ECLI:NL:RBROT:2013:CA3123

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 12/4156 en ROT 12/4157

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juni 2013 in de zaken tussen

1. Liander N.V. (Liander), te Arnhem;

2. N.V. Nuon Customer Care Center (Nuon CCC), te Amsterdam,

tezamen eiseressen,

gemachtigden Liander: mr. J.E. Janssen en mr. S.M. Goossens;

gemachtigden Nuon CCC: mr. B.M. Winters en mr. P.J.F. Huizing,

en

Autoriteit Consument en Markt (ACM), voorheen de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verweerster,

gemachtigden: mr. C. de Jong-Kwestro en mr. V. Koura.

Procesverloop

Bij besluit van 26 juni 2012 (besluit 1) heeft de NMa bestuurlijke boetes tot een bedrag van

€ 3.320.000,-- aan Liander opgelegd wegens overtreding van artikel 79, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (E-Wet) en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet.

Bij besluit van 26 juni 2012 (besluit 2) heeft de NMa bestuurlijke boetes tot een bedrag van

€ 208.000,-- aan Nuon CCC opgelegd wegens het medeplegen van de overtredingen door Liander van artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet.

Liander heeft bezwaar gemaakt tegen besluit 1 en Nuon heeft bezwaar gemaakt tegen besluit 2. Eiseressen hebben de NMa verzocht toepassing te geven aan artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan welk verzoek de NMa gevolg heeft gegeven.

De rechtbank heeft aanleiding gezien de zaken gevoegd te behandelen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2013. Namens Liander zijn verschenen mr. Janssen voornoemd en voorts [namen], die werkzaam zijn bij Liander. Namens Nuon CCC zijn verschenen mr. Winters voornoemd en voorts

[namen], die werkzaam zijn bij Nuon CCC. Namens de ACM zijn verschenen mr. De Jong-Kwestro en mr. Koura voornoemd en mr. A.S.M.L. Prompers, allen werkzaam bij de ACM.

Overwegingen

De grondslag van het geding

1. Gelet op de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en het Besluit van

13 maart 2013, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, is de NMa met ingang van 1 april 2013 opgegaan in de ACM en worden de besluiten van de NMa aangemerkt als besluiten van de ACM. Waar het gaat om handelingen en beslissingen van de NMa zal de rechtbank hierna daarom spreken van de ACM.

2.1. Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Awb wordt in deze wet onder overtreding verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Ingevolge het tweede lid wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

In de wetsgeschiedenis is met betrekking tot medeplegen overwogen (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 79-80):

“(…) Medeplegen doet zich voor als twee of meer personen gezamenlijk een delict plegen. Voor strafbaarheid als medepleger is dan niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen, mits sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijk uitvoering (zie bijvoorbeeld HR 17 november 1981, NJ 1983, 84). Dit kan in

een bestuursrechtelijke context bijvoorbeeld van belang zijn als een groep werknemers gezamenlijk een machine gebruikt op een wijze die onnodig gevaarlijk is voor derden (art. 11 Arbeidsomstandighedenwet 1998). Zij kunnen dan ieder een overtreding plegen, ook al verricht ieder van hen maar een deel van de fysieke handelingen die het gevaar veroorzaken.

Ook in het milieurecht heeft de rechter beslist dat in een situatie waarin meer (rechts)personen gezamenlijk een inrichting drijven, aan ieder van hen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd (VzABRS 31 juli 1998, AB 1999, 45).

Net als in het strafrecht kunnen in het bestuursrecht personen die geen adressaat zijn van de geschonden norm, omdat de daarvoor noodzakelijke kwaliteit ontbreekt (bijvoorbeeld die van vergunninghouder), als medepleger en dus als overtreder worden aangeduid ingeval zij een handeling verrichten waarmee een deel van de delictsomschrijving wordt vervuld, mits de geadresseerde ook deelneemt aan de overtreding. Dit betekent dat onder omstandigheden, bijvoorbeeld, een werknemer die een vergunningvoorschrift overtreedt of een belastingadviseur die tot de belastingplichtige gerichte normen overtreedt als medeplegers en daarmee als overtreders zouden kunnen worden beschouwd, ondanks het feit dat de overtreden norm niet tot hen is gericht (…).”

