ECLI:NL:RBROT:2014:9369

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 3

zaaknummer: DOR 12/695

einduitspraak van de meervoudige kamer van 18 november 2014 in de zaak tussen

[eiseres]

gemachtigde: mr. B. van der Eijk,

en

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigden: mr. F. Drop en mr. I.C.M. Nijland.

Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 22 oktober 2010 (de primaire besluiten) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van elk € 30.450,- wegens overtreding van artikel 40, eerste en tweede lid, en artikel 84, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet.

Bij besluit van 10 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen deze twee besluiten ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juni 2013, waar eiseres, vertegenwoordigd door [a], bijgestaan door de gemachtigde van eiseres, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. F. Drop, zijn verschenen.

Bij tussenuitspraak van 31 oktober 2013 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank verweerder opgedragen om binnen twaalf weken na verzending van de tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek in het bestreden besluit te herstellen.

Bij onderscheiden besluiten van 29 november 2013 heeft verweerder de primaire besluiten van 22 oktober 2010 gewijzigd in die zin dat de boetebedragen worden verlaagd tot elk € 15.225,00.

Bij brief van 20 december 2013 heeft eiseres haar zienswijze over de gewijzigde besluiten naar voren gebracht.

Op 11 juni 2014 is de zaak nogmaals ter zitting behandeld, gevoegd met de zaken ROT 13/5157 en ROT 13/6738. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [a]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Na de zitting zijn de zaken ROT 13/5157 en ROT 13/6738 weer afgesplitst.

Overwegingen

De tussenuitspraak

1. Voor de relevante feiten en de toepasselijke regelgeving verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft overwogen in de tussenuitspraak van 31 oktober 2013. Deze maakt deel uit van deze einduitspraak. De rechtbank neemt over en blijft bij al wat zij in deze tussenuitspraak heeft overwogen en beslist. Hierin heeft de rechtbank onder meer overwogen dat eiseres tweemaal het bepaalde in artikel 40, eerste en tweede lid en artikel 84, eerste lid van de Geneesmiddelenwet heeft overtreden en dat verweerder bevoegd was om eiseres twee boetes op te leggen. De stelling van eiseres dat zij geen voordeel zou hebben gehad van de overtredingen kan er niet toe leiden dat de boetes gematigd hadden moeten worden. Voorts acht de rechtbank bij eiseres geen verminderde verwijtbaarheid aanwezig op grond waarvan de boetes zouden moeten worden gematigd.

Voor zover eiseres stelt dat haar slechte financiële omstandigheden aanleiding moeten geven voor matiging acht de rechtbank, zoals overwogen in de tussenuitspraak, het besluit in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank heeft de vaste gedragslijn van verweerder om de boete te maximeren op 10% van de jaaromzet niet geschikt geacht om vast te stellen of de boete in evenredigheid is met de financiële omstandigheden van eiseres. Verweerder heeft de financiële situatie niet deugdelijk onderzocht, zodat niet kan worden vastgesteld of de boetes evenredig zijn met de financiële situatie van eiseres.

2. Gezien de tussenuitspraak is het beroep tegen het besluit van 10 mei 2012 gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van de Awb te worden vernietigd.

De besluiten van 29 november 2013

3. Bij besluiten van 29 november 2013 (hierna ook: wijzigingsbesluiten) heeft verweerder de primaire besluiten gewijzigd in die zin dat de boetes worden gematigd met 50%, zodat de boetes nu elk € 15.225,- bedragen, in totaal € 30.450,-.

Deze besluiten zijn op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede onderwerp van het geding.

4. Eiseres stelt in haar zienswijze van 20 december 2013 dat verweerder het door de rechtbank geconstateerde gebrek niet heeft hersteld, omdat verweerder nog altijd onvoldoende onderzoek zou hebben gedaan naar de financiële gevolgen van de boetes voor eiseres. Verweerder heeft eiseres bij brief van 22 november 2013 verzocht om relevante financiële bescheiden over te leggen, maar heeft op dezelfde datum de rechtbank bericht dat zij besloten heeft de boetes te matigen met 50%. De gewijzigde boetes zijn nog steeds te verstrekkend omdat eiseres ook niet in staat is deze boetes te voldoen. Bovendien is verweerder daarbij ten onrechte uitgegaan van een jaaromzet over 2010 van € 319.709,00. Op dit bedrag moeten de kosten van de inkoopwaarde in mindering worden gebracht zodat de werkelijke omzet over 2010 € 131.506,00 bedroeg. De twee boetes mogen dan ook in totaal ten hoogste € 13.150,00 bedragen.

