ECLI:NL:RBROT:2015:5922

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Afdeling privaatrecht

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/466008 / HA ZA 14-1256

Vonnis in verzet van 19 augustus 2015

in de zaak van

[zoon]

, in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [oprichter] Adrianus [oprichter] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. M.J. Wagemans,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

eiser in het verzet,

advocaat mr. C.L. Berkel.

Partijen zullen hierna de executeur en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de inleidende dagvaarding van 7 februari 2014, met producties 1 tot en met 14;

het herstelexploot van 28 februari 2014;

het door deze rechtbank op 16 juli 2014 tussen de executeur en [gedaagde] bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer C/10/448176 / HA ZA 14-374;

de verzetdagvaarding van 24 november 2014, met producties 1 tot en met 14;

het tussenvonnis van 25 februari 2015;

de zittingsagenda van 13 maart 2015;

de akte van de executeur, met productie 15;

het proces-verbaal van comparitie van 8 april 2015;

de akte van de executeur, met productie 16;

de akte van [gedaagde] , met producties 15 en 16.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] was (via Desilene B.V.) middellijk bestuurder van Weton-Wesgram Holding B.V., die op haar beurt bestuurder was van Weton-Wesgram B.V., Uitgevers Maatschappij “De Eekhoorn” B.V., Brix Real Estate B.V. en M.L.W. Music B.V. (het geheel van vennootschappen hierna aangeduid als “het Weton concern”).

2.2. Weton-Wesgram B.V. is in 1977 opgericht door de heer [oprichter] (hierna: [oprichter] ). [gedaagde] was vanaf 1977 werkzaam voor Weton-Wesgram B.V. en heeft in 1997 via Desilene B.V. samen met een partner de aandelen in de vennootschap van [oprichter] overgenomen. Vervolgens heeft [gedaagde] in 2000 de aandelen van (de erfgenaam van) deze partner overgenomen.

2.3. Het bedrijfspand aan de [adres1] behoorde in eigendom toe aan Brix Real Estate B.V. (zie 2.1; hierna: Brix) en werd door Weton-Wesgram B.V. gehuurd van Brix.

2.4. Een door [betrokkene] en Partners in opdracht van VanVan Duin namens het Weton concern opgesteld rapport van 11 maart 2011 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Algemeen

(…)

 De omzet van de onderneming is gehalveerd van circa € 22,3 mln. in 2007 naar circa € 11,1 mln. in 2010 (…)

(…)

 De forse omzetdaling van de afgelopen jaren heeft geleid tot een verlies in 2008 en een nihil resultaat in 2009 en 2010. Mede hierdoor is de liquiditeitspositie van de onderneming sterk verslechterd.

(…)

Onroerend Goed

 In 2008 is het pand aan de [adres1] in gebruik genomen. Het pand is eigendom van Brix Real Estate BV.

 De aanschafwaarde van het OG bedraagt volgens de concept jaarrekening 2009 circa € 4.974.500. Door Troostwijk is het OG in juli 2010 getaxeerd tegen een onderhandse verkoopwaarde van € 4.320.000 en een executiewaarde van € 3.675.000.

(…)

Financiering (1)

ING Bank NV

 Financiering OG Hoofdsom Pro resto 31-dec-1 Aflossing/jaar

 Rentevast lening € 2.000.000 € 2.000.000 € 0

 Euroflex lening € 1.365.000 € 1.230.000 € 60.000

 Bankgarantiefaciliteit € 250.000

 Rekening courant

 Limiet per 31 december 2010 van € 812.500

 Per 1 april 2011 wordt de limiet verlaagd naar € 750.000

 De volgende zekerheden zijn verstrekt:

 Hypothecaire inschrijving van € 4.500.000 op het bedrijfspand (…)

 Pos-neg hypotheekverklaring van € 500.000 op het woonhuis (…)

 Borgstelling van € 500.000 afgegeven door de heer [gedaagde]

(…)

 Compte joint- en mede-aansprakelijheidsovereenkomst afgegeven door de kredietnemers

 2e pandrecht op voorraden en boekvorderingen

 1e pandrecht op bedrijfsuitrusting

Financering (2)