2.2. Artikel 79, eerste lid, van de E-Wet luidt:

“Een netbeheerder die bij de uitvoering van zijn taak de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht, of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.”

Ingevolge artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-Wet kan de ACM - voor zover hier van belang - in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 79 van de E-Wet de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2.3. Artikel 37, eerste lid, van de Gaswet luidt:

“Een netbeheerder, een gasopslagbedrijf of een LNG-bedrijf dat bij de uitvoering van zijn taak de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.”

Ingevolge artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet kan de ACM - voor zover hier van belang - in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 37 van de Gaswet de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2.4. Artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet strekken blijkens hun wetsgeschiedenis (vgl. Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, blz. 51 en Kamerstukken II 1998/99, 26 463, nr. 3, blz. 42) tot implementatie van respectievelijk artikel 12 van richtlijn 96/92/EG (nadien artikel 12 van richtlijn 2003/54/EG en thans artikel 27 van richtlijn 2009/72/EG) en artikel 11, eerste lid, van richtlijn 98/30/EG (nadien artikel 14, eerste lid, van richtlijn 2003/55/ EG en thans richtlijn 2009/73/EG). De tweede elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG en tweede gasrichtlijn 2003/55/ EG zijn geïmplementeerd bij de Wijziging van de E-wet en de Gaswet in verband met de implementatie en de aanscherping van het toezicht op het netbeheer (I&I-wet). De juridische scheiding die door de tweede richtlijnen wordt voorgeschreven, was in Nederland echter al in de E-Wet en de Gaswet opgenomen bij de totstandkoming van deze wetten in respectievelijk 1998 en 2000. De I&I-wet hoefde derhalve de juridische scheiding niet te implementeren. De enige uitzondering hierop was het beheer van het landelijk gastransportnet, waarvoor met de I&I-wet aanwijzing van een beheerder verplicht is gesteld. In de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet onafhankelijk netbeheer die heeft geleid tot aanpassing van de de E-Wet en de Gaswet is te lezen:

“(…) De voorgestelde herstructurering gaat verder dan hetgeen door de tweede elektriciteitsrichtlijn en de tweede gasrichtlijn wordt voorgeschreven. De richtlijnen schrijven juridische scheiding tussen netbeheer en productie, levering en handel voor, zij staan echter niet in de weg aan verdergaande eisen aan de onafhankelijkheid van het netbeheer. Alle betrokken marktpartijen zijn het erover eens dat de juridische scheiding

positieve consequenties heeft voor afnemers. Nederland liep met de juridische scheiding voorop in de EU door deze verplichting reeds in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet op te nemen voordat de tweede richtlijnen tot stand kwamen. Ook heeft Nederland in het verleden meteen gekozen voor een sectorspecifieke toezichthouder, terwijl andere landen

daar nu door de tweede elektriciteits- en gasrichtlijnen toe worden gedwongen. Dit vooroplopen heeft de afnemer in Nederland tot nu toe steeds op een voorsprong gezet ten opzichte van andere Europese afnemers. Eenzelfde ontwikkeling is mogelijk als het gaat om de onafhankelijkheid van het netbeheer tot op het niveau van de eigendom. (…)”

(Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, blz. 9.)

En:

“(…) In de sector wordt momenteel gewerkt aan een uniforme toepassing van het leveranciersmodel, waarbij de leverancier ook het enige loket is voor de afnemer. Tevens

wordt gewerkt aan modellen waarin een centrale instantie de administratieve processen van alle energiebedrijven beheert. Teneinde deze ontwikkelingen niet te frustreren en ook andere mogelijkheden om de administratie goed en efficiënt te regelen mogelijk te maken (bijvoorbeeld door middel van uitbesteding aan deskundige derden) is in dit wetsvoorstel

geen nadere eis opgenomen ten aanzien van de administratieve processen. Dit betekent dat een netbeheerder de voor hem noodzakelijke administratieve processen kan uitbesteden, bijvoorbeeld aan een centrale instantie. (…)

Ook ingeval van uitbesteding draagt de netbeheerder de uiteindelijke verantwoordelijkheid.

