ECLI:NL:RBROT:2015:1850

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/469488 / KG ZA 15-127

Vonnis in kort geding van 16 maart 2015

in de, gedeeltelijk achter gesloten deuren behandelde, zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. G.P. Roth te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. R.W.Veldhuis te Den Haag.

Partijen zullen hierna [eiser] en DNB genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de door beide partijen overgelegde producties

de mondelinge behandeling op 4 maart 2015

de pleitnota van [eiser]

de pleitnota van DNB.

1.2. [eiser] heeft verzocht om de mondelinge behandeling van de zaak met gesloten deuren te doen plaatsvinden. Dit verzoek is deels toegewezen en deels afgewezen.

Het verzoek is afgewezen voor zover het is gebaseerd op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [eiser] (ex artikel 27 lid 1 sub c Rv). Vooropgesteld zij dat het uitgangspunt is dat een zitting openbaar is. Het gaat hier om gebeurtenissen die DNB aanleiding hebben gegeven om aan [bedrijf1] een boete van € 22.800.000.- op te leggen en die aanleiding zijn voor de besluiten van DNB die [eiser] met de onderhavige procedure wil aantasten (in de zin van verbieden). Deze kwestie heeft reeds de nodige aandacht gekregen in de pers, waarbij ook de naam van [eiser] is gevallen. Bovendien heeft [bedrijf2]. (hierna: [bedrijf2]), toen [eiser] nog [functie1] was, zelf twee persberichten doen uitgaan naar aanleiding van de oplegging van deze boete. Dat betekent dat er al veel informatie openbaar is. Voorts is van belang dat in de onderhavige procedure de rechtsvraag voorligt of DNB onrechtmatig handelt. Het gaat hier niet om een bestuursrechtelijke procedure waarbij de toetsing voorligt van enig krachtens de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) genomen besluit ter zake waarvan de Wft onder omstandigheden voorziet in een behandeling met gesloten deuren (vgl. artikel 1:101 Wft).

Het verzoek is toegewezen voor zover ter zitting over de inhoud van voormeld boetebesluit is gesproken, op een wijze die verder strekt dan hetgeen [bedrijf2] daarover in haar twee persberichten van 22 en 23 december 2014 heeft medegedeeld (en dat betreft de pleitnota [eiser] punt 33 tot en met 42, en de pleitnota DNB punten 1 tot en met 2.12, 5.1, 5.4 en 5.5). De bestuursrechtelijke voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 29 januari 2015, in een procedure tussen [bedrijf1], [bedrijf2], [eiser] en [persoon1]) als verzoekers en DNB als verweerster, het besluit van DNB om het boetebesluit openbaar te maken, geschorst. Volledige openbaarheid van de zitting in de onderhavige kort gedingprocedure zou die beslissing feitelijk buiten werking stellen en daarmee het belang van een goede rechtspleging ernstig schaden (artikel 27 lid 1 sub d Rv).

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. [eiser] is in 1997 toegetreden tot [orgaan 1] van [bedrijf2]. Van 2001 tot 1 januari 2015 was [eiser] [functie1] van [bedrijf2]. In die hoedanigheid was [eiser] tevens [functie2] van [bedrijf2]: [bedrijf1] en [bedrijf3] (hierna: [bedrijf3]).

2.2. [eiser] is sinds 2005 op persoonlijke titel, onafhankelijk, lid van de raad van commissarissen van [bedrijf4] (hierna: [bedrijf4]). In 2013 is hij herbenoemd voor een derde en laatste termijn die in 2017 afloopt.

2.3. DNB heeft op 2 juli 2012, na beurs, het besluit bekend gemaakt om voor verzekeraars de zogeheten “Ultimate Forward Trade” (hierna: UFR) in te voeren.

2.4. [persoon1] is als [functie3] van [bedrijf2] en was dit ook in de periode rond 2 juli 2012.

2.5. De Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) is in augustus 2012 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van marktmisbruikbepalingen door [bedrijf1] in verband met door [bedrijf1] verrichte transacties in de dagen voorafgaand aan de bekendmaking van het besluit tot invoering van de UFR voor verzekeraars op 2 juli 2012 (hierna ook aangeduid als:[de situatie]).

2.6. Bij besluit van 13 mei 2013 heeft DNB een besluit genomen inzake de voorgenomen herbenoeming van [eiser] als commissaris van [bedrijf4]. In dit besluit staat vermeld “dat er geen feiten of omstandigheden zijn om te twijfelen aan de geschiktheid van de heer [eiser] voor de functie van[orgaan 2] van[bedrijf4]” en “Sindsdien heeft DNB geen wijziging ontvangen in relevante feiten of omstandigheden die een redelijke aanleiding geven tot een nieuwe beoordeling van zijn betrouwbaarheid”.

2.7. In augustus 2013 heeft AFM DNB, in het kader van een betrouwbaarheids- en geschiktheidstoets voor een functie van [eiser] bij [bedrijf5], verzocht om haar te informeren of er feiten en omstandigheden zijn, die relevant kunnen zijn in het kader van de oordeelsvorming daaromtrent. Op 13 september 2013 heeft DNB geantwoord en daarbij aangegeven voor welke functies [eiser] door DNB is getoetst, dat deze toetsingen een positief resultaat hadden en dat DNB sindsdien niet bekend is met feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden.

2.8. DNB en AFM hebben in een brief van 2 oktober 2013, die als onderwerp heeft: [tekst 1] aan [bedrijf2], [bedrijf1] en [bedrijf3] medegedeeld bij hen een onderzoek te zullen instellen uit hoofde van onder meer de artikelen 3:299, 3:10 en 3:17 Wft. De brief vermeldt als aanleiding voor dit onderzoek:

“Aanleiding voor beide onderzoeken is de informatie die is verstrekt door [bedrijf2]. en [bedrijf3], in het kader van een AFM onderzoek van de afdeling Toezicht Effecten en Financiële Infrastructuur (“het TEFI- onderzoek”). De AFM

heeft deze informatie gedeeld met DNB. Uit deze informatie volgt dat er transacties in financiële instrumenten zijn verricht voorafgaand aan de bekendmaking van DNB op 2 juli 2012 van de invoering van de UFR.”

