ECLI:NL:RBROT:2014:5219

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 13/5451.

uitspraak van de meervoudige kamer van 1 juli 2014 in de zaak tussen

[eiseres], te Rotterdam, eiseres,

gemachtigden: mr. S.J. Nauta en mr. M.P.K. Grootenboer,

en

de burgemeester van de gemeente Vlaardingen, verweerder,

gemachtigde: mr. M.J. de Groot.

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:

Hommerson Leisure Vlaardingen B.V. (Hommerson), te Vlaardingen, vergunninghouder,

gemachtigde: mr. J. Wassink.

Procesverloop

Verweerder heeft bij besluit van 19 december 2012 (primair besluit I) een exploitatievergunning met een geldigheidsduur van vijf jaar en een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten op grond van artikel 30b van de Wet op de kansspelen (aanwezigheidsvergunning) met een geldigheidsduur tot 31 december 2012 verleend aan Hommerson.

Bij besluit van 28 december 2012 (primair besluit II) heeft verweerder de aanvraag van eiseres voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning afgewezen.

Bij besluit van 16 januari 2013 (primair besluit III) heeft verweerder een aanwezigheidsvergunning verleend aan Hommerson met een geldigheidsduur tot 31 december 2013.

Verweerder heeft bij besluit van 15 juli 2013 (het bestreden besluit) de bezwaren van eiseres deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.

Eiseres heeft op 22 augustus 2013 beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Hommerson heeft een zienswijze ingediend.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Namens eiseres is voorts [medewerker eiseres] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn daarnaast verschenen mr. M. van Geilswijk, P.IJ. Eikelenboom en B. Delen. Hommerson heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens Hommerson is tevens verschenen [medewerker Hommerson].

Overwegingen

1. Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor de rechtbank vast komen te staan.

Sedert 2004 staat het winkelpand van Vroom en Dreesman aan het Veerplein 134 in het centrum van Vlaardingen leeg. In 2005 treedt de gemeente Vlaardingen met eigenaar ING Real Estate (ING) in overleg over een nieuwe bestemming van dit pand, waarop ING een plan uitwerkt voor een ‘leisure concept’. Onderdeel van dit ‘leisure concept’, zoals beschreven in het onderzoeksrapport ‘project leisure concept’ van 13 november 2007, is de exploitatie van een speelautomatenhal op de eerste verdieping van het pand.

Op 18 december 2008 stelt de gemeenteraad de “Verordening Speelautomatenhal Vlaardingen 2008” (Verordening) vast met daarin de voorwaarden voor de vestiging van een dergelijke speelautomatenhal binnen de gemeente. Daarbij is bepaald dat de Verordening op een nader te bepalen tijdstip in werking treedt, omdat tevens besluitvorming moet plaatsvinden op grond van de Wet ruimtelijke ordening (Wro).

Op 20 juli 2009 sluiten de gemeente Vlaardingen en ING de ‘Overeenkomst Project Leisureconcept Veerplein’, waarna Hommerson op 27 januari 2010 een aanvraag indient voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal in Vlaardingen. In de aanvraag is vermeld dat Hommerson kan beschikken over het pand aan Veerplein 134.

Op 6 april 2011 treedt de Verordening in werking. Eiseres, die als exploitant van enkele speelautomatenhallen in de regio ook geïnteresseerd is in vestiging van een speelautomatenhal in Vlaardingen, dient op dezelfde datum een aanvraag in voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning.

Op 13 april 2011 verleent verweerder bouwvergunning aan Green Retail House (Green), per september 2009 de opvolgend eigenaar van het pand aan het Veerplein 134, voor de realisatie van (onder meer) het casino.

Bij primair besluit I verleent verweerder aan Hommerson een exploitatievergunning met een geldigheidsduur van vijf jaar en een aanwezigheidsvergunning geldig tot 31 december 2012 ten aanzien van een speelautomatenhal aan het Veerplein 132-134 te Vlaardingen. Bij primair besluit III van 16 januari 2013 verleent verweerder opnieuw een aanwezigheidsvergunning tot 31 december 2013.

Bij primair besluit II wijst verweerder de aanvraag van eiseres voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning af.