Dit betekent dat hij zelf zal moeten bepalen aan wie hij uitbesteedt en zelf de uitbestede werkzaamheden zal moeten aansturen. Uiteraard dient er dan sprake te zijn van een zuivere opdrachtgever (de netbeheerder) – opdrachtnemer relatie. Wanneer er wordt uitbesteed zal

de netbeheerder een overeenkomst sluiten met degene aan wie hij uitbesteed. Zoals gezegd blijft de netbeheerder in geval van uitbesteding verantwoordelijk voor de juiste uitvoering. Ook vrijwaart de uitbesteding de netbeheerder niet van de uitgangspunten die hij dient te hanteren wanneer hij zijn wettelijke taken uitvoert, zoals het principe van non-discriminatie. (…)”

(Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 3, blz. 18.)

Aanvankelijk was de verwachting dat het wettelijke leveranciersmodel zou worden ingevoerd per 1 juli 2010, maar thans wordt rekening gehouden met de invoeringsdatum van 1 augustus 2013.

3.1. Liander, 100% dochter van Alliander N.V. is aangewezen als netbeheerder in de zin van artikel 10 van de E-Wet en artikel 2 van de Gaswet. Tot 1 juli 2009 behoorden Liander en Nuon CCC tot hetzelfde bedrijf. Als gevolg van de Wet onafhankelijk netbeheer - waarbij is voorzien in een groepsverbod door invoering van artikel 10b in de E-Wet en artikel 2c in de Gaswet - heeft op die datum een splitsing plaatsgevonden van N.V. Nuon in een productie- en leveringsbedrijf N.V. Nuon Energy (Nuon Energy) en het netwerkbedrijf Alliander N.V. De toenmalige minister van Economische Zaken heeft in dit verband een aanwijzing gegeven op het splitsingsplan.

3.2. Liander is als netbeheerder op grond van de door de ACM krachtens de E-Wet en Gaswet vastgestelde Informatiecode Elektriciteit en Gas verplicht een register aan te leggen en te beheren waarin per aansluiting onder meer is vastgelegd de European Article Number (EAN-code) van de aansluiting, de naam van de aangeslotene, de adresgegevens, het standaard jaarverbruik en de identificatie van de actuele leverancier die behoort bij de desbetreffende aansluiting (bedrijfs EAN-code). Liander heeft met de binnen haar verzorgingsgebied op het gas- en of elektriciteitsnet aangesloten kleinverbruikers voorts een aansluit- en transportovereenkomst afgesloten en beschikt in dit kader over contractgegevens zoals naam en adres van de aangesloten kleinverbruiker en het werkelijke jaarverbruik dat in beginsel door meting wordt vastgesteld. Liander heeft verklaard dat al deze gegevens persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) zijn.

3.3. Liander heeft de administratieve afhandeling van het berichtenverkeer in het kader van verhuizingen en leverancierswitches, het collecteren van meterstanden en de facturatie uitbesteed aan Nuon CCC. Nuon CCC is net als N.V. Nuon Sales Nederland (Nuon Sales) 100% dochter van N.V. Nuon Sales, die op haar beurt 100% dochter is van Nuon Energy. Nuon CCC verricht naast haar werkzaamheden voor Liander tevens werkzaamheden voor Nuon Sales, zoals het afhandelen van administratieve processen die samenhangen met verhuizingen van klanten van Nuon Sales en leverancierswitches, maar ook commerciële activiteiten als het uitnutten van de bestaande klantcontacten met als doel een verkoop te genereren van een product dat of dienst die behoort tot het Nuon-portfolio en het zorgen voor de opvang van marketingcampagnes van Nuon Sales.