(…)

ING Commercial Finance BV

 Bevoorschotting debiteuren 80%

 De volgende zekerheden zijn verstrekt

(…)

 Compte joint- mede-aansprakelijkheidsovereenkomst tussen kredietnemers

(…)

 Wederzijds Zekerheden arrangement met ING Bank van € 3.000.000

(…)

Kredietnemers ING Bank NV / ING Commerical Finance BV

 Weton-Wesgram Holding BV

 Weton-Wesgram BV

 M.L.W. Music BV Uitgevers

 Maatschappij “De Eekhoorn” BV

 Brix Real Estate BV

(…)

3.1. De executeur heeft in de verstekprocedure gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

a. a) een bedrag van € 506.138,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2011, althans vanaf de dag der faillissement (3 januari 2012), althans vanaf dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,

b) een bedrag van € 5.445,00 (inclusief btw), zijnde de buitengerechtelijke kosten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,

c) de proceskosten met de verplichting dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als niet binnen acht dagen na de datum van het vonnis zal zijn betaald,

d) de nakosten ad € 131,00 indien [gedaagde] aan de veroordeling voldoet zonder dat het vonnis aan hem behoeft te worden betekend en ad € 199,00 indien het vonnis aan hem betekend moet worden, te voldoen binnen acht dagen na betekening van het vonnis, met de verplichting dat de wettelijke rente over deze nakosten verschuldigd zal zijn als niet binnen acht dagen na betekening van het vonnis zal zijn betaald.

3.2. De executeur legt aan zijn vorderingen – kort gezegd – ten grondslag dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van Brix en de rest van het Weton concern bij het aangaan van de kredietovereenkomst aan [oprichter] onjuiste informatie heeft verschaft over – onder meer – de financiële positie van het Weton concern, de omvang van de schuld aan ING en de waarde van het bedrijfspand, terwijl [gedaagde] wist of behoorde te begrijpen dat Brix niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichting tot terugbetaling zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. [gedaagde] heeft hierdoor [oprichter] bewogen tot het verstrekken van het krediet van € 500.000,00. Hiervan kan [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.

3.3. Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van de executeur toegewezen en is [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de executeur tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 1.612,80.

3.4. [gedaagde] betwist dat hij [oprichter] onjuist of onvolledig heeft ingelicht.

[gedaagde] vordert in het verzet hem te ontheffen van de veroordeling, tegen hem uitgesproken bij het verstekvonnis en de executeur niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn vordering als niet-bewezen en ongegrond af te wijzen, met veroordeling van de executeur in de kosten van het verzet.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor deze beoordeling van belang, nader ingegaan.

4.1. Als onweersproken staat vast dat het verstekvonnis van 16 juli 2014 op 27 oktober 2014 aan [gedaagde] is betekend. [gedaagde] heeft bij exploot van dagvaarding van 24 november 2014 verzet ingesteld tegen voormeld verstekvonnis. Het verzet is daarmee tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.

4.2. Het meest verstrekkende verweer vormt het beroep van [gedaagde] op de onbevoegdheid van de executeur. [gedaagde] stelt dat niet duidelijk is of [zoon] bevoegd is om als executeur van de nalatenschap van [oprichter] op te treden. [zoon] heeft bovendien niet de volmacht van de overige erfgenamen om de onderhavige vorderingen in te stellen. Daarnaast heeft de executeur op grond van het testament van [oprichter] geen verdergaande bevoegdheid dan het beheer van de goederen van nalatenschap en het te gelden maken van de door hem beheerde goederen voor zover dit nodig is voor de voldoening van schulden na de nalatenschap, aldus [gedaagde] .

4.3. Bij zijn akte voor de comparitie heeft de executeur een verklaring van executele overgelegd waaruit blijkt dat mevrouw [echtgenote] – de echtgenote van [oprichter] en tezamen met de executeur [zoon] erfgenaam van [oprichter] – haar benoeming tot executeur niet heeft aanvaard en [zoon] zijn benoeming tot executeur wel heeft aanvaard (zie 2.16). Bij akte na de comparitie heeft de executeur een verklaring van mevrouw [echtgenote] overgelegd, waarin zij verklaart dat de executeur haar toestemming heeft de onderhavige procedure te voeren. [gedaagde] heeft daarop in zijn akte na comparitie geen nader verweer gevoerd over de gestelde onbevoegdheid van de executeur om de onderhavige vorderingen namens de nalatenschap van [oprichter] in te stellen.

