ECLI:NL:RBROT:2014:10104
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 14/2502
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 december 2014 in de zaak tussen
de naamloze vennootschap [a]., gevestigd te [b], eiseres,
gemachtigden: mr. K. Rutten en mr. O. Veldman,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn.
Procesverloop
Bij besluit van 24 juli 2013 (het primaire besluit) heeft de AFM eiseres een bestuurlijke boete van € 250.000,- opgelegd en haar medegedeeld dat zij dit besluit, nadat dit rechtens onaantastbaar is geworden, openbaar zal maken door publicatie daarvan.
Bij besluit van 26 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank.
De zaak is op 23 september 2014 - met gesloten deuren - ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. Namens eiseres zijn ter zitting verschenen haar gemachtigden, vergezeld door [c] en [d], respectievelijk directeur en financieel directeur van eiseres. Namens de AFM zijn ter zitting verschenen haar gemachtigden.
Overwegingen
1.1. Eiseres heeft op grond van artikel 2:27, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een vergunning van De Nederlandsche Bank. N.V. (DNB) als levensverzekeraar. Gelet op haar vergunning is eiseres gebonden aan de sinds 1 januari 2011 geldende beloningsregels van - voor zover hier van belang - artikel 86a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo).
1.2. Bij brief van 3 mei 2011 heeft de AFM aan onder meer eiseres een informatieverzoek gestuurd in het kader van een onderzoek naar de distributie van uitvaartverzekeringen. Doel van dat onderzoek was onder andere inzicht te verkrijgen in het interne en externe beloningsbeleid van de in dit onderzoek betrokken verzekeraars. Aanleiding voor dit onderzoek was, naast het - destijds toekomstige - provisieverbod, het toenemend aantal signalen dat de AFM ontving over uitvaartverzekeringen, in het bijzonder over de wijze waarop deze verzekeringen in de markt werden verkocht. Het onderzoek heeft geresulteerd in het rapport ‘Onderzoek naar de distributie van uitvaartverzekeringen. Klantbelang staat onvoldoende centraal bij de distributie van uitvaartverzekeringen’ van de AFM van december 2011. Zoals vermeld in dit rapport, was de aangeleverde informatie over het interne beloningsbeleid aanleiding voor de AFM om nader onderzoek te doen naar het beloningsbeleid van enkele verzekeraars. Desgevraagd heeft eiseres de AFM in verband hiermee nadere informatie doen toekomen. Bij brief van 22 februari 2012 heeft de AFM eiseres verzocht te reageren op het concept onderzoeksrapport dat is opgesteld naar aanleiding van voormeld onderzoek. Eén van de in dit conceptrapport neergelegde bevindingen is dat eiseres niet voldoet aan artikel 86a van het BGfo. Bij brief van 7 maart 2012 heeft eiseres gereageerd.
2. Na bij brief van 9 april 2013 het voornemen daartoe aan eiseres kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de schriftelijke (22 april 2013) en mondelinge (23 april 2013) zienswijze van eiseres daarop, heeft de AFM eiseres bij het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, een bestuurlijke boete van € 250.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 86a van het BGfo in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011.
3. Op grond van artikel 4:25, eerste lid, eerste volzin, van de Wft houdt een financiële onderneming zich bij de behandeling van de deelnemer, de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid.
Op grond van artikel 86a van het BGfo voert een financiële onderneming een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van degenen die het beleid van de onderneming bepalen of mede bepalen, haar werknemers en andere natuurlijke personen die zich onder haar verantwoordelijkheid bezighouden met het verlenen van financiële diensten of andere activiteiten leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers.
Het legaliteitsbeginsel
4. Eiseres betoogt dat de boeteoplegging wegens overtreding van artikel 86a van het BGfo in strijd is met het legaliteitsbeginsel (het lex certa beginsel), dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
4.1. Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713) verlangt het lex certa beginsel van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze een verboden gedraging omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met het gebruik van algemene termen verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Dit kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd is te voorzien op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden, met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.