3.4. De ACM is in oktober 2010 gestart met een onderzoek naar een mogelijke overtreding door Liander van artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet. Het onderzoek ziet blijkens de boeterapporten van 23 september 2011 op de periode van 1 juli 2009 tot heden (lees: september 2011). Liander heeft tijdens het onderzoek verklaard dat haar klantgegevens onder meer worden vastgelegd in SAP-NWB, het geautomatiseerde klantsysteem van Liander. De ACM heeft - voor zover thans nog van belang - vastgesteld dat Nuon CCC ten behoeve van haar werkzaamheden over klantgegevens van zowel Nuon Sales als Liander beschikt, dat die klantgegevens gezamenlijk zijn opgeslagen in één door Nuon CCC gebruikt geautomatiseerd klantsysteem, genaamd SAP-PLB, dat Liander en Nuon CCC afspraken hebben gemaakt over het gebruik van elkaars IT-systemen en dat in het Dossier Afspraken & Procedures hieromtrent afspraken zijn vastgelegd. Daaruit blijkt dat klantgegevens van Liander die zijn opgeslagen in SAP-NWB ter beschikking worden gesteld aan de afdeling IT van Nuon Energy. Nuon Sales heeft verklaard dat 87 van haar medewerkers tot omstreeks 23 februari 2011 door de afdeling IT van Nuon Energy waren geautoriseerd om op individuele basis in SAP-PLB opgeslagen klantgegevens in te zien. Na die datum zouden nog drie medewerkers van Nuon Sales daartoe geautoriseerd zijn, doch die autorisatie zou inmiddels eveneens zijn ingetrokken.

3.5. Ten tijde in geding heeft Liander in de overeenkomst met Nuon CCC in de dienstverleningsovereenkomst en “service level agreement” afspraken opgenomen met betrekking tot het waarborgen van de vertrouwelijkheid van haar klantgegevens. Met uitzondering van periodiek overleg tussen Nuon CCC en Liander over de uitvoering van de overeenkomst en een steekproefsgewijze controle op de werkvloer van Nuon CCC, is de ACM niet gebleken van aanvullende controles op het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de klantgegevens van Liander door Nuon CCC.

3.6. De ACM is op grond van deze gegevens van mening dat Liander in de periode die liep van 1 juli 2009 tot 23 februari 2011 artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet heeft overtreden, want zij beschikte over vertrouwelijke gegevens van haar klanten, kende het vertrouwelijke karakter van deze gegevens en heeft deze gegevens niet geheim gehouden. Daarbij is niet het verwijt dat Liander deze gegevens heeft gedeeld met Nuon CCC - dit werd Liander toegestaan in het kader van uitbesteding van werkzaamheden -, maar dat Liander er onvoldoende zorg voor heeft gedragen dat medewerkers van Nuon Sales konden beschikken over vertrouwelijke klantgegevens van Liander. Voorts meent de ACM dat Nuon CCC als overtreder - in de hoedanigheid van medepleger - kan worden aangemerkt. Maatgevend in dit verband acht de ACM dat de samenwerking tussen Liander en Nuon CCC er in heeft geresulteerd dat medewerkers van Nuon Sales konden beschikken over vertrouwelijke klantgegevens van Liander.

3.7. Bij de boetevaststelling is de ACM van het volgende uitgegaan. Liander had in 2011 een netto omzet van [bedrag]. Nuon CCC had dat jaar een netto omzet van

[bedrag]. Omdat de overtreding weliswaar aanving voor 1 oktober 2009 doch voortduurde tot minimaal 23 februari 2011 heeft de ACM de per 1 oktober 2009 van toepassing zijnde Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Boetebeleidsregels) toegepast.

Op grond van de Boetebeleidsregels is de omzet van Liander waarmee rekening moet worden gehouden bij de berekening van boetegrondslag minder dan [bedrag], namelijk [bedrag]. Op grond van het beleid vallen de gedragingen onder categorie V, zodat de boetegrondslag voor beide overtredingen elk per overtreder 0,75‰ van de totale jaaromzet bedraagt. Voor Liander komt dit neer op een boetegrondslag van tweemaal [bedrag] en voor Nuon CCC komt dit neer op een boetegrondslag van tweemaal [bedrag]. De ACM ziet in de ernst van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid geen aanleiding om tot een matiging of verhoging van de boetegrondslag te komen. Omdat Liander en Nuon CCC er op hebben gewezen dat zij tijdens het onderzoek door de ACM er zorg voor hebben gedragen dat de autorisatie van 90 medewerkers is ingetrokken ziet de ACM aanleiding tot matiging van de boetebedragen met 20%. Voorts heeft de ACM in aanmerking genomen dat er een nauwe samenhang bestaat tussen de geconstateerde overtreding van de E-Wet en de Gaswet. Hoewel in dat geval artikel 5:8 van de Awb niet in de weg staat aan oplegging van twee boetes aan iedere overtreder meent de ACM dat uit een oogpunt van evenredigheid een halvering van de boetebedragen op zijn plaats is. De ACM heeft daarom aan Liander twee bestuurlijke boetes opgelegd van totaal € 3.320.000,-- en aan Nuon CCC twee bestuurlijke boetes van totaal € 208.000,--.