2.9. Een commissie geformeerd uit [orgaan 2] heeft onderzoek gedaan naar “feiten en omstandigheden die relevant zijn voor wat kennelijk de Kern van het AFM/DNB Onderzoek is”. Deze commissie heeft op 6 december 2013 een rapport uitgebracht. In dit rapport staat onder meer:

“..

[citaat1]

[citaat1]

[citaat1]

”

2.10. DNB en AFM hebben bij brief van 17 januari 2014 aan [orgaan 2] onder meer medegedeeld, samengevat:

- DNB en AFM kunnen zich niet vinden in meerdere conclusies van het rapport van [orgaan 3] en DNB acht de maatregelen van [orgaan 2] onvoldoende;

- DNB en AFM hebben besloten tot hertoetsing van de heren [eiser], [persoon1], [..] en [ ..];

- DNB en AFM verwachten dat uiterlijk medio februari 2014 publiek bekend zal worden gemaakt dat [tekst1]en dat anders alsnog zal worden overgegaan tot hertoetsing van [eiser];

- wat betreft het commissariaat van [eiser] bij [bedrijf4] zullen DNB en AFM zich nog nader beraden of voor deze functie hertoetsing nodig wordt geacht;

- DNB en AFM verwachten dat [orgaan 2] haast maakt met het zorgen voor [tekst2].

2.11. [bedrijf2] heeft in een persbericht van 2 april 2014 bekendgemaakt dat [tekst3].

2.12. DNB heeft [persoon1] hertoetst op zowel geschiktheid als betrouwbaarheid. Deze hertoetsing leidde tot [tekst4].

2.13. DNB heeft in een telefoongesprek op 18 november 2014 aan [eiser] medegedeeld besloten te hebben om [eiser] te gaan hertoetsen op zowel geschiktheid als betrouwbaarheid in zijn functie als [functie2] [bedrijf4] (hierna: het hertoetsingsbesluit). Aanleiding voor deze hertoetsing was [de situatie]. Tevens is daarbij het voornemen geuit om [voorzitter] [bedrijf4] daarvan op de hoogte te zullen stellen (hierna: het mededelingsbesluit).

2.14. De advocaat van [eiser] heeft bij e-mailbericht van 18 november 2014 DNB gesommeerd om af te zien van haar voornemen om het hertoetsingsbesluit te nemen en om [bedrijf4] hiervan op de hoogte stellen, en daarbij DNB aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge daarvan door [eiser] te lijden schade.

2.15. DNB heeft bij brief van 25 november 2014 aan de advocaat van [eiser] toegezegd niet over zullen gaan tot het informeren van [bedrijf4] over de hertoetsing van [eiser] tot het moment van de uitspraak van de voorzieningenrechter indien [eiser] ter zake uiterlijk 27 november 2014 een voorlopige voorzieningenprocedure start, voor zover die uitspraak binnen een voor DNB aanvaardbare termijn zal worden gedaan.

2.16. [eiser] heeft bij verzoekschrift van 27 november 2014 aan de bestuursrechtelijke voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopig voorziening te treffen, met de strekking het hertoetsingsbesluit en het mededelingsbesluit te schorsen tot dat DNB op het daartegen ingestelde bezwaar heeft beslist. Dit verzoek is behandeld ter zitting van 29 januari 2015. De voorzieningenrechter heeft op deze zitting aan partijen kenbaar gemaakt dat naar zijn mening geen sprake is van besluiten in de zin van artikel 1:3 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat de bestuursrechtelijke rechtsgang niet openstond. [eiser] heeft daarop zijn verzoek ingetrokken.

2.17. DNB heeft bij besluit van 17 december 2014 een boete van € 22.800.000,- opgelegd aan [bedrijf1]. Daarbij is tevens besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit, op de voet van artikel 1:97 Wft. Het besluit tot openbaarmaking is, zoals hiervoor al is aangegeven, bij uitspraak van de bestuursrechtelijke voorzieningenrechter van 29 januari 2015 geschorst.

2.18. Bij brief van 20 februari 2015 heeft de rechtbank Rotterdam bericht dat, nu DNB niet heeft ingestemd met een rechtstreeks beroep tegen het boetebesluit van 17 december 2014, de rechtbank het beroep van [tekst5] uitgaande van een aantal in die brief geformuleerde aannames, in juni of juli 2015 ter zitting zal behandelen.

3 Het geschil

3.1. [eiser] vordert dat om bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk

uitvoerbaar bij voorraad:

I. het hertoetsingsbesluit en het mededelingsbesluit met onmiddellijke ingang te

schorsen en

II) DNB te instrueren na te laten (de voorzieningenrechter begrijpt: te verbieden) om

(a) [eiser] te hertoetsen op betrouwbaarheid en geschiktheid in zijn functie van [functie2]van [bedrijf4] en

(b) [bedrijf4] te informeren over die (voorgenomen) hertoetsing tot in ieder geval het moment waarop de meervoudige kamer van de rechtbank Rotterdam uitspraak heeft gedaan in het Beroep (tegen [tekst6]: toevoeging voorzieningenrechter),

III) althans een zodanige voorziening te treffen die bewerkstelligt dat DNB voorlopig geen uitvoering geeft aan de hertoetsing van [eiser], respectievelijk bewerkstelligt dat [voorzitter] [bedrijf4] daarvan voorlopig niet op de hoogte wordt gesteld,

IV) althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt,

V) met veroordeling van DNB in de kosten van dit geding.

[eiser] stelt daartoe het volgende.

