ECLI:NL:RBROT:2014:8295

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Afdeling privaatrecht

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/420289 / HA ZA 13-300

Vonnis van 1 oktober 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAX CHEMICALS B.V.,

gevestigd te Spierdijk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,

tegen

de vennootschap naar Zwitsers recht

AMCOR FLEXIBLES KREUZLINGEN A.G.,

gevestigd te Kreuzlingen, Zwitserland,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Bax en Amcor genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

 het vonnis in incident van de rechtbank Noord-Holland d.d. 27 februari 2013, gewezen onder zaak- en rolnummer C/14/137876 / HA ZA 12-213, houdende onbevoegdverklaring en verwijzing van de zaak naar deze rechtbank, en de daaraan ten grondslag liggende stukken,

 het tussenvonnis van 8 mei 2013,

 de zittingsagenda van 28 juni 2013,

 de door Amcor genomen akte houdende overlegging van productie 16,

 de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,

 het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 17 oktober 2013,

 de door Amcor genomen akte tevens houdende overlegging producties,

 de door Bax genomen antwoordakte.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Bax handelt in chemicaliën, waaronder het vloeibare chemische product ethylacetaat (hierna: Etac).

2.2. Amcor produceert verpakkingsmaterialen voor de farmaceutische industrie. Amcor verwerkt Etac bij haar productieproces.

2.3. Partijen, Bax als verkoper en Amcor als koper, hebben in oktober 2011 twee koopovereenkomsten gesloten met betrekking tot twee partijen Etac van elk 24 mt.

In de beide “Sales orders” van 25 oktober 2011 heeft Bax onder meer vermeld:

“Payment Terms: Nett cash within 60 days from end of month from date of delivery

Delivery Conditions: CPT Kreuzlingen

(…)

Documents: standard, analysis certificate

(…)

Further conditions: Incoterms 2010 plus amendments latest addition to apply where not in conflict with the content of our General Conditions September 16t 2010, version 1.

The general conditions of Bax Chemicals BV have been filed at the office of the Trade Register, Chamber of Commerce for Noordwest-Holland in Alkmaar.

(...)

This fax/email confirmation constitutes the entire contract and represents our understanding of the terms and conditions of our agreements.

Any discrepancies should be brought to our attentions in writing within 2 working days.”

2.4. In de “general conditions” (algemene voorwaarden) van Bax is – voor zover relevant – het volgende bepaald:

“8 WARRANTY AND COMPLAINTS

(…)

h. (…), use or resale of the goods counts as acceptance, and use, application or resale of the goods leads to the lapse of any right the buyer may have to submit a complaint with regard to the goods delivered. In case of delivery in bulk, the transfer to a reservoir counts as acceptance.

(…)

9. LIABILITY AND INDEMNITY

Except when a warranty is invoked or in the event of intent or gross negligence on our part, all liability of the seller for damage caused to the buyer or a third party by defects in or to the goods sold or the work carried out, is expressly excluded. Except in the event of intent or gross negligence, the seller is also not liable for staff or persons engaged within the framework of the performance of the agreement. Except in the event of express confirmation, the seller is in no way bound by agreements with subordinate members of the management board of the seller.

(…)

13. All agreements concluded by the seller are governed exclusively by Dutch law. (…)”

2.5. In de ochtend van 3 november 2011 heeft Amcor de eerste partij Etac ontvangen. Amcor heeft een gaschromatografische analyse (hierna: GC-analyse) uitgevoerd en daarbij geen afwijkingen gevonden. Amcor heeft het door Bax bijbehorende kwaliteitscertificaat in orde bevonden. Daarna heeft Amcor dezelfde ochtend ongeveer 16 mt Etac, 2/3e deel van deze partij overgepompt vanuit de tankwagen naar haar opslagtank T65, welke tank reeds was gevuld met een hoeveelheid Etac van 15 mt, en 1/3e deel van deze partij, ongeveer 8 mt, overgepompt naar haar opslagtank T58, welke tank al was gevuld met een hoeveelheid Etac van 10 mt.

2.6. Op 3 november 2011 om 16:00 uur heeft de heer[betrokkene1] van Bax telefonisch contact opgenomen met Amcor. Bij dat telefoongesprek heeft de heer [betrokkene1] in ieder geval verzocht om een afschrift van het opgestelde rapport van de GC-analyse.