4.2. Met het Besluit beheerst beloningsbeleid is met ingang van 1 januari 2011 een aantal nieuwe artikelen, waaronder artikel 86a, aan het BGfo toegevoegd. Blijkens de nota van toelichting bij dit besluit (NvT; Staatsblad 2010, 806) beogen de nieuwe artikelen een expliciete wettelijke grondslag te bieden aan onder meer de op 6 mei 2009 door de AFM en DNB gepubliceerde ‘Principes voor beheerst beloningsbeleid’ (de Principes) en moeten deze Principes worden aangemerkt als een logisch vertrekpunt voor de invulling, uitwerking en toepassing van deze nieuwe artikelen.
4.3. De Principes zijn onderverdeeld in drie categorieën: 1) de uitgangspunten voor het beloningsbeleid; 2) de governance van het beloningsbeleid; en 3) de vormgeving van de variabele beloningsstructuur. Onder meer de volgende principes zijn opgenomen.
Principe 2, dat deel uitmaakt van categorie 1, luidt als volgt:
“ Het beloningsbeleid bevat geen prikkels die afbreuk doen aan de verplichting van de financiële onderneming om zich in te zetten voor de belangen van de klanten en andere stakeholders, of andere op de financiële onderneming rustende zorgvuldigheidverplichtingen.”
Als voorbeeld van een ongewenste praktijk vermeldt de toelichting bij dit principe:
“ De variabele beloning van een commerciële medewerker is voor een significant gedeelte gebaseerd op omzet. De medewerker wordt hiermee gestimuleerd om zoveel mogelijk producten (of een bepaald soort producten) te verkopen. Deze prikkel, voortkomend uit de variabele beloning, staat op gespannen voet met de verplichting van financiële ondernemingen om een passend advies te geven aan hun klanten op basis van hun situatie en behoeftes. Door deze wijze van variabele beloning wordt het risico op product pushing en misselling vergroot en kunnen de belangen van de klanten ernstig onder druk komen te staan.”
Principe 8, dat deelt uitmaakt van categorie 3, luidt als volgt :
“ In elke variabele beloningsstructuur is een bij de functie passende balans van maatregelen ingebouwd teneinde de juiste prikkelwerking te waarborgen.”
Principe 8a luidt als volgt:
“ De variabele beloning staat in een passende verhouding tot het vaste salaris. De onderneming stelt per functiegroep een maximale verhouding vast tussen de variabele en de vaste beloning.”
4.4. De NvT vermeldt over artikel 86a onder meer het volgende:
“ Artikel 86a heeft dezelfde strekking als principe 2 van de Principes in dier voege dat van het beloningsbeleid geen prikkels mogen uitgaan die kunnen leiden tot onzorgvuldige klantbehandeling. In de Principes wordt een aantal voorbeelden vermeld van (onjuiste) beloningsprikkels die kunnen leiden tot onzorgvuldige klantbehandeling. Zij hebben met elkaar gemeen dat bij financiële ondernemingen werkzame personen door bepaalde beloningsprikkels kunnen worden verleid om uitsluitend, of in (te) grote mate, hun eigen belangen in acht te nemen met als gevolg dat aan consumenten financiële producten worden verkocht of diensten worden verleend, terwijl het niet in hun belang was om de desbetreffende producten aan te schaffen respectievelijk diensten af te nemen. Dergelijke praktijken worden veelal aangeduid met de termen product pushing en misselling.”
