ECLI:NL:RBROT:2015:6078

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 14/1806

uitspraak van de meervoudige kamer van 25 augustus 2015 in de zaak tussen

British American Tobacco Nederland B.V., te Amstelveen, eiseres,

gemachtigden: mr. drs. H.J. van den Bos en mr. R. Franken,

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigden: drs. R.N. Ramsoedh en drs. B.M. Küstner.

Procesverloop

Bij besluit van 27 januari 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 17 mei 2013 (het primaire besluit), strekkende tot oplegging van bestuurlijke boetes tot een bedrag van € 495.450,- wegens overtreding van artikel 5, eerste en vijfde lid, en artikel 9, eerste lid, van de Tabakswet, gegrond verklaard voor zover het de boeteoplegging ter zake van overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Tabakswet betreft en voor het overige ongegrond verklaard. Verweerder heeft in dit verband het primaire besluit herroepen voor zover het ziet op de boeteoplegging voor een bedrag van

€ 450,- ter zake van overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Tabakswet en dit voor het overige gehandhaafd.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft – gevoegd met de zaak ROT 14/1369 – plaatsgevonden op 1 juli 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is verschenen [naam], general counsel bij eiseres.

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de zaken weer gesplitst voor het doen van uitspraak.

Overwegingen

1. De Tabakswet luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct;

e. sponsoring: elke openbare of particuliere economische bijdrage aan een activiteit, evenement of persoon, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft;

(…)

Artikel 5

1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.

(…)

4. Het eerste lid geldt evenmin voor:

a. commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die:

1°. uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel; (…)

5. Iedere uitreiking om niet of tegen een symbolische vergoeding, die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft, is verboden.

(…)

Artikel 11b

1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5 (…).

2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:

a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;

(…)

Artikel 11c

1. De bijlage bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete.

(…)”

In de bijlage bij de Tabakswet is onder meer bepaald:

“Overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a worden bestraft met een bestuurlijke boete van € 45.000. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 135.000 indien degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Dit bedrag wordt verhoogd tot € 225.000, wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan en tot € 450.000 wanneer binnen vijf jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding hetzelfde voorschrift voor de vierde keer wordt overtreden. (…)”

2.1. Uit een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal, met bijlagen, van een buitengewoon opsporingsambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), tevens toezichthouder (de verbalisant), van 5 februari 2013 komt het volgende naar voren.

2.2. Eiseres heeft op 24 juni 2012 een evenement (het evenement) georganiseerd voor haar tabakswederverkopers in de Ziggo Dome te Amsterdam, ter introductie en promotie van nieuwe Lucky Strike producten, te weten Lucky Strike Additive Free (sigaretten) en Lucky Strike Volle Smaak (shag). Eiseres heeft in een memorandum van 9 november 2012 verklaard dat zij uit haar adressenbestand van ongeveer 13.000 tabaksverkooppunten een selectie heeft gemaakt, waarbij rekening is gehouden met het aantal professionele wederverkopers per tabaksverkooppunt. Zij heeft naar ongeveer 4.819 tabaksverkooppunten een uitnodiging voor het evenement verstuurd, waarbij in totaal ongeveer 13.208 tabakswederverkopers zijn uitgenodigd. Op de envelop van de uitnodiging stond de volgende tekst: “Persoonlijke uitnodiging Lucky Strike event met Marco Borsato”. De eigenaar van een vestiging van de supermarktketen C1000 die tabakswaren verkoopt, werkgever van een “Marco Borsato fan”, heeft een uitnodiging ontvangen voor het evenement, waarvoor hij twee personen mocht opgeven.

2.3. Eiseres heeft in evengenoemd memorandum voorts verklaard dat zij voor de registratie van de uitgenodigde tabakswederverkopers gebruik heeft gemaakt van een speciaal daartoe ontwikkelde registratiewebsite. Deze website was slechts toegankelijk door invoering van de in de uitnodiging opgenomen unieke registratiecode. Bij de registratie is gevraagd naar de persoonsgegevens van de uitgenodigde tabakswederverkoper(s). Bovendien diende een persoon die zich wilde registreren te bevestigen dat hij of zij tabakswederverkoper is. Per e-mail is de registratie bevestigd en vervolgens is het toegangsbewijs toegezonden. Uiteindelijk heeft een aantal van 3.469 tabakswederverkopers zich voor deelname aan het evenement geregistreerd. Bij de toegang tot het evenement zijn de bezoekers gecontroleerd op geldigheid van het toegangsbewijs en identiteit van de geregistreerde tabakswederverkopers, aldus het memorandum. Op het evenement was voornoemde “Marco Borsato fan” aanwezig, die desgevraagd aan de verbalisant verklaarde dat zij werkzaam is bij de slagerijafdeling van een vestiging van de supermarktketen Cl000.