Tegen de achtergrond van het voorgaande gaat de rechtbank er als onvoldoende weersproken vanuit dat de executeur bevoegd is tot het instellen van de onderhavige vorderingen.

4.4. Voor het geval er vanuit gegaan zou moeten worden dat [gedaagde] zijn standpunt dat de executeur niet bevoegd is onverkort handhaaft, geldt het volgende.

4.5. Uit de - in zoverre onbetwiste - verklaring van executele betreffende de nalatenschap van [oprichter] blijkt, zoals reeds overwogen, dat [zoon] zijn benoeming als executeur heeft aanvaard en dat hij is benoemd tot redderaar van de nalatenschap van [oprichter] , met als taak onder meer de goederen van de nalatenschap te beheren en de macht deze in bezit te nemen en in bezit te houden tot de eindafwikkeling of tot décharge (zie 2.16).

De executeur aan wie het bezit van de goederen van de nalatenschap is toegekend en die is aangesteld tot beredderaar van de boedel, is bevoegd met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap te voeren. Op grond van deze bevoegdheid mag hij het beheer naar eigen inzicht voeren en de keuzes maken die hem ten behoeve van dat beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goede executeur moet betrachten (HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985). Voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden kan aansluiting worden gezocht bij artikel 3:170 lid 2 BW (zie het hiervoor genoemde arrest). Volgens deze bepaling zijn onder beheer begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed worden gevorderd (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p. 581). Op grond van artikel 3:1 BW jo. 3:6 BW is een vorderingsrecht als goed aan te merken. Naar het oordeel van de rechtbank behoort het uitwinnen van een vorderingsrecht tot de normale exploitatie daarvan.

Tegen die achtergrond en nu uit artikel 4:145 lid 2 BW volgt dat de executeur gedurende zijn beheer de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt, is de executeur naar het oordeel van de rechtbank bevoegd tot het in eigen naam instellen van de onderhavige vorderingen ten behoeve van de erfgenamen van [oprichter] .

4.6. De executeur heeft de grondslagen van zijn vorderingen bij akte na comparitie nader uitgewerkt. Daaruit blijkt dat aan [gedaagde] wordt verweten dat hij bij zijn taakvervulling als (indirect of) feitelijk bestuurder van Brix zich onrechtmatig jegens [oprichter] heeft gedragen. Aldus ligt ter beoordeling de vraag voor of [gedaagde] in zijn hoedanigheid van (indirect of) feitelijk bestuurder van Brix op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schuld van Brix aan de nalatenschap van [oprichter] .

4.7. Tussen partijen staat vast dat Brix niet heeft voldaan aan haar (terug)betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst en dat zij ook geen verhaal bood voor de daaruit voortvloeiende schade voor [oprichter] (zie 2.13 en 2.15).

De rechtbank stelt voorop dat, indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder onder meer worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (het opwekken van de schijn van kredietwaardigheid zoals in de onderhavige zaak aan [gedaagde] verweten wordt), behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 en de daarin aangehaalde jurisprudentie).

Anders dan de executeur stelt, rust de stelplicht en bewijslast ter zake het onrechtmatig handelen van [gedaagde] als bestuurder op de executeur. Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van dat onrechtmatig handelen door [gedaagde] . De executeur dient dus (voldoende) concrete feiten en omstandigheden te stellen die de gevolgtrekking van persoonlijke aansprakelijkheid kunnen dragen en die bij voldoende betwisting te bewijzen.