4.5. De tekst van het BGfo, de NvT en de Principes hebben eiseres naar het oordeel van de rechtbank in staat gesteld zich een beeld te vormen omtrent de reikwijdte van artikel 86a van het BGfo en het voor haar mogelijk gemaakt haar gedrag daarop van meet af aan af te stemmen. In het bijzonder de hiervoor weergegeven toelichting op Principe 2 laat naar het oordeel van de rechtbank aan duidelijkheid niets te wensen over. Het feit dat na de inwerkingtreding van het Besluit beheerst beloningsbeleid nadere uitleg over de nieuwe beloningsregels door de AFM enige tijd op zich heeft laten wachten, vormt, anders dan eiseres betoogt, geen grond voor een ander oordeel. Een professionele marktdeelnemer als eiseres dient zich terdege te informeren over de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen en draagt een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, ook als door de toezichthouder niet onmiddellijk uitleg wordt gegeven over nieuwe regelgeving (zie bijvoorbeeld voormelde uitspraak van het CBb van 22 februari 2012 en de uitspraak van het CBb van 25 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:4). Bovendien is eiseres reeds bij brief van 24 juni 2009 door de AFM en DNB expliciet gewezen op de Principes en is haar verzocht haar beloningsbeleid daarmee in lijn te brengen. Dat in de inleiding bij de Principes staat vermeld dat de toezichthouders na verankering van beheerst beloningsbeleid in de Wft bijvoorbeeld in de vorm van een beleidsregel of leidraad een nadere invulling zullen geven van hetgeen zij onder een beheerst beloningsbeleid verstaan, rechtvaardigt, anders dan eiseres kennelijk meent, niet de conclusie dat de Principes niet als een logisch vertrekpunt voor de invulling, uitwerking en toepassing van artikel 86a van het BGfo gelden. Daarbij wijst de rechtbank erop dat in deze inleiding tevens staat vermeld dat verankering van beheerst beloningsbeleid in de Wft is aangewezen om de AFM een breed toepasbaar en concreet handvat te bieden voor de handhaving van deze Principes. Voorts is eiseres in het adviesrapport beheerst beloningsbeleid van [e] van 3 januari 2011 te kennen gegeven dat zij met de vormgeving van haar variabele beloningsstructuur een hoog compliancerisico loopt en onder meer aanbevolen een maximum in te stellen voor de variabele component van het salaris. Voor zover bij eiseres desalniettemin onvoldoende duidelijkheid bestond over de nieuwe beloningsregels komt dit dan ook voor haar rekening en risico. Ditzelfde geldt voor het feit dat eiseres deze aanbeveling niet heeft overgenomen omdat dit volgens haar praktisch tot een onwerkbare situatie zou leiden, zoals blijkt uit een interne memo van eiseres van 21 januari 2011, ook nu eiseres deze gestelde onwerkbaarheid niet aannemelijk heeft gemaakt. De opmerking van de AFM in haar brief van 29 april 2011 dat zij heeft gemerkt dat er bij financiële ondernemingen onduidelijkheid over de nieuwe regels bestaat, noopt niet tot een ander oordeel. Deze opmerking betreft niet meer dan een constatering en behelst, anders dan eiseres meent, geen bevestiging door de AFM van de door eiseres gestelde onduidelijkheid van de nieuwe regels. Dit blijkt eens te meer uit de opmerking van de AFM in de brief van 29 april 2011 dat, nu de Principes reeds in mei 2009 zijn gepubliceerd, financiële ondernemingen inmiddels weten wat de nieuwe regels inhouden en dat een substantiële variabele beloning in elk geval niet voldoet aan de normen wanneer die uitsluitend of grotendeels wordt toegekend op basis van commerciële factoren als behaalde omzet, aantal klantbezoeken, aantal leads, beheerd vermogen of aantal nieuwe klanten. Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiseres. De ter zitting door eiseres genoemde jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen.
De overtreding van artikel 86a van het BGfo
5. Eiseres betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 86a van het BGfo.
5.1. Niet is in geschil dat het salaris van de bij eiseres in dienst zijnde adviseurs in 2011 bestond uit de volgende componenten:
( a) Een vast salaris, dat voor de functie relatief laag was en periodiek niet steeg.
( b) Een recht op een omzetgerelateerde provisie die volledig was gebaseerd op behaalde omzet en niet aan relatieve of absolute maxima was gebonden.
( c) Een vakantietoeslag van 8% die werd berekend en betaald over de verdiende provisie.
5.2. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de vermelde salarisopbouw de adviseurs van eiseres kon stimuleren zoveel mogelijk verzekeringen te verkopen en/of daarbij zo hoog mogelijke verzekerde bedragen te adviseren, zonder voldoende oog te hebben voor de belangen van de consumenten of cliënten bij een advies en een product dat past bij hun persoonlijke situatie en wensen. Daarmee voerde eiseres in 2011 geen beleid inzake beloningen dat erop was gericht te voorkomen dat consumenten onzorgvuldig werden behandeld. Immers, nu de provisies voor de adviseurs uitsluitend op omzet waren gebaseerd, niet aan een (relatief of absoluut) maximum waren gebonden en niet gekoppeld aan of anderszins afhankelijk waren van de beoordelingscyclus of andere kwalitatieve toetsingsmaatstaven, leidde het realiseren van een hogere productie automatisch tot hogere provisies.