De beroepen

4. De rechtbank zal de verschillende gronden van Liander en Nuon CCC hierna zoveel mogelijk gezamenlijk per onderwerp bespreken en beoordelen.

De overtredingen

5.1. Voor zover hier van belang volgt uit artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet dat de netbeheerder die bij de uitvoering van zijn taak de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, verplicht is tot geheimhouding van die gegevens.

5.2. Liander betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet. Volgens Liander heeft zij voldaan aan de op haar rustende zorgplicht om voldoende maatregelen te treffen om aan de geheimhoudingplicht te voldoen. Zij wijst er in dit verband op dat in confesso is dat zij maatregelen heeft getroffen om geheimhouding van klantgegevens van Liander te waarborgen. Omdat volgens Liander sprake is van een inspanningverplichting en niet van een resultaatsverplichting meent zij dat zij genoegzaam aan de geheimhoudingsplicht heeft voldaan. Voorts meent Liander dat misbruik van informatie, anders dan de ACM stelt, wel een vereiste is voor overtreding van de geheimhoudingsplicht.

5.3. Nuon CCC betoogt dat geen sprake kan zijn van (medeplegen van) een overtreding van artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet, omdat de ACM niet heeft vastgesteld dat medewerkers van Nuon Sales daadwerkelijk kennis hebben genomen van klantgegevens van Liander. Zij wijst er in dit verband op dat de meeste medewerkers van Nuon Sales niet wisten dat zij toegang hadden tot deze gegevens en zij hebben daarom ook nimmer ingelogd in SAB PLB. Nuon CCC wijst er in dit verband voorts op dat ACM niet alleen moet aantonen dat Nuon Sales daadwerkelijk kennis heeft genomen van klantgegevens van Liander, maar ook dat Nuon Sales deze gegevens heeft gebruikt. Omdat de E-Wet en de Gaswet anders dan de Wbp geen zorgplichtbepalingen bevatten met betrekking tot vertrouwelijke klantgegevens kan volgens Nuon CCC pas sprake zijn van een overtreding wanneer niet bevoegde personen daadwerkelijk kennis hebben genomen van vertrouwelijke gegevens en daar misbruik van hebben gemaakt.

5.4. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat vertrouwelijke klantgegevens van Liander binnen het raamwerk van de uitbestedingsrelatie met Nuon CCC ten tijde in geding konden worden ingezien door 90 medewerkers van Nuon Sales. Gelet op hetgeen is vastgesteld in de boeterapporten gaat ook de rechtbank hiervan uit. Voorts hebben eiseressen erkend dat zij bekend waren met het vertrouwelijke karakter van die gegevens. Het betoog van eiseressen dat eerst sprake kan zijn van een overtreding indien de ACM aantoont dat de betrokken medewerkers van Nuon Sales daadwerkelijk kennis hebben genomen van klantgegevens van Liander en dat Nuon Sales van deze commerciële gegevens ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt, volgt de rechtbank niet. De in artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet opgenomen verplichting tot geheimhouding brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat deze verplichting niet is nageleefd indien een derde partij - niet zijnde de uitvoeringsorganisatie Nuon CCC - de mogelijkheid heeft om deze gegevens te raadplegen. Omdat dit het geval was heeft Liander voornoemde bepalingen overtreden. Hetgeen Liander en Nuon CCC (overigens aan elkaar tegengesteld) betogen omtrent het bestaan of ontbreken van een zorgplicht kan hier niet aan afdoen. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat blijkens de tekst en strekking van deze bepalingen sprake is van een resultaatsverplichting. Voor overtreding van deze verplichting is het voorts niet noodzakelijk dat daadwerkelijk gebruikt wordt gemaakt van de vertrouwelijke gegevens. Artikel 79, eerste lid, van de E-Wet, artikel 37, eerste lid, van de Gaswet en de aan die bepalingen ten grondslag liggende richtlijnen stellen die eis niet.