4.8. De executeur verwijt [gedaagde] ten eerste dat hij [oprichter] onjuiste informatie heeft verschaft over de financiële situatie van het Weton concern, hetgeen [gedaagde] betwist. De executeur stelt dat de financiële situatie van het Weton concern veel slechter bleek te zijn dan [gedaagde] had voorgespiegeld. Het Weton concern was in de loop van 2011 in acute liquiditeitesproblemen gekomen, die zodanig waren dat het Weton-concern niet meer voldeed aan haar lopende belasting-, salaris- en bankverplichtingen. Een faillissement van het Weton concern was toen dus onafwendbaar. [gedaagde] heeft [oprichter] hiervan niet op de hoogte gesteld.

Ter onderbouwing van deze stelling verwijst de executeur naar de e-mail van [oprichter] van 8 januari 2012 (zie 2.14).

4.9. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de door partijen overgelegde e-mailcorrespondentie worden opgemaakt dat [oprichter] er ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomst van op de hoogte was dat de financiële situatie van het Weton-concern zeer slecht was, althans dat hij over voldoende informatie beschikte om aan te nemen dat die toestand zich voordeed.

[oprichter] had het Weton concern opgericht en bestuurd totdat hij de aandelen overdroeg aan [gedaagde] . Hij was dus op de hoogte met de aard en de opzet van de onderneming.

In de eerste e-mail van [gedaagde] aan [oprichter] van 7 april 2011 waarin [gedaagde] [oprichter] verzoekt om na te denken over het verstrekken van een lening, is vermeld dat “de crediteuren druk [..] met de dag groter” wordt, dat het Weton concern “heel snel, per direct een geldinjectie nodig heeft” en dat de ING Bank het Weton concern “tegen de huidige condities tot minimaal het einde van jaar” zal ondersteunen, maar “zij zullen niets extra’s doen”. [gedaagde] vraagt daarin “gezien het urgente karakter” om een spoedige reactie van [oprichter] . (zie 2.5). Met deze bewoordingen heeft [gedaagde] voldoende duidelijk kenbaar gemaakt dat het Weton concern ernstige financiële problemen had.

Vervolgens is in de e-mail van 13 april 2011 vermeld dat ING Bank bereid is het krediet direct te verhogen met € 500.000,00 op voorwaarde dat een bankgarantie (door [oprichter] ) ten gunste van ING Bank wordt gesteld die geïnd kan worden indien het door [oprichter] te verstrekken krediet niet al op 15 juli 2011 zal zijn verschaft. (zie 2.6).

Kennelijk kon het verstrekken van de lening in juli 2011 niet worden afgewacht. Daarmee werd voor een oud-ondernemer als [oprichter] voldoende duidelijk gemaakt dat ING Bank niet bereid was om zelf aanvullende (overbruggings)financiering te verschaffen, omdat de door ING bank te verschaffen extra financiering volledig gedekt zou worden door een garantie van een andere bankinstelling. Ook die informatie duidde erop dat het Weton concern financieel niet gezond was.

Ook uit de e-mail van [betrokkene] en Partners aan [oprichter] van 29 april 2011 volgt dat [oprichter] ervan op de hoogte was, althans had behoren te begrijpen, dat de financiële situatie van het Weton concern slecht was. In die mail is immers onder meer vermeld “(…) Aangezien de liquiditeitsbehoefte redelijk acuut is, bent u bereid om voor het deel van de lening dat op korte termijn nodig is, een bankgarantie te stellen jegens ING, zodat die vooruitlopend op de lening extra zouden kunnen financieren in rekening courant (…)” (zie 2.7). Dat het Weton concern ‘acuut’ behoefde had aan liquiditeiten duidt erop dat de financiële situatie van het Weton concern ernstig was.

4.10. Gelet op het bovenstaande en nu de executeur zijn stelling dat de financiële situatie van het Weton concern slechter was dan [gedaagde] had voorgespiegeld, niet nader heeft geconcretiseerd, kan niet geoordeeld worden dat [gedaagde] [oprichter] onjuist heeft voorgelicht over die financiële situatie ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomst.