5.3. Het standpunt van eiseres dat in 2011 desalniettemin sprake was van een beheerst beloningsbeleid, nu zij voldoende maatregelen had getroffen om de kwaliteit van de advisering te waarborgen, onderschrijft de rechtbank niet. Zoals de AFM in haar verweerschrift terecht opmerkt, dienen tegenover de prikkels die uitgaan van uitsluitend op omzet gebaseerde en niet gemaximeerde provisies zeer stevige maatregelen te staan om te kunnen spreken van een beheerst beloningsbeleid. Het standpunt van eiseres dat uit de aard van de uitvaartverzekering volgt dat met minder zware maatregelen kan worden volstaan dan in het geval van bijvoorbeeld beleggingsverzekeringen, wat daarvan ook zij, laat onverlet dat ook in het geval van uitvaartverzekeringen onzorgvuldige behandeling van klanten dient te worden voorkomen en dat gezien de salarisopbouw van de bij eiseres in dienst zijnde adviseurs in 2011 zeer stevige beheersmaatregelen noodzakelijk waren om van een beheerst beloningsbeleid te kunnen spreken. In dit licht bezien is de rechtbank met de AFM van oordeel dat de getroffen maatregelen, voor zover deze al konden bijdragen aan de kwaliteit van de dienstverlening, op zichzelf en in onderlinge samenhang niet de conclusie rechtvaardigen dat in 2011 sprake was van een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van de adviseurs leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten en cliënten. Dat een periodieke controle door de salesmanager plaatsvond, waarbij werd bezien of de adviezen aan de zorgvuldigheidseisen voldeden, kan in dit verband niet als voldoende worden aangemerkt, nu een onvoldoende beoordeling voor de naleving van de zorgvuldigheidseisen geen invloed had op de hoogte van de provisie voor de desbetreffende adviseur. Voor zover op termijn het risico van ontslag bestond bij een herhaaldelijk onvoldoende beoordeling is de rechtbank met de AFM van oordeel dat dit onvoldoende tegenwicht bood aan de prikkel voor de adviseurs om op korte termijn zoveel mogelijk omzet te maken teneinde een zo hoog mogelijke provisie te ontvangen. Ditzelfde geldt voor het feit dat op grond van de zogenoemde claw back-regeling een provisie terugbetaald moest worden in het geval van polisannulering binnen dertig dagen. Zoals de AFM terecht opmerkt, bestond het risico dat een adviseur bij polisannulering liep er slechts uit dat hij de eerder voor de desbetreffende verzekering ontvangen provisie moest terugbetalen, waarmee hij in dezelfde positie kwam te verkeren als wanneer hij geen verzekering zou hebben geadviseerd. Met haar opmerking in dit verband dat een adviseur slechts provisie ontvangt indien zijn advies van dusdanige kwaliteit is geweest dat de desbetreffende klant niet besluit om van zijn ‘dertig dagen bedenktijd’ gebruik te maken, gaat eiseres eraan voorbij dat de klant, anders dan de adviseur, in het algemeen niet ter zake deskundig is en dus ook niet snel zal onderkennen dat hij wellicht slecht is geadviseerd.
5.4. Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiseres en heeft de AFM zich terecht, onder verwijzing naar voormelde Principes 2, 8 en 8a, op het standpunt gesteld dat eiseres in 2011 artikel 86a van het BGfo heeft overtreden. Voor het oordeel dat de AFM daarbij een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd ziet de rechtbank geen grond. Anders dan eiseres meent, heeft de AFM bij haar besluitvorming overeenkomstig het bepaalde in artikel 86a van het BGfo beoordeeld of eiseres inzake beloningen een beleid voert dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van de adviseurs leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten en cliënten. Het standpunt van eiseres dat de AFM daarbij tevens had moeten bezien of haar beloningsbeleid daadwerkelijk tot onzorgvuldige behandeling van haar klanten heeft geleid, berust op een onjuiste lezing van artikel 86a van het BGfo. Dat in het hiervoor in 1.2 genoemde rapport van de AFM uit december 2011 is opgenomen dat is geconstateerd dat in het beloningsbeleid van een aantal uitvaartverzekeraars prikkels voorkomen die een groot risico op onzorgvuldige behandeling van klanten met zich kunnen brengen, rechtvaardigt, anders dan eiseres meent, voorts niet de conclusie dat de AFM bij voormelde beoordeling vooringenomen te werk is gegaan, reeds nu in het rapport daarbij uitdrukkelijk is vermeld dat dit is geconstateerd na een eerste analyse en dat nader onderzoek noodzakelijk is.