3.2. DNB handelt onrechtmatig, mede wegens strijd met de algemene beginselen van

behoorlijk bestuur, vanwege haar voornemen om [eiser] te gaan hertoetsen op geschiktheid

en betrouwbaarheid en om [bedrijf4] te informeren over die voorgenomen hertoetsing.

DNB zou slechts gerechtigd zijn om tot hertoetsing over te gaan indien daarvoor een

“redelijke aanleiding ” aanwezig is. Nu die er niet is, althans alle informatie al in 2013 bij

DNB bekend was en [eiser] in dat jaar nog twee maal getoetst is terwijl DNB al op de hoogte

was van [de situatie], levert hertoetsing strijd met het rechtszekerheidsbeginsel op en is

DNB onbevoegd om tot hertoetsing over te gaan.

Het is bovendien (zelfstandig) onrechtmatig, en in strijd met de wettelijke geheimhoudings-

plicht waar DNB aan gebonden is, dat DNB [bedrijf4] op de hoogte wil stellen van de

voorgenomen hertoetsing van [eiser]. Het gevaar bestaat dat [bedrijf4] de uitkomst van het

onderzoek door DNB niet wil afwachten en [eiser] daaraan voorafgaand al zal moeten

vertrekken. Dat doet afbreuk aan de aan [eiser] toekomende rechtsbescherming. Aanvechting

van het besluit bij de bestuursrechter is dan zinloos, omdat [eiser] dan niet langer

commissaris zal zijn. Dat onomkeerbare gevolg zal [eiser] aanzienlijke schade berokkenen.

Als het besluit eerder zou zijn genomen, dan had [eiser] daar, als [functie1]

[bedrijf2], wel bezwaar tegen kunnen maken.

Voorts is het moment van hertoetsing willekeurig en onbegrijpelijk. Niet in te zien valt

waarom DNB [eiser] al die tijd niet toetst, maar pas op het moment dat DNB dient te

beslissen op het bezwaar tegen het heenzendingsbesluit van [persoon1]. Het zou logisch zijn

om de uitspraak op het inmiddels ingestelde beroep daartegen af te wachten, en niet in te

zien valt waarom DNB zich daartegen verzet. [eiser] vermoedt dat DNB haar rechtspositie in

de beroepszaak van [persoon1] wil versterken. [persoon1] neemt in die procedure het standpunt in

dat [tekst7]

.

DNB handelt ook in strijd met het vertrouwensbeginsel. [eiser] heeft er op basis van alle

gesprekken en briefwisselingen met DNB op mogen vertrouwen dat DNB niet (meer) tot

hertoetsing over zou gaan. [eiser] voegt daar aan toe dat DNB al die tijd wist dat het

commissariaat bij [bedrijf4] op persoonlijke titel werd vervuld en niet uit hoofde van zijn

functie bij [bedrijf2].

Voor het voornemen om [eiser] op betrouwbaarheid te toetsen kan geen redelijke aanleiding

bestaan. Een dergelijk onderzoek is belastend, leidt tot onomkeerbare gevolgen en schade

terwijl DNB ten aanzien van [persoon1] al heeft bevestigd dat diens betrouwbaarheid, ondanks

[de situatie], buiten twijfel staat.

Het mededelingsbesluit is volgens [eiser] onrechtmatig zowel op de hiervoor al aangegeven

gronden en tevens omdat de toepasselijke regelgeving er niet toe noopt dat DNB bij een

besluit tot hertoetsing de betrokken instelling informeert en DNB ook niet aannemelijk heeft

gemaakt welk rechtens te respecteren belang er mee gemoeid is dat [bedrijf4] wordt

geïnformeerd.

3.3. [eiser] stelt ook nog dat van belang is dat hij zelf niet betrokken was bij de

handelingen in de dagen voorafgaand aan 2 juli 2012 die DNB [bedrijven1,2,3]

verwijt. [eiser] [tekst8]

De taak van [eiser] als [functie1] van [bedrijf2] werd in

die periode door een ander waargenomen. Dat maakt tevens dat een hertoetsing bijzonder

belastend is.

3.4. In het kader van een (eventuele) belangenafweging wijst [eiser] ook nog op artikel

1:25d Wft en de daarin opgenomen aansprakelijkheidsbeperking. Dat leidt ertoe dat

indringender zou moeten worden getoetst en een verzoek om een voorlopige voorziening

eerder voor toewijzing in aanmerking komt.

3.5. DNB voert verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van [eiser].

4.2. Voordat wordt ingegaan op de rechtsvraag die in deze procedure moet worden beantwoord, zal eerst het wettelijk kader waarbinnen DNB opereert, worden beschreven.

4.3. Het toezicht op de financiële markt en de partijen die op die markt actief zijn, is in belangrijk mate geregeld in de op 1 januari 2007 in werking getreden Wft en de daarop gebaseerde besluiten en nadere regelingen. De Wft maakt een onderscheid tussen prudentieel toezicht (door DNB, ex artikel 1:24 Wft) en gedragstoezicht (door de AFM). Het prudentieel toezicht van DNB is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële sector.

4.4. Deel 3 van de Wft bevat regels over het prudentieel toezicht van DNB op financiële ondernemingen. In hoofdstuk 3.3 zijn regels opgenomen voor het werkzaam zijn op de financiële markten. Daarin wordt onder meer vereist dat het dagelijks bestuur van een verzekeraar wordt bepaald door personen:

-die daartoe geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming (artikel 3:8 lid 1 Wft), de eis van geschiktheid;

-wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat (artikel 3:9 lid 1). Lid 2 van dit artikel bepaalt: “De betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid staat buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.”, de eis van betrouwbaarheid;

In artikel 3:10 Wft is bepaald dat een verzekeraar een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt, waaronder mede wordt verstaan het tegengaan van:

-belangenverstrengeling,

-het begaan van strafbare feiten

-het schaden van vertrouwen van cliënten in de financiële onderneming of in de financiële markten.