4.1. Zoals verweerder in zijn reactie van 10 januari 2014 heeft aangegeven, had het verzoek in de brief van 22 november 2013 geen betrekking op onderhavige zaak, maar op de zaken met procedurenummers ROT 13/5157 en 13/6738. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de wijzigingsbesluiten zijn gebaseerd op de financiële gegevens van eiseres die op verzoek van verweerder reeds namens eiseres waren ingebracht door [b], belastingconculent (Kreukniet), bij brief van 26 januari 2012. De interne financiële afdeling heeft deze stukken van eiseres beoordeeld en heeft geadviseerd de boetes te matigen met 50% van het boetebedrag overeenkomstig de werkwijze zoals vermeld op de in de wijzigingsbesluiten weergegeven website van de nieuwe Voedsel en Waren Autoriteit. Daarin staat dat een boete kan worden gematigd bij het ontbreken van financiële draagkracht. Bij deze beoordeling wordt gekeken naar resultaat van de onderneming, de hoogte van het inkomen (eigenaar/venno(o)t(en), de current ratio (liquiditeit op korte termijn) en de solvabiliteit (financiële vermogen op langere termijn). Een boete wordt gematigd met 50% van het boetebedrag.

In de wijzigingsbesluiten heeft verweerder gesteld dat het totaalbedrag van de beide boetes, € 30.450,00, daarmee blijft onder tien procent van de jaaromzet over het jaar 2010 ter grootte van € 319.709,00, te weten € 31.970,00.

4.2. De rechtbank stelt vast dat verweerder de wijzigingsbesluiten, anders dan het bestreden besluit, niet alleen heeft gebaseerd op de jaaromzet over 2010 maar ook op de overige door eiseres verstrekte financiële gegevens. De vaste gedragslijn dat bij het ontbreken van financiële draagkracht de boete wordt gematigd met 50% van het boetebedrag tenzij de jaaromzet van het bedrijf over het jaar waarin de boete wordt opgelegd, noopt tot een lager bedrag, acht de rechtbank niet onredelijk. De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat de jaaromzet een objectief gegeven uit de jaarstukken van de overtreder betreft dat een indicatie geeft van de economische macht van de overtreder. In de jaarrekening 2010 van eiseres staat dat de netto-omzet over 2010 € 319.709,- bedraagt. Het door eiseres genoemde bedrag van € 131.506,- betreft het bruto bedrijfsresultaat. Verweerder is derhalve van de juiste hoogte van de jaaromzet uitgegaan en heeft terecht vastgesteld dat de boetes na de matiging minder bedragen dan 10% van de jaaromzet 2010, namelijk in totaal € 30.450,-.

De vaste gedragslijn van verweerder voorziet echter niet in een verdergaande matiging indien uit de financiële gegevens zou moeten worden afgeleid dat betaling van de boete zou leiden tot faillissement van de overtreder. Indien het een eerste overtreding betreft kan een dreigend faillissement nopen tot verdergaande matiging. Daartoe had verweerder meer recente financiële gegevens van eiseres moeten opvragen. Dat verweerder dit heeft nagelaten, leidt echter niet tot vernietiging van de besluiten van 29 november 2013. Met de bij de zienswijze overgelegde financiële gegevens heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de gematigde boetes tot haar faillissement zullen leiden. Weliswaar heeft Kreukniet in zijn brief van 26 januari 2012 gesteld te verwachten dat het opleggen van boetes zal leiden tot het faillissement van eiseres. Deze brief is echter geschreven naar aanleiding van de bij de primaire besluiten opgelegde boetes van in totaal € 60.900,00. Voorts is in deze brief gesteld en blijkt uit de daarbij gevoegde jaarrekening 2010 dat eiseres in 2008, 2009 en 2010 verliezen heeft geleden van onderscheidenlijk € 99.014,00, € 66.462,00 en € 65.564,00. De financiële situatie van eiseres was dus ook voor de boeteoplegging slecht. Bovendien is in deze brief gesteld dat de verwachtingen over 2012 gematigd positief zijn. Uit de bij de zienswijze gevoegde jaarrekening 2012 van eiseres blijkt ook dat na negatieve bedrijfsresultaten over de jaren 2009-2011, het bedrijfsresultaat over 2012 positief was, namelijk € 1.469,00 bedroeg, en het eindresultaat een verlies liet zien van € 6.644,00. Dat aan eiseres nog andere boetes zijn opgelegd, waarop de zaken ROT 13/5157 en ROT 13/6738 zien, maakt niet dat deze boetes na matiging onevenredig zijn. Daarbij is van belang dat verweerder ook in die zaken, ondanks dat het een recidive betreft, de opgelegde boetes vergaand heeft gematigd. De rechtbank verwijst daarbij naar haar uitspraak van heden in die zaken.

Met de mededeling van [a] in de brief van 4 december 2013 dat bankrekeningen zijn opgeheven wegens inactiviteit van de onderneming is evenmin aannemelijk gemaakt dat de boetes na de matiging onevenredig zijn. Dit geldt te meer nu eiseres volgens de gemachtigde van verweerder ter zitting de mogelijkheid heeft om een betalingsregeling te treffen.

5. Het beroep tegen de besluiten van 29 november 2013 is ongegrond.

6. Omdat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit van 10 mei 2012 gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep tegen het besluit van 10 mei 2012 gegrond;

vernietigt het besluit van verweerder van 10 mei 2012;

verklaart het beroep tegen de besluiten van 29 november 2013 ongegrond;

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 310,- vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 974,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.M. Wilbers-Taselaar, voorzitter, en mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. J. Houtman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.