De beboetbaarheid
6. Eiseres betoogt dat de AFM in redelijkheid niet kon overgaan tot boeteoplegging.
6.1. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a van de Wft, in samenhang bezien met de daarin genoemde bijlage, is de AFM bevoegd eiseres een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van voormelde overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien een boete achterwege te laten. Het betoog van eiseres faalt derhalve. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
6.2. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat haar geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het niet voeren van een beleid dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van de adviseurs leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten en cliënten, of dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. De rechtbank verwijst daarbij naar hetgeen zij hiervoor reeds ten aanzien van het legaliteitsbeginsel heeft overwogen.
6.3. Voorts faalt het door eiseres, onder verwijzing naar de brief van de AFM van 29 april 2011, gedane beroep op het vertrouwensbeginsel. In deze brief en de daarbij behorende bijlage 1 is, onder verwijzing naar de reeds in mei 2009 gepubliceerde Principes, uitdrukkelijk vermeld dat de nieuwe regels uit het Besluit beheerst beloningsbeleid sinds 1 januari 2011 van kracht zijn, dat per die datum daaraan voldaan moet worden en dat geen coulanceperiode geldt. Teneinde misverstanden weg te nemen is daarbij bovendien opgemerkt dat, ook als al langere tijd prioriteit wordt gegeven aan het centraal stellen van het klantbelang, risico's op een onzorgvuldige behandeling van klanten naar voren kunnen komen uit de te maken risicoanalyse. De erkenning door de AFM dat haar brief van 29 april 2011 tot enige verwarring omtrent de aanwezigheid van een coulanceperiode heeft kunnen leiden, betekent voorts, anders dan eiseres meent, niet dat de AFM had moeten afzien van boeteoplegging. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM deze eventuele verwarring ruimschoots gecompenseerd met de vaststelling van de boete op 50% van het basisbedrag. Voor zover bij eiseres naar aanleiding van deze brief daadwerkelijk verwarring omtrent de aanwezigheid van een coulanceperiode zou zijn ontstaan, had het, zoals de AFM terecht opmerkt, op de weg van eiseres gelegen om daaromtrent navraag bij de AFM te doen.
6.4. Het standpunt van eiseres dat de boeteoplegging in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, onderschrijft de rechtbank niet. Zoals de AFM terecht opmerkt, past het bij de zorgvuldige taakuitoefening van een toezichthouder dat prioriteit wordt gegeven aan een onderzoek naar een bepaald segment van de markt indien daartoe, zoals in dit geval, op grond van een groot aantal bij de toezichthouder binnengekomen signalen aanleiding bestaat. Anders dan eiseres meent, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat vervolgens volstaan wordt met een nader onderzoek naar enkele (grote) uitvaartverzekeraars waarvan de AFM op basis van de uitkomsten van dat onderzoek de indruk heeft dat het beloningsbeleid daarvan mogelijk niet in lijn is met de Principes voor beheerst beloningsbeleid. De stelling van eiseres dat, nu zij haar werknemers een marktconform (variabel) salaris bood, het niet anders kan zijn dan dat veel meer (kleinere) uitvaartverzekeraars in dezelfde zin een boete had moeten worden opgelegd, is door haar op geen enkele wijze onderbouwd.