2. Verweerder heeft bij het bestreden besluit, met overneming van het advies van de Commissie Bezwaarschriften van 3 juli 2013, de primaire besluiten gehandhaafd. Verweerder heeft zich ten eerste op het standpunt gesteld dat de op 6 april 2011 in werking getreden Verordening verbindend is, nu deze niet in strijd is met hogere regelgeving en algemene rechtsbeginselen. In de Verordening is vastgelegd dat uitsluitend een vergunning kan worden verleend voor een speelautomatenhal in het gebied dat op de kaart bij de Verordening is aangegeven. De door eiseres aangedragen plannen voor het exploiteren van een speelautomatenhal zijn niet zo concreet geweest dat zij een vergunning aan kon vragen, en kon aangeven dat zij de beschikking had over een pand binnen dat gebied. Hoewel ING/Green vanaf het begin af aan met het pand aan het Veerplein een geschikt pand had voor de exploitatie van een speelautomatenhal, en ING allicht van meet af aan met Hommerson wilde samenwerken, stond verweerder ook open voor andere alternatieven en belangstellenden. De exploitatievergunning aan eiseres is voorts terecht geweigerd, nu de aanvraag van eiseres niet voldoet aan artikel 3 van de Verordening. Zij heeft niet kunnen aantonen dat zij gerechtigd was over een ruimte te beschikken waar een speelautomatenhal kan worden geëxploiteerd .

Voor zover het bezwaar is gericht tegen de verleende aanwezigheidsvergunning voor 2012 is het bezwaar niet-ontvankelijk, nu de geldigheidsduur van deze vergunning is verstreken.

3. Eiseres heeft - kort samengevat - aangevoerd dat alles vanaf het begin erop gericht is geweest dat ING met haar exploitant ‘het leisure concept Veerplein 134’ kon realiseren en dat sinds 2005 al bekend was dat de huurder van ING, Hommerson, de vergunning voor de speelautomatenhal zou krijgen. Formeel valt in de Verordening geen koppeling te lezen met het ‘leisure concept’, maar uit de stukken van de gemeenteraad, de correspondentie van de gemeente aan omwonenden, en de overeenkomsten met de ING, in onderling verband gelezen, kan worden afgeleid dat die koppeling er wel degelijk is. Het pand aan het Veerplein 134 is het enige pand dat binnen het, bij de Verordening aangewezen gebied in aanmerking komt voor het ‘leisure concept’, en dat uiteindelijk ook de juiste bestemming daarvoor heeft gekregen. Eiseres stelt daarom in beroep ten eerste dat de Verordening onverbindend is, omdat deze strijdig is met hogere regelgeving en algemene rechtsbeginselen.

Eiseres stelt voorts dat de hier aan de orde zijnde besluiten in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onzorgvuldig zijn voorbereid en dat de schijn is gewekt van partijdigheid bij de beoordeling van de vergunningsaanvragen. Daarnaast zouden bij de besluitvorming door verweerder een aantal beginselen zijn geschonden, te weten het verbod van détournement de pouvoir, het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel, het verbod van willekeur of evenredigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, en er zou een ongeoorloofde overdracht van bevoegdheden hebben plaatsgevonden.

4. Op grond van artikel 30b, eerste lid, Wet op de Kansspelen (Wok) is het in beginsel verboden om zonder vergunning van de burgemeester een of meer kansspelautomaten aanwezig te hebben op, voor zover hier van belang, voor het publiek toegankelijke plaatsen.

Artikel 30c, eerste lid onder b, van de Wok bepaalt dat de vergunning slechts kan worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer kansspelautomaten in een inrichting, niet zijnde een hoogdrempelige inrichting, bestemd om het publiek gelegenheid te geven een spel door middel van kansspelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.

Op grond van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Verordening is het verboden om zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.

Op grond van artikel 2, eerste lid, onder b, van de Verordening is de burgemeester bevoegd voor maximaal één speelautomatenhal een vergunning te verlenen.

Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Verordening kan een vergunning voor een speelautomatenhal als bedoeld in het eerste lid uitsluitend worden verleend voor een speelautomatenhal, gevestigd in het gebied, zoals aangegeven op de bij deze verordening behorende en als zodanig gewaarmerkte kaart.

Op grond van het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a. en c., van de Verordening dient de ondernemer de vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid (exploitatievergunning) aan te vragen onder overlegging van een nauwkeurige beschrijving van de inrichting en een verklaring waaruit blijkt dat hij gerechtigd is over de ruimte te beschikken.