4.5. De Beleidsregel Geschiktheid 2012 bevat nadere regels over de in artikel 3:8 Wft gestelde eis dat het dagelijks bestuur van een verzekeraar wordt bepaald door personen die daartoe geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. Onder meer is in artikel 1.2 daarvan bepaald:

“.. Beleidsbepalers zijn geschikt met betrekking tot de volgende onderwerpen:

….

C. Beheerste en integere bedrijfsvoering, waaronder de administratieve organisatie en interne controle, de waarborging van geschiktheid en vakbekwaamheid binnen een onderneming, de zorgvuldige behandeling van klanten, het risicomanagement, compliance en de uitbesteding van werkzaamheden;”

4.6. Tegen een hertoetsingsbesluit op geschiktheid en/of betrouwbaarheid staat een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open met beroep bij de bestuursrechter van de rechtbank en een hoger beroepsmogelijkheid bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

4.7. De onderhavige vordering beoogt niet om enig door DNB genomen besluit aan te vechten, maar strekt ertoe te voorkomen dat, op dit moment, een zodanig besluit wordt genomen en te voorkomen dat [bedrijf4] daarvan op de hoogte wordt gebracht of op enigerlei wijze in de besluitvorming wordt betrokken. De vordering strekt er aldus toe dat DNB geen gebruik mag maken van een, haar krachtens het publiekrecht toegekende, bevoegdheid. Naar voorlopig oordeel staat ter zake hiervan niet de gang naar bestuursrechter open, zodat [eiser] in zijn onderhavige vordering bij de civiele kort geding rechter, als restrechter, kan worden ontvangen. Een ander oordeel zou overigens op gespannen voet staan met het ter zitting van 29 januari 2015 meegedeelde voorlopig oordeel van de bestuursrechtelijke voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam dat geen sprake is van een (appelabel) besluit in de zin van de Awb. Deze mededeling komt de facto neer op een bestuursrechtelijke onbevoegdverklaring. Op grond van artikel 8:71 Awb is de burgerlijke rechter aan een dergelijke beslissing gebonden. Dat er feitelijk geen beslissing is genomen door de bestuursrechter, maakt dit, gelet op het vorenstaande niet anders niet anders, nu tussen partijen (blijkbaar) niet in geschil is dat geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, althans door DNB de bevoegdheid van de civiele voorzieningenrechter als restrechter in dit geding ook niet betwist is.

4.8. Een toezichthouder als DNB komt beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Dat brengt met zich dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het toetsen op rechtmatigheid van de wijze waarop de toezichthouder aan zijn beoordelingsvrijheid invulling geeft. Het gaat er om of in de gegeven omstandigheden en met de kennis op het moment van de beslissing de toezichthouder in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen (vgl. HR 21-11-2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, ECLI:NL:PHR:2014:705).

4.9. Des te meer past de civiele rechter terughoudendheid wanneer het niet gaat om de bestuursrechtelijke toetsing van de rechtmatigheid van een besluit waartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat, maar slechts om de toetsing van het voornemen van DNB om een onderzoek op te starten om tot een zodanig besluit te kunnen komen, zulks in het kader van de in geding voorliggende rechtsvraag of DNB daarmee onrechtmatig handelt.

4.10. Uit het hiervoor aangehaalde artikel 3:9 lid 1 Wft volgt dat DNB alleen tot een hertoetsing mag overgaan als sprake is van een redelijke aanleiding. Of sprake is van een redelijke aanleiding wordt beoordeeld voorafgaand aan de feitelijke hertoetsing en het naar aanleiding van die toetsing te nemen besluit. Het besluit (of oordeel) dat sprake is van een redelijke aanleiding, is, zo valt uit de eerder gevolgde bestuursrechtelijke procedure af te leiden, geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Hoewel op voorhand niet uit te sluiten valt dat de redelijke aanleiding op de een of andere manier zal worden meegenomen in de rechterlijke toets van de, eventueel onwelgevallige, beslissing naar aanleiding van het hertoetsingsonderzoek, ligt het dus op de weg van de civielrechtelijke voorzieningenrechter om, met inachtneming van het hiervoor onder 4.8. geschetste kader en de grondslag onrechtmatige daad, te beoordelen of er een redelijke aanleiding is om over te gaan tot hertoetsing van de geschiktheid van [eiser]. Daarbij is de voorzieningenrechter van oordeel dat slechts wanneer hoogst aannemelijk is dat DNB in redelijkheid niet tot die beslissing c.q. dat oordeel heeft kunnen komen, ruimte is voor een verbod aan DNB om tot hertoetsing over te gaan. In het geval DNB in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat sprake is van een redelijke aanleiding, ligt de vraag voor of er in de door [eiser] aangevoerde gronden aanleiding bestaat om DNB desalniettemin te verbieden die hertoetsing uit te voeren. En als er geen aanleiding is om de hertoetsing te verbieden, is de laatste vraag die moet worden beantwoord of dan zowel op geschiktheid als betrouwbaarheid mag worden getoetst, of alleen op betrouwbaarheid.

4.11. Voor de beantwoording van de in 4.9. geformuleerde en in 4.10. nader uitgewerkte rechtsvraag zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

4.12. In de kern genomen verwijt DNB [eiser] dat hij nauw betrokken is geweest bij[tekst9] [bedrijf1] op basis van vertrouwelijke en koersgevoelige informatie die DNB heeft verschaft aan leden van het Verbond van Verzekeraars omtrent invoering van de UFR. Dát [bedrijf1] op grote schaal financiële transacties heeft verricht kort voordat de UFR is ingevoerd, staat vast en wordt door [eiser] ook niet betwist. Hij weerspreekt evenmin de stelling van DNB dat [bedrijf1] met deze transacties aanzienlijk voordeel heeft behaald.