2.7. In een e-mail van 4 november 2011 berichtte Amcor aan Bax, met bijvoeging van het rapport van de GC-analyse, dat:

“our analysis showed no deviations. Please find the attached.”

2.8. Amcor heeft de tweede partij Etac op 7 of 8 november 2011 ontvangen. Amcor heeft een GC-analyse uitgevoerd, waarbij geen afwijkingen werden gevonden, en heeft het meegeleverde kwaliteitscertificaat in orde bevonden en daarna de totale hoeveelheid van 24,060 mt opgeslagen in haar opslagtank T65.

2.9. Bax heeft de op 4 november 2011 van Amcor ontvangen CG-analyse voorgelegd aan Saybolt Nederland B.V. (hierna: Saybolt). Saybolt reageerde bij e-mail van 9 november 2011 10:11 uur aan Bax als volgt:

“The GC analyses, as performed at Amcor Flexibles, is most probably done with their standard GC settings for product acceptance testing. High boilers present will not elute from the GC with these settings. The graph obtained therefore could give a false positive result.”

Bij e-mail van 9 november 2011 11:01 uur heeft Bax dat commentaar van Saybolt doorgestuurd aan Amcor met het volgende bericht:

“In response to your earlier message I forwarded your findings to our surveyor and he responded to me with below message. To be 100% sure that there will be no damage to your production process we therefor kindly request you to read his findings carefully about possible contamination of the product which you have received from us.

We seriously and sincerely like you to discuss internally with the relevant people and spread our results – by Msrs. Saybolt – again and take if necessary the proper measures to avoid possible damages. Kindly awaiting your reply.”

Amcor reageerde daarop bij e-mail van dezelfde dag 13:13 uur als volgt:

“could you be so kind and tell us what substance exactly we have to look for? With which substance could the delivery be contaminated with?”

Daarop antwoordde Bax bij e-mail van 13:55 uur:

“Contamination is caused by Biodiesel.”

2.10. Bij e-mail van 10 november 2011 12:06 uur bevestigde Amcor na onderzoek de contaminatie van Etac met biodiesel.

“We confirm the contamination of ETAC with BioDiesel. Based on the delay on Information we have now approx 60’000l contaminated Etac in our tank. To avoid any production damages these 60’000l are blocked for production.

To identify the risk we kindly ask you to send a the information requested below immediately, at lease by today 3 pm:

Toxicity of Biodiesel

Relation Etac / BioDiesel for the delivery of the 3.11.2011

Confirmation if the delivery of 8.11.2011 are as well effected.

In case of a forbidden contamination of BioDisel/Etac we kindly ask you to be prepared for a exchange of the contaminated volume (approx 60’000l ) within week 46.”

Bij e-mail van 13:04 uur antwoordde Bax aan Amcor dat de tweede partij Etac, die op 7 of 8 november 2011 door Amcor werd ontvangen, niet is gecontamineerd met biodiesel en vroeg zij of deze partij in dezelfde tank was overgepompt als de eerste partij van 3 november 2011.

Amcor antwoordde in een e-mail van diezelfde dag 13:34 uur:

“Unfortunately yes. The delivery from the 3. as well as the delivery from the 8. November was emptied in a tank with a capacity of 100’000l. Therefore we had no information before the 9.11. there was no reason to use a other possibility.”

2.11. Eind november/begin december 2011 heeft Bax drie gezonde partijen Etac verkocht en geleverd aan Amcor, waarvoor zij in een drietal facturen d.d. 29 november 2011 respectievelijk 1 december 2011 een totaalbedrag van € 100.173,70 aan Amcor in rekening heeft gebracht.

2.12. Amcor heeft Bax bij brief d.d. 1 maart 2012 aansprakelijk gesteld voor schade wegens contaminatie.

3 De vordering in conventie

3.1. Bax vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

voor recht te verklaren dat zij niet aansprakelijk is jegens Amcor voor door Amcor ter zake van de levering van gecontamineerde Etac en enige als gevolg daarvan ontstane schade aan het product in de landtank en/of enige gevolgschade daarvan.