4.11. De executeur verwijt [gedaagde] voorts dat hij [oprichter] onjuist heeft voorgelicht over de waarde van de zekerheid die Brix zou verstrekken ten behoeve van de kredietverlening. Het bedrijfspand waarop ten gunste van [oprichter] een recht van tweede hypotheek werd gevestigd, was aangekocht voor een bedrag van ongeveer

€ 5.000.000,00 en de geldlening die verband hield met het recht van eerste hypotheek op het bedrijfspand zou niet meer bedragen dan ongeveer € 3.100.000,00, aldus de executeur. De executeur stelt dat [gedaagde] en [betrokkene] & Partners, die in opdracht van [gedaagde] handelde, [oprichter] hadden voorgehouden dat de overwaarde van het bedrijfspand voldoende zou zijn om de vordering van [oprichter] in verband met het door hem te verschaffen krediet van in hoofdsom € 500.000,- volledig te dekken. Achteraf is gebleken dat de schuld aan ING veel hoger was, namelijk ongeveer € 4.800.000,00. De executiewaarde van het bedrijfspand bleek ongeveer € 2.800.000,00 in plaats van € 3.700.000,00. Ter onderbouwing van zijn stellingen verwijst de executeur naar een e-mail van [oprichter] aan [gedaagde] van 8 januari 2012 (zie 2.14).

[gedaagde] bestrijdt dat hij [oprichter] onjuist heeft ingelicht over de waarde van de voor deze te vestigen tweede hypotheek.

4.12. Naar het oordeel van de rechtbank kan enkel op grond van bovenvermelde e-mail niet worden vastgesteld dat [gedaagde] [oprichter] ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst en het verstrekken van het krediet onjuist heeft voorgelicht over de waarde van het bedrijfspand en de omvang van de schuld aan ING Bank en ING Commercial Finance. [gedaagde] betwist dat immers gemotiveerd en de executeur heeft daarop zijn standpunt niet nader geconcretiseerd en onderbouwd. Zo stelt de executeur niet op welke specifieke mededelingen van [gedaagde] de verwijten in de e-mail van 8 januari 2012 zijn gebaseerd.

Gelet hierop heeft de executeur niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van dit verwijt. Aan bewijslevering wordt derhalve op dit punt niet toegekomen.

4.13. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de aan [gedaagde] verweten gedragingen niet voldoende aannemelijk zijn geworden, zodat de op die gestelde gedragingen gegronde vordering tot schadevergoeding niet kan worden toegewezen.

4.14. De executeur heeft in zijn dagvaarding subsidiair nog gesteld dat [gedaagde] de kredietovereenkomst te lichtvaardig namens Brix is aangegaan. [gedaagde] is daarom aansprakelijk voor de door [oprichter] , althans zijn erfgenamen, geleden schade in verband met het in strijd handelen met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting. De executeur verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX5881). Later in de procedure is de executeur hierop niet teruggekomen. Uit de akte na comparitie leidt de rechtbank – met [gedaagde] – af dat deze subsidiaire grondslag niet wordt gehandhaafd door de executeur.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het beroep op bovenvermeld arrest geen doel treft. Dat arrest heeft immers geen betrekking op het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder, maar op de vraag of deze, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), heeft gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, r.o. 3.5.3). In de onderhavige zaak gaat het, zoals reeds overwogen, om handelen van [gedaagde] in de hoedanigheid van feitelijk bestuurder van Brix.

4.15. Het verstekvonnis kan op grond van het vorenstaande niet in stand blijven.

4.16. De executeur zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:

- griffierecht € 1.519,00

- salaris advocaat € 6.450,00 (2,5 punten × tarief € 2.580,00)

totaal € 7.969,00.

4.17. De kosten van het betekenen van het verstekvonnis en van het uitbrengen van de verzetdagvaarding zullen echter op grond van het bepaalde in art. 141 Rv voor rekening van [gedaagde] komen, omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat [gedaagde] in eerste instantie niet is verschenen. De door [gedaagde] te vergoeden kosten aan de zijde van de executeur worden conform artikel 2 sub b Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders (hierna: Btag) begroot op € 74,92, vermeerderd met de eventueel daarover verschuldigde btw (artikel 10 Btag).