Medeplegen

6.1 Nuon CCC betoogt dat geen sprake is van medeplegen door haarzelf van een of meer overtredingen van artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet, omdat er geen sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen haar en Liander ter zake van het beschikbaar stellen van vertrouwelijke gegevens aan Nuon Sales. Nuon CCC wijst er in dit verband op dat gelet op rechtspraak van de Hoge Raad (HR 18 maart 2008, LJN BC6157 en HR 19 januari 2010, LJN BK4816) het zich niet distantiëren in beginsel onvoldoende is om van een nauwe samenwerking te kunnen spreken. In beginsel is het verrichten van een uitvoeringshandeling nodig om van medeplegen te kunnen spreken. Omdat sprake is van een omissiedelict kan volgens Nuon CCC slechts in uitzonderlijke omstandigheden een nalaten de vereiste nauwe samenwerking opleveren die is vereist voor de rechtsfiguur van medeplegen. Nuon CCC wijst er voorts op dat het criterium van bewuste samenwerking met zich brengt dat eiseressen allebei minstgenomen voorwaardelijk opzet moeten hebben gehad op het beschikbaar stellen van vertrouwelijke gegevens aan Nuon Sales. Gelet op rechtspraak van de Hoge Raad moet ter zake van medeplegen worden uitgegaan van een dubbel opzet-vereiste (vgl. HR 20 mei 1997, LJN ZK0235 en (de conclusie bij) HR 24 mei 2011, LJN BP6581). Het is volgens Nuon CCC daarom onvoldoende dat de ACM stelt dat de bewuste samenwerking voortvloeit uit de uitbestedingsrelatie tussen Liander en Nuon CCC. Omdat het Dossier Afspraken & Procedures geheimhoudingsverplichtingen bevat voor Nuon CCC, was de samenwerking juist gericht op naleving van de geheimhoudingsplicht.

6.2. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 1997 (LJN ZK0235) de conclusie van de advocaat-generaal heeft onderschreven dat voor het medeplegen van culpoze delicten het opzet slechts op de samenwerking gericht hoeft te zijn, omdat het dubbele opzetvereiste uitsluitend geldt voor het medeplegen van opzetdelicten. Van dit oordeel is de Hoge Raad nadien niet teruggekomen met zijn arrest van HR 24 mei 2011 (LJN BP6581), omdat die zaak, net als andere arresten (bijv. HR 20 september 2011, LJN BP5999 en HR 9 april 2013, LJN BZ6505), betrekking had op een opzetdelict. Voorts kan worden gewezen op een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 december 2009 (LJN BL0770), waarin de nauwe samenhang van twee ondernemingen maatstaf vormt voor het medeplegen van een overtreding van de meststoffenwetgeving. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat de nauwe samenwerking tussen Liander en Nuon CCC voortvloeit uit de uitbestedingsrelatie die contractueel is vastgelegd in de dienstverleningsovereenkomst. Omdat Liander en Nuon CCC zich beiden bewust waren van de vertrouwelijkheid van de klantgegevens van Liander en Nuon CCC in het kader van de uitbesteding over die gegevens kon beschikken, levert de ter beschikkingstelling van deze vertrouwelijke gegevens door laatstgenoemde aan Nuon Sales medeplegen op van de overtreding van artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet. Het betoog van Nuon CCC faalt.

De boetoplegging

7.1. Eiseressen menen dat de ACM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door hen bestuurlijke boetes op te leggen. Zij wijzen er op dat de ACM heeft nagelaten handhavend op te treden naar aanleiding van een in een rapport van de ACM van 4 juli 2007 geconstateerde eenmalige overtreding door een netbeheerder, waarbij wel gebruik was gemaakt van de vertrouwelijke informatie. Voorts wijzen zij er op dat de ACM de geheimhoudingsbepalingen niet op gelijke wijze toepast, omdat de ACM in het kader van de afwikkeling van het faillissement van EnergyXS sanctieoplegging achterwege liet omdat niet kon worden vastgesteld dat sprake was geweest van misbruik van informatie.