4.13. [eiser] betwist wel dat hij feitelijk betrokken is geweest bij hetgeen bij [bedrijf2] [bedrijf1] is geschied rondom invoering van de UFR. Naar voorlopig oordeel doet [eiser] dit ten onrechte. Uit de door DNB als productie 1 tot en met 3 overgelegde [stukken] blijkt dat [eiser] in de periode 27-29 juni 2012 niet alleen passief – als geadresseerde ontvanger van e-mails –, maar ook actief – op zoek naar informatie en deze vervolgens binnen [bedrijf2] delend – betrokken is geweest bij de besluitvorming binnen [bedrijf2] [bedrijf1] over de transacties. In een e-mail die [eiser] in dit kader zelf binnen [bedrijf2] [bedrijf1] verstuurd heeft, staat bij voorbeeld de opmerking “[citaat2] en, vervolgens, blijkbaar naar aanleiding van [tekst 2], het voorstel [citaat3]

4.14. Het onder 2.9. genoemde rapport van[orgaan 3] bevat op het punt van de omgang met vertrouwelijke informatie binnen [bedrijf2] en de rol van [orgaan 1] onder meer – kort samengevat – de volgende conclusies:

[tekst10]

4.15. Op basis van het hiervoor onder 4.13. vermelde feiten en omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat DNB zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat sprake is van een redelijke aanleiding in de zin van artikel 3:9 lid 2 Wft. Dat [bedrijf2] [bedrijf1]en [orgaan 2] de feiten en omstandigheden anders waarderen dan DNB, maakt dit niet anders. Het gaat hier slechts om de vraag of die feiten en omstandigheden, die blijkbaar verschillend gewaardeerd kunnen worden, aanleiding kunnen geven voor een hertoetsing.

4.16. Uit het voorlopige oordeel dat sprake is van een redelijke aanleiding in de zin van artikel 3:9 lid 2 Wft volgt dat DNB bevoegd is om tot hertoetsing over te gaan. In zoverre levert hertoetsing geen strijd op met het rechtszekerheidsbeginsel.

4.17. In het kader van de gronden die volgens [eiser] tot het oordeel zouden moeten leiden dat hertoetsing op dit moment onrechtmatig is, wordt het volgende vooropgesteld. [eiser] stelt niet dat DNB hem schriftelijk, mondeling of anderszins expliciet heeft medegedeeld dat hij niet hertoetst zou gaan worden. [eiser] beroept zich slechts op bijkomende feiten en omstandigheden die hij interpreteert als een bij hem, op indirecte wijze, opgewekt vertrouwen dat hij niet hertoetst zou worden. Een dergelijk indirect en genuanceerd beroep op het vertrouwensbeginsel valt echter niet binnen de beperkte kaders die een voorziening in kort geding rechtvaardigen die er uit bestaat dat een bestuursorgaan zou moeten worden verboden gebruik te maken van zijn bestuursrechtelijke bevoegdheid om een besluit te nemen waartegen separate bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Van een harde en in rechte afdwingbare toezegging zijdens DNB om niet tot hertoetsing over te gaan is hier geen sprake. Dat neemt niet weg dat de voorzieningenrechter in het hiernavolgende de verschillende door [eiser] aangevoerde gronden in chronologische volgorde zal bespreken.

4.18. DNB heeft [eiser] nog in mei 2013 getoetst, en goedgekeurd, in zijn functie als commissaris bij [bedrijf4]. Hoewel op dat moment het onderzoek van AFM en DNB al gaande was, kan [eiser] hieraan geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen nu, voorshands aannemelijk is dat, DNB op dat moment nog niet de beschikking had over, onder meer, [tekst11] [eiser]. DNB stelt dat die informatie pas enkele dagen voorafgaand aan de e-mail van 13 september 2013 in het kader van de onder 2.7. genoemde AFM toetsing, aan een andere afdeling binnen DNB, ter beschikking is gekomen. [eiser] betwist dat niet maar meent dat nu de informatie bij DNB beschikbaar was in september 2013, er op dat moment bekendheid was met de later door DNB als relevant aangemerkte feiten en omstandigheden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat DNB enige tijd mag nemen om die informatie te verwerken, en als dit met zorgvuldigheid en de nodige waarborgen gebeurt is [eiser] daar uiteindelijk ook bij gebaat. DNB heeft dat ook voortvarend genoeg gedaan, gelet op het begin oktober 2013 aangekondigde gezamenlijke AFM/DNB onderzoek.

4.19. Naar aanleiding van het AFM/DNB onderzoek hebben vanaf 17 december 2013 gesprekken en brief- en e-mailwisselingen tussen [bedrijf2], DNB en AFM plaatsgevonden. Over [eiser] is in die brief- en e-mailwisseling het volgende te vinden.

De brief 17 januari 2014 van DNB/AFM aan[voorzitter]

“DNB en AFM hebben besloten tot hertoetsingen van [personen] [eiser], […]. Hertoetsing van [personen] [eiser] [… ] worden vooralsnog opgeschort. …

Desgevraagd door u naar de gevolgen voor het commissariaat van [eiser] bij [bedrijf4] zullen DNB en AFM zich nog nader beraden of voor deze functie hertoetsing nodig wordt geacht.”

De e-mail van [persoon2] van DNB aan [voorzitter][bedrijf2] van 2 april 2014

“DNB heeft zich in deze gesprekken echter nimmer tevoren vastgelegd op de uitkomsten van de door haar voorgenomen hertoetsingen van zowel[eiser] als […]. …

[tekst12] DNB zal echter onverkort vast blijven houden aan [tekst13] zoals ook vastgelegd in onze brief van 17 januari 2014. DNB en AFM zullen zich daarom nu beraden over het opschorten van de hertoetsing van [eiser].”