De rechtbank

5.1. vernietigt het door deze rechtbank op 16 juli 2014 onder zaaknummer / rolnummer C/10/448176 / HA ZA 14-374 gewezen verstekvonnis,

en opnieuw beslissend

5.2. wijst de vorderingen af,

5.3. veroordeelt [gedaagde] in de kosten die zijn veroorzaakt door het aanvankelijk niet verschijnen, aan de zijde van de executeur begroot op € 74,92 voor de kosten van de betekening van het verstekvonnis, vermeerderd met de eventueel daarover verschuldigde btw,

5.4. veroordeelt de executeur in de overige kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van [gedaagde] tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de overige kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 7.969,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.

2083/1928

(…)

 Kansen liggen o.a. in overstock-handel (…). Weton Wesgram zal zich dus meer moeten ontwikkelen van producent naar (internationale) groothandel in de entertainmentbranche (…).

(…)

 Om tot een (meer) winstgevende exploitatie te kunnen komen zal de omzet moeten stijgen met circa € 2 mln. tot ruim € 13,5 mln. in 2011. Indien dit niet gedurende 2011 wordt gerealiseerd, zullen ook de mogelijkheden voor samenwerking en of fusie met concurrenten te worden onderzocht, teneinde huisvesting en overheadkosten te verlagen.

(…)

 Bij realisatie van de exploitatiebegroting 2011 (…) ontstaat naar verwachting een liquiditeitstekort van € 180.000 in juli 2011. Dit tekort wordt in kwartaal 4 ingelopen.

 In de liquiditeitsprognose is nog geen rekening gehouden met eventueel noodzakelijk werkkapitaal om de overstockhandel daadwerkelijk fors in omzet te kunnen verhogen. De inkopen dienen direct of binnen een zeer beperkte betaal te worden voldaan.

(…)”.

2.5. Een e-mail van [gedaagde] aan [oprichter] van 7 april 2011 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

[oprichter] , ik heb je tijdens je laatste bezoek uitvoerig uit de doeken gedaan hoe het er met Weton voorstaat en wat er allemaal gebeurd is de laatste jaren.

Wij zijn nu klaar voor een nieuwe toekomst maar de crediteuren druk wordt met de dag groter en op deze manier komen wij niet door het oude zeer heen.

De bank heeft nu officieel te kennen gegeven dat zij ons blijven ondersteunen tegen de huidige condities tot minimaal het einde van dit jaar, op zich is dat positief maar zij zullen niets extra’s doen.

Ik heb ten langen leste toch besloten om geld buiten de firma te gaan zoeken maar voordat ik daaraan begin wil ik mij het allereerst tot jou richten gezien het verleden en gezien het feit dat wij met de overname ook goed samengewerkt hebben.

Kortom [oprichter] , Weton heeft heel snel, per direct, een geldinjectie nodig.

Ben jij bereid om met mij daarover te praten?

(…)

Gezien het urgente karakter zou ik graag dit aankomende weekend een reactie van je willen ontvangen (…).

[oprichter] , ik hoop dat je het mij niet kwalijk neemt dat ik je dit vraag maar mijn allereerste hoop is op jouw gevestigd.

(…)”.

2.6. Een e-mail van [gedaagde] aan [oprichter] van 13 april 2011 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Ik heb met de ING gesproken en zij staan in principe positief tegenover het idee. Zij zullen zoals ik al had aangekondigd geen zekerheden “weggeven”.

Zij zullen de faciliteit handhaven zoals wij deze nu hebben en volgens de bestaande afspraken blijven uitvoeren.

Zij willen wel weten wat Weton met het bedrag gaat doen en ik moet daarvoor dan een officieel verzoek bij hen indienen compleet met de regeling.

Zij vinden het prima als Deloitte dat verzorgd maar voelen zich er wel prettig bij als [betrokkene] & Partners ook de overeenkomst bekijkt en beoordeeld (…).

[betrokkene] zal waarschijnlijk adviseren om met een lager percentage te beginnen en hoger te eindigen omdat wij het nu moeilijk hebben en wij er vanuit gaan dat het hogere percentage in een later stadium beter opgebracht kan worden (…).