7.2. Liander betoogt voorts dat ACM handelt in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel door Liander bestuurlijke boetes op te leggen, terwijl de ACM volledig op de hoogte was van de uitbestedingsrelatie tussen Liander en Nuon CCC en de ACM in eerder onderzoek heeft vastgesteld dat Liander Nuon Sales niet heeft bevoordeeld in de zin van artikel 18 van de E-Wet en artikel 10d van de Gaswet. Liander wijst er in dit verband op dat de vormgeving van de uitbestedingsrelatie tussen Liander en Nuon CCC is goedgekeurd door de toenmalige minister van Economische Zaken na beoordeling en advisering door de ACM (Kamerstukken II 2008/09, 28 982, nr. 72). Liander wijst er in dit verband verder op dat zij nimmer een signaal van de ACM heeft ontvangen dat de wijze waarop gegevensverwerking plaatsvond problematisch zou kunnen zijn in het kader van haar geheimhoudingsplicht. Ook gelet op het nalaten handhavend op te treden naar aanleiding van een in een rapport van de ACM van 4 juli 2007 geconstateerde vergelijkbare eenmalige overtreding door een netbeheerder, meent Liander dat zij er niet op bedacht had hoeven te zijn dat ACM handhavend jegens haar zou optreden.

7.3. De rechtbank overweegt dat het beroep op het rechtszekerheids-, het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel faalt. ACM heeft Liander en Nuon CCC niet beboet vanwege de uitbestedingsrelatie, maar omdat in het kader van de toegestane uitbestedingsrelatie vertrouwelijke gegevens beschikbaar zijn gesteld aan een derde partij. De rechtbank is verder niet gebleken van handelingen van de ACM waaruit eiseressen mochten afleiden dat de ACM niet handhavend zou optreden indien zou komen vast te staan dat de geheimhoudingsplicht niet was nageleefd. De zaak waarin de ACM na een melding van een eenmalige schending door een onderneming heeft afgezien van sanctieoplegging is niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak waarin langdurig vertrouwelijke gegevens beschikbaar zijn gesteld aan Nuon Sales en waarbij de overtredingen eerst zijn gestaakt nadat een onderzoek was ingesteld. De afwikkelingen rond het faillissement van EnergyXS, waarbij de voormalige klanten van EnergyXS door noodleveranciers moesten worden bediend is evenmin vergelijkbaar met de onderhavige overtredingen. Dat de ACM in die gevallen aandacht heeft besteed aan de vraag of er sprake was van misbruik brengt niet met zich dat de ACM in het onderhavige geval eerst over kan gaan tot boeteoplegging nadat zij heeft vastgesteld dat sprake is geweest van misbruik.

8.1. Liander betoogt dat de mechanische toepassing van de Boetebeleidsregels tot een onevenredige boete leidt. Zij meent dat geen speciale preventieve werking uitgaat van de boete omdat Liander reeds voldoende maatregelen had getroffen om geheimhouding van klantgegevens te waarborgen. Bovendien is de uitbestedingsrelatie tussen Liander en Nuon CCC per 1 april 2013 beëindigd. Ook meent Liander dat de generale preventie de hoogte van de boetes onvoldoende rechtvaardigt nu de uitbestedingsrelatie legitiem was. Verder meent Liander dat bij de boeteoplegging onvoldoende rekening is gehouden met de omstandigheid dat geen sprake is van opzettelijke overtredingen, nu de overtredingen voortkomen uit autorisatiefouten van de afdeling IT van Nuon Energy en Liander zich juist heeft ingespannen de geheimhouding van klantgegevens te waarborgen. Ter zitting betoogt Liander voorts dat als haar al enig verwijt treft, het verwijt aan het adres van Nuon CCC groter zal moeten zijn, omdat Nuon CCC samenwerkte met de afdeling IT van Nuon Energy. In dat licht acht Liander de boete die zij in vergelijking met de boete die Nuon CCC moet voldoen onevenredig hoog. Voorts heeft Liander ter zitting een beroep gedaan op het besluit van de NMa van 15 september 2005, met nummer 10202042 / 22, dat ziet op een overtreding van de inbiedplicht door Vattenfall. Volgens Liander moet in haar geval op een vergelijkbare wijze een onderscheid worden gemaakt tussen ernst in abstracto en de lichte ernst in concreto.