Amcor te veroordelen tot betaling aan Bax van:

a. de factuur d.d. 29 november 2011 met nummer MSI1102724 ad € 49.951,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 31 januari 2012, althans vanaf 5 september 2012.

b. de factuur d.d. 1 december 2011 met nummer MSI1102892 ad € 25.142,70, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 29 februari 2012, althans vanaf 5 september 2012.

c. de factuur d.d. 1 december 2011 met nummer MSI1102749 ad € 25.080,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 29 februari 2012, althans vanaf 5 september 2012.

3. Amcor te veroordelen in de proceskosten, met inbegrip van de nakosten.

3.2. Bax legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.

De algemene voorwaarden van Bax zijn op de overeenkomsten van toepassing. In artikel 13 hiervan is uitsluitend het Nederlands recht van toepassing verklaard. Het CISG is niet van toepassing. Het was de intentie van partijen om de toepasselijkheid van het CISG uit te sluiten.

Het recht van reclame respectievelijk bezwaar tegen de geleverde Etac is verloren gegaan op grond van artikel 8 (h) van de algemene voorwaarden.

Bax is niet aansprakelijk ingevolge het exoneratiebeding in artikel 9 van haar algemene voorwaarden.

Wegens onvoldoende ingangscontrole en niet adequaat reageren op de waarschuwing van Bax, is de schade veroorzaakt door eigen schuld van Amcor. Ondanks dat Bax Amcor in het telefoongesprek van 3 november 2011 heeft gewaarschuwd voor contaminatie van de Etac met een olieachtige substantie, heeft Amcor gecontamineerde Etac bij gezonde Etac in haar landtanks opgeslagen en heeft zij gedurende een aantal dagen gecontamineerde Etac in haar productieproces verwerkt.

Regres op de opslaghouder Standic, waar de contaminatie is ontstaan, is uitgesloten op grond van de VOTOB-voorwaarden.

Op 29 november en 1 december 2011 heeft Bax drie gezonde partijen Etac van in totaal 95.860 Mt aan Amcor verkocht en geleverd. Ondanks dat de betalingstermijnen op 31 januari 2012 respectievelijk 29 januari 2012 zijn verstreken en ondanks meerdere aanmaningen, heeft Amcor de drie betreffende facturen onbetaald gelaten.

3.3. Het verweer van Amcor strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Bax in de kosten van het geding, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van het vonnis.

3.4. Amcor voert ter onderbouwing van haar verweer het volgende aan.

Het Nederlandse recht is van toepassing en daarmee ook de CISG.

Er zijn geen algemene voorwaarden van toepassing op de onderhavige overeenkomsten.

Bax heeft haar algemene voorwaarden niet van toepassing verklaard en deze bovendien niet aan Amcor ter hand gesteld. Anders dan Bax stelt, deden partijen niet eerder zaken met elkaar. Bax hanteert verschillende sets algemene voorwaarden. Onduidelijk is welke set algemene voorwaarden geacht worden op de onderhavige levering van toepassing te zijn.

Bax is op grond van artikel 36 CISG aansprakelijk, omdat zij een non-conform product heeft geleverd.

Er is geen sprake van eigen schuld van Amcor. Amcor heeft de gebruikelijke ingangscontrole bij leveringen als de onderhavige toegepast. In het telefoongesprek op 3 november 2011 om 16:00 uur heeft Bax Amcor niet gewaarschuwd voor een mogelijke contaminatie van de geleverde Etac. Zij is door Bax pas op 9 november ingelicht, waarna zij onmiddellijk alle noodzakelijke schade beperkende maatregelen heeft getroffen. Bax heeft haar mededelingsplicht geschonden door Amcor niet al op 3 november 2011 in te lichten over een mogelijke contaminatie, en kan ook daarom niet met succes een beroep doen op eigen schuld.

Subsidiair – voor zover de algemene voorwaarden van Bax van toepassing worden geacht – geldt dat het beroep op het exoneratiebeding is uitgesloten, omdat sprake is van grove schuld als bedoeld in artikel 9 van de algemene voorwaarden. De fout van een personeelslid van Standic geldt ten opzichte van Amcor als een fout van Bax. Bovendien wist Bax vanaf 3 november 2011 dat de partijen Etac gecontamineerd waren, maar heeft zij dat pas op 9 november 2011 aan Amcor medegedeeld. Ook dat gedrag moet als grove schuld worden aangemerkt. Indien het aan Bax toerekenbare gedrag niet als grove schuld wordt beoordeeld, zijn de fouten zodanig ernstig dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is.