De tussenliggende periode vanaf heden tot 15 juli zou als volgt opgelost kunnen worden:

De ING is bereid om het krediet direct te verhogen met € 500.00,-- op voorwaarde dat zij een bankgarantie kunnen krijgen die direct trekbaar is als de € 500.000,-- eventueel niet gestort zou worden op 15 juli.

Op 15 Juli vervalt dan uiteraard de bankgarantie weer (…)”.

2.7. Een e-mail van [betrokkene2] van [betrokkene] & Partners aan [oprichter] d.d. 29 april 2011 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Wij spraken over de bereidheid van uw kant om Weton-Wesgram Holding BV € 500.000,- te lenen en de voorwaarden die u hieraan stelt.

Hieronder samengevat hetgeen besproken is:

- U bent bereid Weton-Wesgram Holding BV € 500.000,- te lenen

- Het geld is op zijn vroegst beschikbaar op 22 juli 2011

- De voorwaarden waaronder u de lening wenst aan te gaan zijn:

(…)

o Eventueel als zekerheid voor de lening een 2e hypotheek achter ING Bank (op te stellen in overleg met ING Bank, waarbij de rechten van ING als 1e hypotheekhouder uiteraard gerespecteerd dienen te worden)

(…)

- Aangezien de liquiditeitsbehoefte redelijk acuut is, bent u bereid om voor het deel van de lening dat op korte termijn nodig is, een bankgarantie te stellen jegens ING, zodat die vooruitlopend op de lening extra zouden kunnen financieren in rekening courant (…)”.

2.8. Op 30 mei 2011 is tussen [oprichter] enerzijds en Brix anderzijds een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) luidt voor zover hier van belang:

“(…)

1. de heer [oprichter] (…),

hierna te noemen: “Kredietgever”,

2. Brix Real Estate B.V. (…), rechtsgeldig vertegenwoordigde door Desilene B.V., namens deze de heer [gedaagde] ,

te noemen: “Kredietnemer”,

In aanmerking nemend dat:

(…)

 Dat Kredietnemer de verkregen gelden beschikbaar zal stellen aan de zustervennootschappen Weton-Wesgram B.V., Uitgeversmaatschappij “De Eekhoorn” B.V. en M.L.W. Music B.V. Gelden zijn uitdrukkelijk verstrekt teneinde de werkkapitaalpositie van de vennootschappen te verruimen en investeringen in nieuwe licenties mogelijk te maken;

(…)

Zijn overeengekomen als volgt:

Kredietgever stelt Kredietnemer een lening ter beschikking uitdrukkelijk tegen de in deze overeenkomst vermelde condities. De lening dient ter financiering van de activiteiten van zustervennootschappen door kredietnemer.

Omvang van de lening

:

De omvang van de lening bedraagt EURO 500.000.— (…) hierna te noemen de ‘Leensom’.

Te berekenen rente:

Met ingang van de verstrekkingsdatum (uiterlijk 22-07-2011) zal Kredietnemer vaan Kredietgever over het opgenomen gedeelte van de Leensom of het niet-afgeloste gedeelte daarvan een rente betalen van 7% (…) per jaar).

De rente zal per maand achteraf worden voldaan, voor het eerst op 22 augustus 2011.

Aflossing:

Met inachtneming van het bovenstaande zal aflossing van de leensom plaatsvinden in 30 maandelijkse termijnen. De eerste aflossing zal plaatsvinden op 22 augustus 2011, welke bedraagt EURO 16.666,66 (…).

Zekerheden:

Kredietnemer verstrekt aan Kredietgever als zekerheid voor volledige terugbetaling de lening de rente en indien noodzakelijk kosten ter invordering van deze lening, de navolgende zekerheiden:

1. Een 2e hypothecaire inschrijving van € 500.000 (+40% rente en kosten) op het onroerend goed aan de [adres1] . Een en ander nader vast te leggen bij notariële akte.

(….)”.

2.9. Op 30 mei 2011 heeft Schretlen & Co. N.V. in opdracht van [oprichter] een bankgarantie tot een bedrag van € 200.000,00 verstrekt ten gunste van ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) voor de voldoening van vorderingen van ING Bank op Brix. Vervolgens heeft ING Bank voor dat bedrag een overstand op de bestaande rekening-courant van het Weton concern toegelaten.