5. Voor zover het beroep van eiseres zich richt tegen de niet-ontvankelijkheidverklaring van het bezwaar tegen de verlening aan Hommerson van de aanwezigheidsvergunning met een geldigheidsduur tot 31 december 2012, alsmede tegen de in bezwaar gehandhaafde verlening aan Hommerson van de aanwezigheidsvergunning met een geldigheidsduur tot 31 december 2013, geldt dat de geldigheidsduur van beide vergunningen reeds is verstreken. De rechtbank ziet daarom niet welk procesbelang eiseres in zoverre nog heeft bij de beoordeling van het beroep. Voor haar stelling dat eiseres als gevolg van die besluiten schade heeft geleden, heeft zij geen begin van een onderbouwing gegeven. Bij gebreke daarvan, wordt het beroep in zoverre wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk verklaard.

6.1. Eiseres heeft ten eerste aangevoerd dat de Verordening, waarop de in bezwaar gehandhaafde primaire besluiten zijn gebaseerd, onverbindend is. Deze beroepsgrond slaagt niet. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

6.2. Een verordening dient naar buiten werkende, voor alle daarbij betrokken bindende regels te betreffen, die in beginsel van toepassing zijn op een onbepaalde groep rechtssubjecten en zich lenen voor herhaalde toepassing. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift zoals de Verordening, slechts verbindende kracht worden ontzegd indien door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan (zie onder meer de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) van 3 juni 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI6466).

6.3. Overeenkomstig vaste jurisprudentie biedt artikel 30c, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wok de gemeentelijke wetgever de mogelijkheid om door het vaststellen van een verordening het exploiteren van speelautomatenhallen in beperkte mate met vergunning van de burgemeester toe te staan (zie onder meer de uitspraak van de CBB van 4 oktober 2002, ECLI:NL:CBB:2002:AF0388). De gemeentelijke wetgever is daarom bevoegd het maximum aantal speelautomatenhallen in de gemeente te beperken tot één. Alleen door de Verordening toe te snijden op één concrete situatie overschrijdt de gemeenteraad de grenzen van zijn bevoegdheid (zie de uitspraak van de CBB van 12 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY1559). Daarvan is hier geen sprake. Anders dan eiseres stelt, is het bij de Verordening aangewezen gebied zodanig groot dat verschillende locaties mogelijk zijn voor het ontwikkelen van een pand voor de exploitatie van een speelautomatenhal, en maken ook de overige in de Verordening gestelde voorwaarden niet dat slechts één concrete exploitant of één perceel in aanmerking komt voor verlening van de vergunning. Dat ING reeds beschikte over een pand in het aangewezen gebied en wellicht van meet af aan (alleen) wilde samenwerken met Hommerson, en dat de vaststelling van de Verordening rechtstreeks verband houdt met het door ING ontwikkelde ‘leisure concept’ met betrekking tot dat pand, kan niet tot onverbindendheid van de Verordening leiden, nu de Verordening op geen enkele wijze regelt aan wie en voor welke locatie verweerder een vergunning moet verlenen. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de inhoud van de Verordening daarom ook geen blijk van ongeoorloofde vooringenomenheid of partijdigheid. Die inhoud kan voorts ook de toetsing aan andere algemene rechtsbeginselen doorstaan.

6.4. Voor zover wordt gesteld dat de Verordening een ongeoorloofde belemmering vormt van het vrije verkeer van diensten, wordt voorbijgegaan aan het feit dat het hier de verlening van vergunningen voor het exploiteren en aanwezig hebben van speelautomaten betreft. Uit jurisprudentie volgt dat die uit het vergunningstelsel van de Wok voortvloeiende beperking van het vrij verkeer van diensten, wordt gerechtvaardigd door de aan de Wok ten grondslag liggende doelstellingen zoals het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust (zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4841). Van een ongeoorloofde beperking is daarom geen sprake.

6.5. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de gemeenteraad bij de vaststelling van de Verordening niet buiten de grenzen van zijn verordenende bevoegdheid is getreden. Gelet daarop, en nu hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd evenmin aanleiding vormt voor het oordeel dat de verordening onverbindend is, kan aan de Verordening geen verbindende kracht worden ontzegd.

7.1. Vervolgens dient de rechtmatigheid van verweerders in bezwaar gehandhaafde besluit tot verlening van de exploitatievergunning aan Hommerson te worden beoordeeld.

Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

7.2. Voorop staat dat Hommerson (als eerste van de aanvragers) voldeed aan alle daartoe in de Verordening gestelde voorwaarden. Ten aanzien van de stelling dat het besluit tot toekenning van de exploitatievergunning aan Hommerson, blijk geeft van (de schijn van) partijdigheid en het vooropgezette doel om de vergunning aan Hommerson en geen ander te verlenen, is de rechtbank van oordeel dat de stukken daarvoor onvoldoende aanknopingspunten bieden. De omstandigheid dat verweerder een overeenkomst was aangegaan met ING/Green voor de ontwikkeling van het pand aan Veerplein 134, maakt niet dat sprake is van partijdigheid bij de vergunningverlening. In genoemde overeenkomst heeft verweerder op zich genomen om zich in te spannen om de publiekrechtelijke besluitvorming voor de realisatie van het ‘leisure concept’ tot stand te brengen. Daarin is voorts opgenomen dat het bepaalde in die overeenkomst de publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente onverlet laat, en dat de gemeente de vrijheid heeft om bij het uitoefenen van die bevoegdheden tot eigen besluitvorming te komen. Verweerder heeft zich aldus nadrukkelijk het recht voorbehouden om, ondanks de met ING gevoerde besprekingen en de gesloten overeenkomst, toch geen vergunning te verlenen aan ING en/of zijn exploitant. Van de door eiseres gestelde ongeoorloofde overdracht van bevoegdheden door verweerder aan ING was daarom evenmin sprake.

Nu de rechtbank niet is gebleken dat verweerder van zijn bevoegdheid tot het verlenen van een vergunning gebruik heeft gemaakt met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid aan verweerder is verleend, slaagt de stelling dat sprake is van détournement de pouvoir, ook niet.

Van schending van het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het zorgvuldigheidsbeginsel of het evenredigheidsbeginsel is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet gebleken, terwijl het besluit naar het oordeel van de rechtbank voldoende is gemotiveerd zodat ook het beroep op schending van het motiveringsbeginsel niet slaagt.

Voor zover nog is gesteld dat de gevolgde werkwijze bij de beoordeling van de vergunningaanvragen in strijd is met de Europese aanbestedingsrichtlijnen, geldt dat hier geen sprake is van een overheidsopdracht en de aanbestedingsregels dus niet van toepassing zijn.

Gelet op het voorgaande, heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten tot verlening van de exploitatievergunning aan Hommerson.

8. Voor zover het beroep zich tenslotte keert tegen de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van de aanvraag van eiseres om een exploitatievergunning en aanwezigheidsvergunning, kan dit evenmin slagen. Verweerder heeft op goede gronden de aanvraag van eiseres afgewezen, nu die aanvraag, ook nadat eiseres in de gelegenheid was gesteld om deze aan te vullen, niet aan alle in artikel 3, eerste lid, van de Verordening gestelde voorwaarden voldeed. Het kennelijk met betrekking tot die afwijzing gedane beroep op het vertrouwensbeginsel, slaagt niet, nu niet is gebleken dat verweerder in de communicatie met eiseres ten aanzien van de onderhavige aanvraag van eiseres of ten aanzien van eerdere initiatieven van eiseres, toezeggingen heeft gedaan aan eiseres op basis waarvan zij mocht veronderstellen dat zij een vergunning zou krijgen. Voor zover eiseres met haar verwijzing naar de uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie voortvloeiende transparantieverplichting, heeft willen betogen dat verweerder in strijd met die verplichting heeft gehandeld bij de behandeling van haar aanvraag, faalt het beroep eveneens. Verweerder heeft aan eiseres een passende mate van openbaarheid gegarandeerd, door onder meer de Verordening in openbare vergaderingen van de gemeenteraad te bespreken, en door eiseres te informeren over de plannen die werden ontwikkeld ten aanzien van het pand aan het Veerplein en de stand van de zaken van de besluitvorming daaromtrent. De mogelijkheid om een vergunning te verkrijgen stond aldus ook voor eiseres open, en de criteria voor vergunningverlening waren vooraf kenbaar (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 23 maart 2011, ELCI:NL:RVS:2011:BP8768). Hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd, maakt evenmin dat verweerder niet in redelijkheid tot afwijzing van haar aanvragen heeft kunnen besluiten.

9. Gelet op het voorgaande is het beroep in zoverre ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen de verlening aan Hommerson van een aanwezigheidsvergunning met een geldigheidsduur tot 31 december 2012, en van een aanwezigheidsvergunning met een geldigheidsduur tot 31 december 2013;

verklaart het beroep voor het overige ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzitter, en mr. D. Brugman en

mr. S. Euwema, leden, in aanwezigheid van J. van Mazijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.