Bax is verzekerd voor deze aansprakelijkheidsschade, met welke omstandigheid bij zowel de vraag naar aansprakelijkheid als de toerekeningsvraag rekening moet worden gehouden.

De drie facturen waarvan Bax betaling vordert, betreffen “herstel-leveringen”. Amcor heeft in totaal slechts 71.800 Mt ontvangen. Deze herstelleveringen moeten als nakoming worden opgevat. Subsidiair geldt dat Amcor de kosten daarvan met haar vordering tot schadevergoeding kan verrekenen. De kosten van de “herstel-leveringen” ad € 100.173,70 is niet meegenomen in de schadevordering in reconventie van € 1.925.183,26.

4 De vordering in reconventie

4.1. Amcor vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Bax te veroordelen tot betaling van € 1.925.183,26, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Amcor vordert voorts veroordeling van Bax in de kosten van het geding, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van het vonnis.

4.2. Amcor legt aan haar vordering ten grondslag dat Bax tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.

De totale door Amcor geleden schade € 1.925.183,26 kan worden uitgesplitst in:

i) CHF 880.674,00 terzake productie voor voorraad en halffabricaten.

ii) CHF 1.254.548,00 terzake productie voor klanten.

iii) CHF 73,00 en € 24.269,00 aan additionele transportkosten.

iv) CHF 9.532,00 en € 54.340,00 aan schoonmaakkosten.

v) CHF 1.600,00 en € 826,00 aan verspillingskosten.

vi) CHF 45.180,00 aan meeruren.

vii) CHF 44.688,00 aan additionele opslagkosten.

4.3. Het verweer van Bax strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Amcor in de proceskosten.

4.4. Bax voert ter onderbouwing van haar verweer aan dat Amcor de gestelde schade niet door een onafhankelijke derde of anderszins verifieerbaar heeft laten vaststellen. Zij heeft enkel een uitdraai uit haar SAP-systeem en facturen overgelegd. Hieruit volgt niet of de kosten werkelijk zijn gemaakt en of deze verband houden met de contaminatie. Amcor heeft evenmin onderbouwd dat de gestelde kosten noodzakelijk waren en redelijk zijn.

4.5. Voor de stellingen van partijen wordt verder verwezen naar hetgeen zij in conventie hebben aangevoerd.

5 De beoordeling

in conventie en in reconventie

Toepasselijk recht

5.1. Bax is gevestigd in Nederland, Amcor in Zwitserland. Er is dus sprake van een internationaal geval, zodat de rechtbank dient vast te stellen welk recht op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is.

Bax stelt dat op de overeenkomsten tussen partijen ingevolge de rechtskeuze in artikel 13 van haar algemene voorwaarden Nederlands recht van toepassing is, met uitsluiting van het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980 (CISG).

Amcor betwist dat op de overeenkomsten algemene voorwaarden van toepassing zijn. Zij stelt dat op de overeenkomsten het Nederlandse recht en daarmee ook de CISG van toepassing is.

5.2. Op de koopovereenkomsten tussen Bax en Amcor is het CISG van toepassing, nu beide partijen zijn gevestigd in een verdragsstaat en de koopovereenkomsten roerende zaken als onderwerp hebben (artikel 1 lid 1 onder a CISG), tenzij partijen de toepasselijkheid van de CISG contractueel hebben uitgesloten (artikel 6 CISG).

Bax stelt dat Partijen de toepasselijkheid van de CISG hebben uitgesloten. Volgens Bax zijn haar algemene voorwaarden van toepassing en hebben partijen in artikel 13 van de algemene voorwaarden een rechtskeuze hebben gemaakt voor het Nederlandse recht met uitsluiting van de toepasselijkheid van het CISG.

Aangezien Amcor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Bax gemotiveerd betwist, zal eerst vastgesteld moeten worden of de algemene voorwaarden op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn.