De e-mail van [persoon2] van DNB aan [voorzitter] [bedrijf2] van 3 april 2014, door DNB aangeduid als de juiste versie van de e-mail van 2 april 2014

“DNB heeft zich in deze gesprekken echter nimmer tevoren vastgelegd op de uitkomsten van de door haar voorgenomen hertoetsingen van zowel [eiser] als […]. …

[tekst14] zoals ook vastgelegd in onze brief van 17 januari 2014.”

De voorzieningenrechter is van oordeel dat, zoals hiervoor al is aangegeven, dat DNB in deze communicatie met [bedrijf2] niet (expliciet) heeft meegedeeld [eiser] niet te zullen hertoetsen. Het weghalen van de zin over het zich beraden over het opschorten van de hertoetsing van [eiser] is naar voorlopig oordeel onvoldoende om daaruit af te leiden dat DNB van hertoetsing heeft willen afzien. Daarbij is in aanmerking genomen dat DNB ter zitting heeft verklaard dat de bewuste zin is weggelaten om de verhoudingen niet al te zeer op scherp te zetten. Dit komt, gelet op de reactie van de voorzitter van de[voorzitter] [bedrijf2][persoon 4] van 10 april 2014, waarin staat “Ik ben wel blij dat uit de tweede versie van de email van [persoon3] (van 3 april) de opmerking over het beraden op hertoetsing van [eiser] is komen te vervallen. Als die route zou zijn vervolgd, zou dat naar alle waarschijnlijkheid tot verdere escalatie hebben geleid, die niet erg doelmatig zou zijn geweest.” voorshands niet onaannemelijk voor. Dat neemt niet weg dat het weglaten van de betreffende zin ook anders kan worden opgevat. Bij gebreke van andere uitlatingen van DNB is dat echter onvoldoende om daar de verstrekkende betekenis aan toe te kennen dat DNB [eiser] niet meer zou gaan hertoetsen, en daar dus van af moet zien.

4.20. Uit de hiervoor aangehaalde brief en e-mails volgt dat DNB de eis stelde dat [eiser] [tekst15]. In het persbericht van [bedrijf2] van 2 april 2014 is wel [tekst 3] maar niet [tekst 4] bekend gemaakt. Slechts meegedeeld is dat dit [tekst16]zou zijn. Aan de voorwaarde[tekst 5] [bedrijf2] vóór 1 augustus 2014 heeft [eiser] niet voldaan, [tekst 6] Dat betekent dat daarin geen belemmering voor hertoetsing kan worden gevonden.

Uit de brief van 17 januari 2014 blijkt dat DNB wel heeft overwogen, althans daar in ieder geval gedachten aan heeft gewijd, om [eiser] (mogelijk) te hertoetsen voor zijn functie bij [bedrijf4]. Niet juist is derhalve de stelling van [eiser] dat DNB dit vóór 18 november 2014 nimmer heeft overwogen.

In de periode na 1 augustus 2014 heeft DNB bij brief van 5 augustus 2014 aan de advocaat van [bedrijf2] vragen gesteld over de vertrekregeling van [eiser]. In die brief is ook de volgende passage opgenomen: “Verder hebben wij in het gesprek van 1 september jl. onze verbazing uitgesproken over het feit dat [tekst17]

Hierop is bij brief van 18 september 2014 als volgt gereageerd: “Tot slot heeft U in Uw brief van 5 september nog een opmerking gemaakt over [tekst18],. Uw opmerking berust op een onjuiste veronderstelling. [eiser] is in 2013 op voordracht van [orgaan 5] van [bedrijf4] herbenoemd als commissaris bij [bedrijf4] en dus niet op voordracht, of in zijn hoedanigheid [tekst 7] van [bedrijf2]. … Voorafgaand aan die hertoetsing heeft [bedrijf4] met DNB besproken in hoeverre DNB het wenselijk achtte dat [eiser], als onafhankelijke commissaris, [tekst19] op zich zou nemen. DNB heeft toen positief gereageerd op dit voorstel.”

In een telefoongesprek op 18 november 2014 heeft DNB aan [eiser] kenbaar gemaakt dat DNB en AFM hebben besloten over te gaan tot hertoetsing op zijn geschiktheid en betrouwbaarheid ter zake zijn functie als commissaris bij [bedrijf4].

DNB stelt zich op het standpunt dat zij er van uit gegaan was dat[tekst 8] van [eiser] als [functie1] ook de beëindiging van zijn commissariaat bij [bedrijf4] zou betekenen. In het licht van de, door [eiser] ook ter zitting ingenomen stelling die DNB niet heeft betwist, dat hij eerder met DNB [tekst20]heeft gesproken, is voorshands niet aannemelijk dat DNB niet wist dat sprake was van een onafhankelijk en niet van een q.q. commissariaat. Dat is overigens niet hetzelfde als de hiervoor benoemde blijkbaar bij DNB levende veronderstelling over gelijktijdige beëindiging van functies.

Dat aangenomen moet worden dat DNB wist van de aard van het commissariaat brengt echter niet met zich dat daarom geen hertoetsing ter zake van die functie zou mogen plaatsvinden. In de brief van 17 januari 2014 heeft DNB aangegeven zich daarover te beraden. Andere uitingen nadien van DNB op dit punt zijn gesteld noch gebleken, zodat van opgewekt vertrouwen geen sprake is.

4.21. Over de tijdsduur van de besluitvorming, en het lange wachten van DNB alvorens te besluiten tot hertoetsing over te gaan, zij het volgende overwogen.

Omdat hier niet voorligt de vraag naar de rechtmatigheid van een toetsingsbesluit, maar de civielrechtelijke vraag of onrechtmatig wordt gehandeld door een dergelijk besluit te willen gaan nemen, moet het tijdsverloop en handelen van DNB worden getoetst aan de civielrechtelijke figuur van rechtsverwerking. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dit betekent dat het beweerde stilzitten van DNB, waarover hierna meer, er niet toe kan leiden dat zij thans niet meer kan besluiten tot hertoetsing over te gaan.