2.10. Op 30 mei 2011 is ten gunste van [oprichter] en ten laste van Brix een recht van tweede hypotheek gevestigd op het bedrijfspand [adres1] . ING Bank had op dat moment al een eerste hypotheek op het bedrijfspand tot een bedrag van € 6.300.000,00 (inclusief rente en kosten).

2.11. Op 22 juli 2011 heeft [oprichter] het bedrag van € 500.000,00 aan het Weton concern beschikbaar gesteld.

2.12. In de maanden augustus en september 2011 heeft Brix aan haar uit de kredietovereenkomst voortvloeiende rente- en aflossingsverplichtingen jegens [oprichter] voldaan.

2.13. Op 8 november 2011 is Weton-Wesgram B.V. in staat van faillissement verklaard. Vervolgens zijn achtereenvolgens Uitgevers Maatschappij “De Eekhoorn” B.V. op 13 december 2011, Weton-Wesgram Holding B.V. en Brix op 3 januari 2012 en M.L.W. Music B.V. op 17 januari 2012 in staat van faillissement verklaard.

2.14. Een e-mail van [oprichter] aan [gedaagde] van 8 januari 2012 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Het is een trieste zaak en je mag best weten, dat het me niet lekker zit.

Ik begrijp niet waarom jij en [betrokkene2] hebben doen voorkomen dat er zo’n enorme overwaarde op het pand zit. Zoals ik de zaak nu bekijk lijkt het er op of er door Weton nooit iets is afgelost. De vordering die ING heeft ingediend bedraagt n.l. € 4.850.048,18 dat is een aanzienlijk hoger bedrag dan jullie mij hebben verteld terwijl er al een jaar of 4/5 is afgelost en er daarnaast nog een extra aflossing heeft plaats gevonden waarvan de laatste termijnen in juli 2012 a.s. zouden plaats vinden. Je moet me dit toch eens uitleggen hoe het allemaal zit. Je begrijpt natuurlijk wel als jullie mij correct hadden voorgelicht, dat ik dan niet op je smeekbede was ingegaan (…)”.

2.15. ING Bank heeft haar recht van eerste hypotheek op het bedrijfspand [adres1] uitgewonnen tot verhaal van de schuld van het Weton concern aan ING Bank en ING Commerical Finance B.V. van in totaal € 5.148.149,25. Het bedrijfspand is verkocht voor een bedrag van € 2.824.000,00. [oprichter] heeft geen uitkering uit de verkoopopbrengst ontvangen.

2.16. Op 6 augustus 2012 is [oprichter] overleden. De verklaring van executele van 12 september 2012 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Erflater heeft bij zijn testament (…) zijn (…) echtgenote [mevrouw [echtgenote] ; opm rb] en voor het geval zij bedoelde functie niet aanvaardt, zijn zoon, [zoon] (…) benoemd tot uitvoerder van zijn uiterste wilsbeschikkingen en redderaar van zijn nalatenschap, alsook tot afwikkelingsbewindvoerder, met de macht deze in bezit te nemen en in bezit te houden tot de eindafwikkeling of tot décharge en voorts onder de navolgende bepalingen:

1. Taken

(…)

De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan.

(…)

2. Vertegenwoordiging

Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt de executeur bij de vervulling van zijn de erfgenamen.

(…)

4. Te gelde maken goederen

De executeur is bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden van de nalatenschap. De executeur treedt over de keuze van de te gelde maken goederen en de wijze van tegeldemaking niet in overleg met de erfgenamen. De executeur heeft voor de hiervoor genoemde tegeldemaking geen toestemming van de erfgenamen nodig.

(…)

Uit een onderhandse akte (…) blijkt dat genoemde mevrouw [echtgenote] evengemelde benoeming tot executeur niet heeft aanvaardt.

Uit een onderhandse akte (…) blijkt dat genoemde heer [zoon] evengemelde benoeming tot executeur heeft aanvaardt.

Op grond van het vorenstaande is genoemde heer [zoon] bevoegd en gerechtigd tot het uitvoeren van de hiervoor omschreven rechtshandelingen.

(…)”.