De vraag óf de algemene voorwaarden van Bax onderdeel uitmaken van de overeenkomsten moet worden beoordeeld op grond van de CISG (HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517). Pas daarna kan toegekomen worden aan de vraag of in die algemene voorwaarden de toepasselijkheid van de CISG is uitgesloten.

5.3. Hoewel Bax stelt dat partijen eerder zaken met elkaar gedaan hadden (“gedurende een aantal jaren”) en dat Amcor uit die eerdere zaken bekend geacht dient te worden met de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, heeft Bax naar aanleiding van de betwisting van die stelling geen gegevens van die eerdere zaken gesteld. Daarom gaat de rechtbank aan dat betoog voorbij.

5.4. Ingevolge de bepalingen in de CISG over aanbod en aanvaarding (artikelen 14, 18, 19 en 23) en uitleg aan de hand van de beginselen van het verdrag, met name in de context van de artikelen 8 en 9, is vereist dat op een zodanige manier naar de algemene voorwaarden is verwezen dat hetzij de wederpartij van die verwijzing niet onkundig kon zijn, hetzij voor een “redelijk persoon” in de zin van artikel 8 lid 2 CISG duidelijk was dat de bedoeling was om de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing te verklaren.

In de verkoopbevestigingen van Bax (zie de tekst aangehaald in 2.3) worden haar algemene voorwaarden niet expliciet van toepassing verklaard. Uit de bewoordingen van de opdrachtbevestigingen volgt dat Bax de toepasselijkheid van de Incoterms bedingt voor zover de Incoterms niet in strijd zijn met de inhoud van haar algemene voorwaarden. Bax noemt vervolgens de plaats waar haar algemene voorwaarden zijn gedeponeerd. Die bewoordingen behelzen weliswaar een beperkte toepasselijkheid van de Incoterms, maar maken niet voldoende duidelijk dat Bax haar algemene voorwaarden op de overeenkomsten van toepassing verklaart. Van een “redelijk persoon” die kennis neemt van de opdrachtbevestiging van Bax kan niet gevergd worden dat hij in die bewoordingen niet alleen de (beperkte) van toepassing verklaring van de Incoterms leest, maar tevens dat de algemene voorwaarden van Bax van toepassing worden verklaard. Op basis van die bewoordingen kan niet geoordeeld worden dat Amcor niet onkundig kon zijn van de van toepassing verklaring van de algemene voorwaarden van Bax, evenmin dat dat voor Amcor als een redelijk persoon als bedoeld in artikel 8 lid 2 CISG duidelijk heeft moeten zijn dat Bax beoogde haar algemene voorwaarden van toepassing te doen zijn.

5.5. Geconcludeerd wordt daarom dat de algemene voorwaarden van Bax niet op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn.

Het CISG is derhalve onverminderd van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen.

5.6. Aanvullend is het Nederlandse recht van toepassing, omdat artikel 4 lid 1 sub a Rome I Vo bij gebreke van een rechtskeuze tussen partijen, het recht van de gewone verblijfplaats van de verkoper, in dit geval: Bax, dus het Nederlandse recht, als (aanvullend) toepasselijk recht aanwijst.

Aansprakelijkheid

5.7. In geschil is of Bax aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de contaminatie van de partijen Etac met biodiesel.

5.8. Tussen partijen staat vast dat de contaminatie is opgetreden in landtank 233 van het tankopslagbedrijf Standic B.V. in Dordrecht (hierna: Standic) en is veroorzaakt door een menselijke fout van één van de personeelsleden van Standic. Partijen zijn het erover eens dat de partijen Etac op basis van de Incoterm ‘CPT’, dat wil zeggen “carriage paid to” Kreuzlingen zijn verkocht. Op grond van dat leveringsbeding en ingevolge artikel 67 CISG is het risico van schade aan of verlies van de partijen Etac van de verkoper Bax op de koper Amcor overgegaan bij overdracht ten vervoer door Bax aan de (eerste) vervoerder. De partijen Etac waren reeds vóór inlading in het eerste vervoermiddel (want al in de opslagtank van Standic) gecontamineerd geraakt. Bax heeft derhalve gecontamineerde partijen Etac geleverd aan Amcor. Tussen partijen is niet in dispuut dat de contaminatie met biodiesel meebrengt dat de partijen Etac niet beantwoordden aan de koopovereenkomsten (non-conformiteit; artikel 35 en 36 CISG).