Afgezien daarvan is ook geen sprake van een groot en onaanvaardbaar tijdsverloop. DNB nam in augustus 2013 kennis van [tekst 12] van [eiser] en begin oktober 2013 is het gezamenlijk onderzoek van DNB en AFM aangekondigd. Vervolgens hebben vanaf 17 december 2013 overleggen en brief- en e-mailwisselingen tussen enerzijds DNB en AFM en anderzijds [bedrijf2] plaatsgevonden. In dat kader is (op zijn laatst) bij brief van 17 januari 2014 hertoetsing van [eiser] en zijn commissariaat bij [bedrijf4] aan de orde gesteld. Dat tijdsverloop is niet onaanvaardbaar lang.

Vervolgens hebben DNB en AFM de eis gesteld dat [eiser] [tekst21] [bedrijf2] moest vertrekken. Over [tekst 10] heeft [bedrijf2] blijkbaar nooit duidelijkheid verschaft, zodat DNB pas in augustus 2014 kon constateren dat [eiser] en [bedrijf2] die voorwaarde niet hadden vervuld. De beslissing om [eiser] te gaan hertoetsen is, na enige briefwisselingen, vervolgens op 18 november 2014 meegedeeld en blijkens uitlating van [eiser] ter zitting in de periode daaraan voorafgaand al als mogelijkheid genoemd. Ook het tijdsverloop augustus 2014-18 november 2014 wordt niet onaanvaardbaar lang geacht. Daar zij nog aan toegevoegd dat het tijdsverloop sinds 18 november 2014 (mede) het gevolg is van de door DNB gerespecteerde wens van [eiser] om het hertoetsingsvoornemen te onderwerpen aan het oordeel van eerst de bestuursrechtelijke, en vervolgens de civielrechtelijke kort gedingrechter.

Ook het totale tijdsverloop wordt, gelet op alles wat er in de tussengelegen maanden is voorgevallen en onderling is gecommuniceerd, niet onaanvaardbaar lang geacht.

Nu van rechtsverwerking geen sprake is, is naar voorlopig oordeel, mede gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt op grond waarvan niet tot hertoetsing van [eiser] zou mogen worden overgegaan.

Gelet op de hiervoor geschetste tijdslijn kan ook niet geoordeeld worden dat het moment van hertoetsing willekeurig is. Daar zij aan toegevoegd dat de suggestie dat het moment van hertoetsing alleen maar ingegeven kan zijn door het procesbelang van DNB [tekst 11] [persoon1], iedere onderbouwing ontbeert en reeds daarom wordt verworpen.

Een laatste punt betreffende het tijdsverloop is de stelling van [eiser] dat DNB [tekst22] en [bedrijf2] zou moeten afwachten alvorens hem te hertoetsen. DNB heeft in reactie daarop gewezen op de enkel aan [eiser] te wijten vertraging sinds medio 2014, haar algemene toezichtsbelang en de eisen van de artikelen 3:8 en 3:9 Wft die (ook) aan [bedrijf4] en[orgaan 2] worden gesteld. Daarnaast is de uitkomst van het beroep niet beslissend voor de uitkomst van de hertoetsing van [eiser], zal de behandeling van het beroep pas in juni of juli 2015 plaatsvinden, welk uitstel in het licht van het toezicht van DNB op [bedrijf4] niet aanvaardbaar is.

Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de aan het beroep van [persoon1] en [bedrijf2] ten grondslag redelijke aanleiding voor hertoetsing van [persoon1] en de op grond daarvan genomen besluiten in grote lijnen hetzelfde is als de redelijke aanleiding voor de hertoetsing van [eiser]. Er zijn echter wezenlijke verschillen tussen de positie van [eiser] en die van [persoon1]. Dat betreft zowel verschillen in de positie die zij bekle(e)d(d)en bij [bedrijf2] als in de functie waarvoor zij getoetst worden. DNB kan zich bovendien in redelijkheid op het standpunt stellen dat [eiser] al voldoende respijt heeft gekregen door hem de gelegenheid te bieden het voornemen tot hertoetsing ter beoordeling aan de rechter voor te leggen. Toewijzing van een vordering ertoe strekkende dat DNB vervolgens ook nog moet wachten met haar hertoetsing van [eiser] totdat de bestuursrechter ten gronde in de zaak [persoon1] heeft beslist, zou een onterechte beknotting vormen van de ruime beleidsvrijheid die DNB in dit verband toekomt. Dit geldt temeer nu de bestuursrechter ondertussen heeft besloten om de behandeling van de zaak [persoon1] aan te houden opdat deze gevoegd kan worden behandeld met de -verwachte- gerechtelijke procedure tussen [bedrijf1] en DNB over het [tekst23 1],-. Die zaak is thans nog niet aanhangig bij de bestuursrechter maar verkeert nog in de bezwaarfase. Bij dit oordeel is ook de algemeen toezichthoudende taak van DNB in aanmerking genomen.

4.22. Uit het voorgaande volgt dat het voornemen tot hertoetsing van [eiser] niet onrechtmatig wordt geacht. Dan dient nog wel de vraag te worden beantwoord of die hertoetsing in zijn volledige omvang – zowel op geschiktheid als op betrouwbaarheid – of alleen maar op geschiktheid zou moeten plaatsvinden. [eiser] heeft gesteld dat hij niet op betrouwbaarheid mag worden hertoetst, en in dat kader gewezen op de positieve uitkomst van de betrouwbaarheidstoets van [persoon1].