8.2. Nuon CCC betoogt dat de boeteoplegging en de boetehoogte in strijd komen met het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Zij wijst er in dit verband op dat N.V. Nuon zich als enige energiemaatschappij niet heeft verzet tegen een splitsing van de energiebedrijven met langdurige procedures, zij als eerste onderneming een splitsingsplan heeft ingediend en zij als eerste onderneming ook daadwerkelijk gesplitst is. Zij wijst er verder op dat N.V. Nuon ten tijde van de splitsing in samenspraak met de ACM heeft gekozen voor het zogenaamde serviceprovidermodel totdat het leveranciersmodel in werking zou treden. In dit licht meent Nuon CCC dat het onevenredig is dat zij juist wordt beboet vanwege een administratieve fout, terwijl N.V. Nuon als eerste verticaal geïntegreerde onderneming er alles aan heeft gedaan om elke mogelijke incentive voor Liander om haar te bevoordelen weg te nemen. Verder stelt ook Nuon CCC dat geen sprake is van een opzettelijke overtreding en dat geen preventieve werking uitgaat van de boeteoplegging. Omdat de ACM deze omstandigheden niet heeft meegenomen in haar besluitvorming is de besluitvorming volgens Nuon CCC onzorgvuldig.

8.3. De rechtbank is niet gebleken dat eiseressen geen enkel verwijt van de overtredingen valt te maken, zodat de ACM bevoegd is over te gaan tot boeteoplegging. De ACM heeft de boetes vastgesteld binnen het boetemaximum en in overeenstemming met de Boetebeleidsregels, waarbij de rechtbank opmerkt dat de nieuwste beleidsregels niet tot voor eiseressen gunstiger boetebedragen zullen leiden.

8.4. De rechtbank is van oordeel dat de ACM voldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat niet is vast komen te staan dat misbruik is gemaakt van de vertrouwelijke gegevens. De ACM heeft immers op een schaal van vijf ernstfactor 1 (voor minder ernstige overtredingen) toegepast. Dat met de boeteoplegging geen speciale en generale preventie kan zijn gemoeid volgt de rechtbank niet. Ook onder het leveranciersmodel zal de geheimhoudingsplicht blijven gelden. Het beroep op een van de inbiedzaken waarop door de ACM op 15 september 2005 in bezwaar is beslist treft in dit verband geen doel. In de zaak van Vattenfall ging het om een andere gedraging, was sprake van een kortdurende overtreding waarbij snel maatregelen zijn getroffen om verdere overtredingen te voorkomen. Ook als de ACM in een of meer van die zaken coulant is geweest bij de vaststelling van de uiteindelijke boetes kunnen eiseressen zich daar niet met succes op beroepen, nu die zaken niet zijn afgedaan onder de hier van toepassing zijnde beleidsregels en andere feiten betroffen.

8.5. De ACM heeft voorts rekening gehouden met de omstandigheden die eruit bestaan dat eiseressen de autorisatie van de 90 medewerkers zelf hebben beëindigd voordat de ACM rapport uitbracht. Verder heeft de ACM de boetes gehalveerd vanwege meerdaadse samenloop van overtreding van artikel 79, eerste lid, van de E-Wet en artikel 37, eerste lid, van de Gaswet.

8.6. De rechtbank stelt verder vast dat het verschil in boetehoogte samenhangt met het grote verschil in de omzet van eiseressen en niet met een verschil in de mate waarin eiseressen een verwijt van de overtredingen valt te maken. De rechtbank is verder van oordeel dat het verwijt dat eiseressen treft niet zeer gering is en elkaar niet ontloopt - Liander had zich in het kader van uitbestedingsrelatie net als Nuon CCC bewust moeten zijn van eventueel autorisatieproblemen binnen de Nuon-groep -, zodat de ACM hierin geen grondslag voor verdere matiging van de boetebedragen hoefde te zien.

8.7. Gelet op het voorgaande voldoen de aan eiseressen opgelegde boetes naar het oordeel van de rechtbank aan het vereiste van evenredigheid, zoals onder meer volgt uit artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.

Slot

9. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de beroepen ongegrond verklaren.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. H. Bedee en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.