5.9. Nu gesteld noch gebleken is dat Amcor ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten wist of behoorde te weten dat de partijen Etac met biodiesel gecontamineerd zouden worden afgeleverd en evenmin dat de contaminatie bleek uit de door Bax bij de partijen Etac meegeleverde kwaliteitscertificaten, is Bax ingevolge artikel 36 lid 1 en 74 CISG wegens deze tekortkomingen in beginsel verplicht om aan Amcor de schade te vergoeden, met inbegrip van de gederfde winst, die Amcor als gevolg van de tekortkomingen heeft geleden.

5.10. Bax betwist niet dat zij in beginsel aansprakelijk is als bedoeld in artikel 36 en 74 CISG, maar Bax voert feiten en omstandigheden aan ter uitsluiting of beperking van haar aansprakelijkheid. Ten aanzien van deze verweren liggen stelplicht en – bij voldoende betwisting – bewijslast bij Bax.

5.11. Bax beroept zich ter afwering van haar aansprakelijkheid op artikel 8 (verval van recht bij te laat reclameren) en artikel 9 (exoneratieclausule) van haar algemene voorwaarden.

Hiervoor heeft de rechtbank geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Bax niet op de overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn. Dit beroep van Bax slaagt derhalve niet.

5.12. Bax stelt voorts dat Amcor geen behoorlijke ingangscontrole heeft toegepast. Amcor bestrijdt die stelling.

Ingevolge artikel 38 lid 1 en lid 2 CISG dient de koper de geleverde zaak binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke termijn na aflevering door de vervoerder te keuren, om zijn recht op schadevergoeding veilig te stellen. De koper dient na te gaan of de geleverde zaak alle overeengekomen eigenschappen bezit, voor zover redelijkerwijs van hem gevergd kan worden dat hij hiernaar onderzoek doet.

Vast staat dat Amcor de partijen Etac direct na aankomst van de vervoermiddelen en nog voordat deze uit de vervoermiddelen werden gepompt aan een GC-analyse heeft onderworpen en de door Bax meegeleverde kwaliteitscertificaten heeft onderzocht. Partijen zijn het erover eens dat door middel van een GC-analyse kan worden vastgesteld of een product Etac betreft, maar niet of de Etac is gecontamineerd met biodiesel. Ook staat tussen partijen vast dat het kwaliteitscertificaat geen aanwijzingen bevatte dat de partijen Etac met biodiesel waren gecontamineerd.

Amcor stelt dat de GC-analyse een veelgebruikt hulp- en controlemiddel in de industriële sector is om vast te stellen of chemicaliën van de juiste kwaliteit zijn en/of er sprake is van materiële afwijkingen. Bax betwist niet dat de GC-analyse een gebruikelijke ingangscontrole is.

Bax stelt aldus wel dat de door Amcor verrichte ingangskeuring onvoldoende was, maar specificeert niet welke verdere ingangscontrole redelijkerwijs van Amcor verwacht had kunnen worden. Bax heeft aldus onvoldoende gemotiveerd betwist dat Amcor een behoorlijke ingangscontrole heeft verricht. Daarop stuit dat verweer af.

Voor zover Bax beoogt dat verweer (ook) te voeren in de sleutel van artikel 7:23 BW of artikel 6:101 BW, komt het oordeel van de rechtbank op hetzelfde neer.

5.13. Voor zover Bax (buiten het kader van haar algemene voorwaarden) betoogt dat Amcor te laat heeft geklaagd, stuit dat betoog af op hetgeen in 5.12 is overwogen in samenhang met het volgende.

Op grond van de regel van artikel 39 lid 1 CISG dient de koper de verkoper binnen een redelijke termijn nadat hij de non-conformiteit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken hiervan in kennis te stellen, onder opgave van de aard van de tekortkoming. Die regel strekt ertoe de verkoper te beschermen tegen vorderingen waartegen hij zich niet meer behoorlijk kan verweren wegens het tijdsverloop tussen de aflevering en de klacht van de koper.

In dit geval was eerder bij Bax, dan bij Amcor bekend dat de (eerste van de) twee partijen Etac mogelijk gecontamineerd waren (was) met biodiesel. Tussen partijen staat vast dat Amcor dadelijk nadat haar de contaminatie bekend was geworden, Bax daarop heeft aangesproken.