6.5. Verder bestaat geen grond voor het oordeel dat de boeteoplegging in strijd is met het handhavingsbeleid van de AFM, nu uit dit beleid (Staatscourant 11 juli 2008, nr. 132, p. 30), anders dan eiseres kennelijk meent, niet volgt dat een onder toezicht staande onderneming bij een overtreding aanspraak kan maken op een herstelmaatregel alvorens tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt overgegaan. Voor het oordeel dat de AFM desalniettemin had moeten afzien van boeteoplegging is, mede gelet op het feit dat het hier een ernstige overtreding betreft, geen grond aanwezig. Dat DNB geen opmerkingen heeft gemaakt over het beloningsbeleid van eiseres, voor zover juist, kan eiseres niet baten. Zoals ook in bijlage 1 van voormelde brief van de AFM van 29 april 2011 is opgemerkt, richt de AFM zich op de risico's in het beloningsbeleid die kunnen leiden tot een onzorgvuldige behandeling van klanten en zijn voor het toezicht van DNB de risico's voor de financiële stabiliteit van een onderneming van belang. Gezien deze verschillende toezichtstaken ziet de rechtbank voorts geen grond voor het oordeel dat de AFM eiseres inzage dient te geven in de documenten die zien op de (mogelijke) afstemming die voorafgaand aan de boeteoplegging tussen haar en DNB heeft plaatsgevonden.
6.6. Tot slot staat, anders dan eiseres meent, de publicatie van het hiervoor in 1.2 genoemde rapport van de AFM uit december 2011 niet in de weg aan de boeteoplegging. Anders dan eiseres stelt, volgt uit de door haar genoemde jurisprudentie van het EHRM niet dat een dergelijke publicatie als straf kwalificeert. Dat eiseres de publicatie desalniettemin als een bestraffing heeft ervaren, betekent niet dat ook objectief gezien sprake is van een bestraffing en dat met de onderhavige boeteoplegging dus sprake is van een dubbele bestraffing. Zoals de AFM terecht opmerkt, zijn de concrete bevindingen uit dit rapport niet herleidbaar tot individuele verzekeraars en is daarin uitdrukkelijk vermeld dat de aangeleverde informatie over het interne beloningsbeleid aanleiding is voor de AFM om nader onderzoek te doen naar het beloningsbeleid van enkele verzekeraars. De resultaten van dit nader onderzoek zijn niet in het rapport vermeld en hebben in het geval van eiseres geleid tot de onderhavige boeteoplegging, die eerst openbaar zal worden gemaakt nadat deze rechtens onaantastbaar is geworden. De mededeling van de AFM over de openbaarmaking van haar besluiten ligt, gelet op de vaste rechtspraak dat pas na het onherroepelijk worden van een boetebesluit kan worden beslist over openbaarmaking op de voet van artikel 1:98 van de Wft, overigens niet ter toetsing voor.
De hoogte van de boete
7. Eiseres betoogt dat AFM het boetebedrag in ieder geval (verder) had moeten matigen.
7.1. Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 86a van het BGfo onder boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 500.000,-. De AFM heeft in de ernst en/of duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van eiseres geen aanleiding gezien dit basisbedrag te verhogen of te verlagen. Wel heeft de AFM het passend geacht te volstaan met een boete van € 250.000,-, omdat de hiervoor reeds genoemde brief van 29 april 2011 bij de aangeschreven financiële ondernemingen volgens de AFM tot enige verwarring kan hebben geleid ten aanzien van de vraag of sprake was van een coulanceperiode.
7.2. De rechtbank is van oordeel dat de AFM terecht geen aanleiding heeft gezien tot matiging van het basisbedrag op grond van de ernst en/of duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid aan eiseres. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking hetgeen zij hiervoor reeds heeft overwogen ten aanzien van het legaliteitsbeginsel en de beboetbaarheid. Voor het oordeel dat de AFM in de overige omstandigheden van dit geval wel aanleiding had moeten zien voor matiging, bestaat geen grond. Daarbij neemt de rechtbank, onder verwijzing naar hetgeen zij in 6.3 heeft overwogen, in aanmerking dat sprake is van een zeer ruimhartige compensatie voor de eventueel ontstane verwarring omtrent de aanwezigheid van een coulanceperiode, en dat bij een nog verdere verlaging van de boete de evenredigheid daarvan aan de aard en ernst van de vastgestelde overtreding verloren zou gaan. Gezien het voorgaande faalt het betoog van eiseres.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.