dan wel (mede) beleidsbepaler bij [f] en [g]. Het feit dat de geschillen tussen eiseres en de samenwerkende verzekeraars zijn geëscaleerd en dat in minimaal twee gevallen de beëindiging van de samenwerking tot een civiele procedure heeft geleid, onderstreept het belang van het melden van beëindigingen en geschillen aan AFM, waarbij het niet melden AFM heeft verhinderd onmiddellijk onderzoek te doen naar de onderliggende gedragingen. AFM heeft naar het oordeel van de rechtbank het opzeggen van de samenwerking en de civiele procedures als incidenten kunnen aanmerken die overeenkomstig artikel 4:15, eerste lid, van de Wft in samenhang met artikel 29, derde lid, van het BGfo hadden moeten worden gemeld. Nu eiseres dit heeft nagelaten heeft AFM dit terecht als een ernstige en een relevante ‘overige omstandigheid’ meegewogen als bedoeld in onderdeel 4.2 van Bijlage C van het BGfo.

11. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat AFM ten onrechte tot intrekking van de vergunning is overgegaan en dat een waarschuwing dan wel hooguit een, eventueel verhoogde, boete op zijn plaats zou zijn. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat de intrekking van de vergunning het enige handhavingsinstrument is dat overblijft. Dat de grootte van de onderneming daarbij een rol heeft gespeeld is niet gebleken.

12. Gelet op het vorenstaande concludeert de rechtbank dat alle antecedenten - zoniet afzonderlijk dan wel tezamen - maken dat AFM in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van [c] niet langer buiten twijfel staat, zodat AFM in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot intrekking van de vergunning van eiseres. De door eiseres als getuige meegebrachte [d] is door de rechtbank niet als zodanig gehoord, omdat niet is gebleken dat zijn verklaring redelijkerwijs kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Evenmin is gebleken van onzorgvuldige dan wel onvolledige besluitvorming door AFM. Na in het besluit van 26 oktober 2011 de door eiseres ingediende zienswijze te hebben weerlegd, is AFM in het bestreden besluit immers uitvoerig op de bezwaargronden van eiseres ingegaan.

13. Het beroep is ongegrond. Aangezien artikel 8:73 van de Awb alleen bij een gegrond beroep de mogelijkheid biedt om een partij te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, dient het verzoek om schadevergoeding te worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep ongegrond,

- wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.