5.14. Bax stelt voorts dat Amcor heeft nagelaten de vereiste schade beperkende maatregelen te nemen nadat zij van Bax had vernomen dat de eerste partij Etac mogelijk gecontamineerd was.

Ten aanzien van een beroep op zowel artikel 77 CISG als artikel 6:101 BW liggen stelplicht en – bij voldoende betwisting – bewijslast bij de schuldenaar.

5.14.1 Bax stelt dat de heer [betrokkene1] bij het telefoongesprek van 3 november 2011 om 16:00 uur niet alleen om een afschrift van de GC-analyse van Amcor heeft gevraagd – welk verzoek tussen partijen vaststaat – maar tevens heeft gewaarschuwd voor mogelijke contaminatie van de partijen Etac, althans de eerste partij met een “ olieachtige substantie” . Bax verwijt Amcor dat deze ondanks die waarschuwing de eerste partij gecontamineerde Etac heeft opgeslagen bij zuivere Etac in haar landtanks en vervolgens gecontamineerde Etac in haar productieproces heeft verwerkt en dat Amcor die gang van zaken met de op 8 november (volgens Amcor 7 november) 2011 afgeleverde partij Etac heeft herhaald.

Amcor bestrijdt dat betoog en betwist dat de heer [betrokkene1] bij het telefoongesprek van 3 november 2011 heeft gewaarschuwd dat de geleverde Etac mogelijk was gecontamineerd.

5.14.2 De rechtbank overweegt het volgende.

Partijen twisten over de vraag of de heer [betrokkene1] bij het telefoongesprek van 3 november 2011 Amcor heeft medegedeeld dat de (eerste van de) partijen Etac mogelijk gecontamineerd waren (was), a fortiori dat deze gecontamineerd waren (was) met een “olieachtige substantie”. Bax betoogt dat die mededeling blijkt uit de reactie van Amcor bij e-mail van 4 november 2011 “our analysis showed no deviations. Please find the attached.”

Aan Bax kan worden toegegeven dat de bewoordingen “our analysis showed no deviations” duiden op een vraag of opmerking vanwege Bax. Welke de aard van die vraag of opmerking was, valt uit die bewoordingen, echter, niet af te leiden, laat staan dat daaruit valt af te leiden dat Bax had gewaarschuwd voor mogelijke contaminatie met een “olieachtige substantie”.

Amcor stelt onbetwist dat het in de branche niet ongebruikelijk is dat een leverancier na aflevering verzoekt om een afschrift van het opgestelde ingangscontrole rapport. Tegen die achtergrond leveren de bewoordingen van de e-mail van 4 november 2011 evenmin het bewijs van de gestelde waarschuwing.

Wil het beroep van Bax op een waarschuwing door de heer [betrokkene1] opgaan, dan zal die waarschuwing voldoende duidelijk moeten zijn geweest, en wel zodanig dat Amcor daaruit heeft behoren te begrijpen dat zij de van Bax gekochte partijen Etac niet diende te gaan verwerken of bij andere (zuivere) partijen Etac diende op te slaan voordat deze op contaminatie waren onderzocht. Indien de heer [betrokkene1] daarbij heeft gewaarschuwd voor mogelijke contaminatie met een “olieachtige substantie” zal Amcor daaruit zeker hebben moeten begrijpen dat zij de van Bax gekochte partijen Etac eerst nader diende te (laten) onderzoeken.

De rechtbank zal Bax toelaten te bewijzen dat de heer [betrokkene1] bij het telefoongesprek van 3 november 2011 Amcor op zodanige wijze heeft gewaarschuwd.

5.14.3 Bax stelt dat Amcor een eigen laboratorium heeft waarin zij de partijen Etac op contaminatie met biodiesel had kunnen testen en dat daarom had behoren te doen. Amcor bestrijdt dat betoog en voert aan dat voor haar geen aanleiding bestond om de partijen Etac op andere dan de gebruikelijke GC-analyse te onderzoeken.

5.14.4 Tussen partijen staat vast dat de GC-analyse een gebruikelijke wijze van ingangscontrole vormt en dat met die analyse de aanwezigheid van biodiesel niet wordt aangetoond.