De hertoetsingen van [persoon1] en [eiser] betreffen, zoals hiervoor al is overwogen, verschillende functies bij verschillende instellingen. Alleen al daarom kan niet worden aangenomen dat de uitkomst van de hertoetsing bij voorbaat al vaststaat, en dat de uitkomst bij [persoon1] leidend is voor die bij [eiser]. Daar komt bij dat [eiser] blijkbaar alle vertrouwen heeft in een positieve uitkomst van dit onderdeel van de hertoetsing. Wat het bezwaar tegen de hertoetsing op het punt van de betrouwbaarheid dan is, valt vooralsnog moeilijk in te zien. Het argument dat die betrouwbaarheidstoets al heeft plaatsgevonden snijdt, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, in ieder geval geen hout. Ten slotte zij nog, geheel ten overvloede, overwogen dat de hiervoor aangehaalde passages uit het door [eiser] zelf verstuurde e-mailbericht een alleszins deugdelijke aanleiding vormt om ook de betrouwbaarheidstoets uit te voeren.

4.23. Hetgeen hiervoor is overwogen (be)treft in overwegende mate het hertoetsingsbesluit. [eiser] heeft daarnaast gevorderd DNB te verbieden om [bedrijf4] te informeren over de voorgenomen hertoetsing. DNB heeft ter zitting verklaard dat het huidige functioneren van [eiser] bij [bedrijf4] mede van belang kan zijn bij de hertoetsing van de geschiktheid van [eiser] en daaraan toegevoegd dat [bedrijf4] bij de hertoetsing in 2013 (ook) informatie heeft aangeleverd. Dat laatste heeft [eiser] niet betwist. En het eerste dat DNB daarover stelt, past binnen het gegeven dat (her)toetsingen plaatsvinden in het kader van het functioneren van een persoon bij de desbetreffende instelling. Afgezien hiervan heeft DNB aangevoerd dat zij voornemens is om [bedrijf4] zelf ook aan een onderzoek te willen onderwerpen, ter zake van de vraag of [bedrijf4] voldoet aan haar geschiktheids- en betrouwbaarheidsverplichtingen op grond van de artikelen 3:8 en 3:9 Wft, dit vanwege het bekleden van de functie van commissaris door [eiser] binnen deze vennootschap. DNB kan, ook gelet op de artikelen 3:8 en 3:9 Wft, in redelijkheid tot een zodanige handelwijze komen. Door het informeren van[voorzitter] [bedrijf4] overtreedt DNB naar voorlopig oordeel haar wettelijke geheimhoudingsplicht niet. Zoals hiervoor al is aangegeven, is [bedrijf4] betrokken geweest bij de hertoetsing in 2013. Het infomeren van [bedrijf4], waarbij de voorzieningenrechter er van uitgaat dat DNB zich houdt aan de beslissing van de bestuursrechtelijke voorzieningenrechter van 27 januari 2015 en haar toezegging in de pletnota om de redenen van hertoetsing niet te noemen, is nodig in het kader van dat onderdeel van de hertoetsing dat ziet op het functioneren van [eiser] bij DNB. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om DNB te verbieden in contact te treden met [bedrijf4] over de voorgenomen hertoetsing van [eiser]

4.24. Dat [orgaan 4] [eiser], naar aanleiding van de mededeling dat hij wordt hertoetst, mogelijk zal verzoeken om – voorafgaand aan het besluit naar aanleiding van de hertoetsing – te vertrekken, maakt het hiervoor overwogene niet anders. Ten eerste is dat niet een omstandigheid die een verbod zou rechtvaardigen omdat DNB niet voor een dergelijk verzoek verantwoordelijk kan worden gehouden. DNB hoeft zich in haar besluitvorming, die uit de aard der zaak zou kunnen leiden tot benadeling van [eiser], ook niet te laten leiden door de mening van [orgaan 4] van [bedrijf4] over de houdbaarheid van de positie van [eiser] bij [bedrijf4]. Afgezien hiervan is ook moeilijk voorstelbaar dat in [orgaan 4] van [bedrijf4] tot op heden niet met [eiser] is gesproken over [de situatie] en de naar aanleiding daarvan genomen besluiten door DNB. Gelet op de ruime publieke aandacht die deze kwestie heeft gekregen in de pers en in persberichten van [bedrijf2], ligt het in de rede dat daarover al gesproken is.

De voorzieningenrechter constateert dat DNB op het punt van de voorgenomen mededeling aan [bedrijf4] niet steeds eenduidig heeft gecommuniceerd. DNB heeft daarover brieven van 21 november 2014 en 18 december 2014 gestuurd die een wezenlijk verschillende aanpak van het hertoetsingsonderzoek aankondigen. Ter zitting stelt DNB dat zij [bedrijf4] wil betrekken in haar onderzoek naar [eiser], en daartoe zal bevragen, en dat zij [bedrijf4] óók aan een onderzoek wil gaan onderwerpen. DNB heeft [eiser] echter eerder medegedeeld dat het contact tussen DNB en [bedrijf4] slechts zou bestaan uit het op de hoogte stellen[voorzitter] [bedrijf4] [tekst24]dat [eiser] hertoetst zou gaan worden. In het licht van het oordeel dat DNB gelet op de artikelen 3:8 en 3:9 Wft, in redelijkheid tot een zodanige handelwijze kan komen, rechtvaardigt dit echter niet het treffen van enige voorziening.

4.25. De stelling van [eiser] dat de aansprakelijkheid van DNB voor een eventueel onjuist hertoetsingsbesluit wettelijk in vergaande mate is beperkt (artikel 1:25 d lid 1 Wft) noopt, in het licht van de overwegingen waarom het niet onrechtmatig wordt geacht dat DNB mag overgaan tot hertoetsing van [eiser], niet tot een ander oordeel.

4.26. Ter zitting heeft [eiser] ten slotte nog gesteld dat de handelwijze van DNB (mede) is ingegeven door onvrede van DNB over [tekst25] Deze stelling is echter op geen enkele wijze onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

4.27. Dit betekent dat het gevorderde in al zijn onderdelen wordt afgewezen. [eiser] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van DNB. Deze kosten worden begroot op € 1.224,- aan salaris advocaat (tarief complex kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 613,- aan griffierecht.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst het gevorderde af,

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van DNB, tot op heden begroot op € 1.837,-,

5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2015.

2517/2009