Indien Bax het in 5.14.2 bedoelde bewijs levert, bestond er voor Amcor aanleiding om op contaminatie te (laten) onderzoeken. Het hangt van die bewijslevering af of Amcor (ook) naar een “olieachtige substantie” als contaminant onderzoek diende te (laten) doen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat Amcor naar biodiesel als contaminant onderzoek had moeten (laten) doen.

Uit de in 2.7 en 2.9 aangehaalde e-mailcorrespondentie tussen partijen van 4 november tot en met 9 november 2011 13:55 uur volgt dat Bax pas op laatstgenoemd tijdstip (schriftelijk) liet weten dat de partijen Etac mogelijk met biodiesel waren gecontamineerd.

Levert Bax het in 5.14.2 bedoelde bewijs niet, dan bestond voor Amcor vóór 9 november 2011, 13:55 uur geen aanleiding tot nader onderzoek.

Hangende de bewijslevering bedoeld in 5.14.2 houdt de rechtbank de verdere beoordeling van dit verweer daarom aan.

Schadeomvang

5.15. Ingevolge artikel 74 CISG is Bax wegens de non-conformiteit van de partijen Etac in beginsel verplicht om aan Amcor te vergoeden de schade, met inbegrip van de gederfde winst, die deze als gevolg van de tekortkomingen heeft geleden. Die schadevergoeding kan niet hoger zijn dan de schade die Bax bij het sluiten van de overeenkomsten heeft behoren te voorzien als mogelijk gevolg van haar tekortkomingen, gegeven de feiten die zij kende of die zij had behoren te kennen.

5.16. Bax betwist de door Amcor gestelde schade, zowel de schadeposten als de hoogte daarvan.

Het is aan Amcor om het beloop van haar schade aannemelijk te maken. Vervolgens is het aan de rechter om de schade te begroten.

Amcor heeft nog onvoldoende inzicht in haar schade gegeven. Bovendien heeft zij onvoldoende bewijsstukken van de door haar gestelde schade in het geding gebracht.

Daartoe krijgt Amcor de gelegenheid bij haar conclusie na de bewijslevering bedoeld in 5.14.2. Bax zal daarop kunnen reageren.

5.17. Bax voert aan dat de waarde van de gecontamineerde partij Etac slechts € 25.205,- is en derhalve slechts een fractie is van de totale schade die Amcor stelt te hebben geleden. Bax betoogt dat wegens die wanverhouding niet al die schade aan haar kan worden toegerekend.

Amcor bestrijdt dat betoog, onder meer met een beroep op de door Bax gesloten aansprakelijkheidsverzekering.

De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in 5.15 en 5.16 heeft overwogen.

Bax betwist niet dat zij een aansprakelijkheidsverzekering heeft die haar aansprakelijkheid als verkoper onder de CISG dekt. Gesteld noch gebleken is dat de tussen partijen overeengekomen koopprijzen onvoldoende zijn om dekking te bieden voor de premie voor die aansprakelijkheidsverzekering.

Daarop stuit dat verweer af.

5.18. Hangende de bewijslevering bedoeld in 5.14.2 zal de rechtbank alle overige beslissingen aanhouden.

6 De beslissing

De rechtbank,

6.1. draagt Bax op te bewijzen dat de heer [betrokkene1] bij het telefoongesprek van 3 november 2011 Amcor voor mogelijke contaminatie heeft gewaarschuwd, zodanig dat Amcor daaruit heeft behoren te begrijpen dat zij de van Bax gekochte partijen Etac niet diende te gaan verwerken of bij andere (zuivere) partijen Etac diende op te slaan voordat deze op contaminatie waren onderzocht (rov. 5.14.2);

6.2. bepaalt dat indien Bax dat bewijs door getuigen wil leveren, die getuigen zullen worden verhoord

( a) in het gebouw van de rechtbank te Rotterdam ten overstaan van de na te noemen rechter;

( b) op een nader te bepalen dag en tijd aan de hand van door Bax binnen vier weken na dit vonnis op te geven verhinderdata van de voor te brengen getuigen en van beide partijen en hun raadslieden;

6.3. houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2014.

2031/1928