2.4. De bezoekers van het evenement is bij de entree een envelop overhandigd met vier consumptiebonnen, een kaartje voor een gratis pakje sigaretten of een gratis pakje shag en een ticket met een prijsvraag. Er werden gratis drankjes, hapjes, broodjes en sandwiches uitgedeeld. Een medewerker van Lucky Strike heeft uitleg gegeven over de nieuwe Lucky Strike producten en de prijsuitreiking van de prijsvraag verzorgd. Door de artiest Lange Frans werd een liedje gezongen ter promotie/introductie van de bedoelde tabaksproducten. Hij stond hierbij op een podium met achter hem een scherm of doek met afbeeldingen van een pakje sigaretten en een pakje shag en de teksten “100% AUTHENTIEKE SMAAK”, “Lucky Strike” en, onder de afbeelding, “Roken is dodelijk”. De artiest Michael Bryan zong het tweede deel van het refrein van het liedje mee. De genodigden kregen verder toegang tot een soundcheck en concert van de artiest Marco Borsato.

3.1. Gelet op het door verweerder bij het bestreden besluit overgenomen advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 20 januari 2014 stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres artikel 5, eerste en vijfde lid, van de Tabakswet heeft overtreden tijdens het evenement. Verweerder acht daarvoor het volgende van belang.

3.2. De presentaties en het optreden van Lange Frans tijdens het evenement kunnen worden aangemerkt als commerciële mededelingen als bedoeld in artikel 5, vierde lid, onder a, van de Tabakswet, zodat beoordeeld moet worden of die mededelingen uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel. Volgens verweerder moet daaronder worden verstaan personen die in de uitoefening van hun beroep tabaksproducten verhandelen. Dit kunnen ook medewerkers van wederverkopers zijn, waaronder medewerkers in een supermarkt die tabakswaar verkopen. Omdat uit het proces-verbaal blijkt dat op het evenement een persoon aanwezig was die werkzaam is bij de slagerijafdeling van een vestiging van de supermarktketen Cl000 en die dus niet is betrokken bij de verkoop van tabaksproducten, staat volgens verweerder vast dat het evenement de facto niet in de besloten kring van de tabaksbranche heeft plaatsgevonden. Verweerder stelt dat het uitnodigingen- en registratiebeleid aldus niet garandeert dat uitsluitend personen werkzaam in de tabakshandel op het evenement aanwezig zouden zijn, zodat eiseres het evenement niet uitsluitend voor deze personen kan hebben bestemd. Omdat eiseres zich aldus niet kan beroepen op de uitzondering van artikel 5, vierde lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet, staat de overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet vast. Omdat eiseres binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de eerste boetebeschikking voor de vijfde keer hetzelfde artikellid heeft overtreden, heeft verweerder het boetebedrag bepaald op het hoogst mogelijke tarief van € 450.000,-.

3.3. Verweerder merkt bij het bestreden besluit, in reactie op het bezwaar van eiseres, op dat in het primaire besluit de overtreding van artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet abusievelijk verkeerd is omschreven, door als beboetbaar feit te omschrijven: “Er werden tabaksproduct uitgereikt, om niet of tegen een symbolische vergoeding, die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft.” Het gaat bij deze verboden uitreiking om niet (of tegen een symbolische vergoeding) namelijk niet alleen om deze uitreiking van tabaksproducten (een pakje sigaretten of shag van Lucky Strike), maar ook om de uitreiking om niet aan de aanwezige personen van eten en drinken tijdens het middagprogramma, toegang tot de soundcheck en het concert van de artiest Marco Borsato en consumptiebonnen voor tijdens dit concert. Nu het evenement plaatsvond ter introductie en promotie van nieuwe Lucky Strike producten, zijn de bedoelde uitreikingen volgens verweerder geschied vanuit een oogpunt van aanprijzing van deze tabaksproducten. Volgens verweerder volgt uit al deze verstrekkingen om niet dat artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet is overtreden. Voor wat betreft deze overtreding heeft verweerder het boetebedrag bepaald op het standaardtarief voor een eerste overtreding, te weten € 45.000,-.

4.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, gezien de uitzondering op het reclameverbod die is vervat in artikel 5, vierde lid, aanhef en onder a, ten eerste, van de Tabakswet. Volgens eiseres acht verweerder bij het antwoord op de vraag of de uitzondering van toepassing is ten onrechte de omstandigheid beslissend dat eiseres het één persoon die niet werkzaam is in de tabakshandel niet onmogelijk heeft gemaakt zich toegang te verschaffen tot het evenement. De uitzonderingsgrond vereist immers slechts dat het evenement uitsluitend bestemd is voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel. Een resultaatsverplichting zoals verweerder aanneemt, ligt daarin niet besloten. Voorts heeft eiseres voldoende maatregelen getroffen om te voorkomen dat andere personen dan personen die werkzaam zijn in de tabakshandel zich toegang konden verschaffen tot het evenement.

4.2. Dit betoog slaagt. De uitleg die verweerder aan de onderhavige uitzondering op het reclameverbod geeft, komt er op neer dat eiseres garandeert dat uitsluitend personen die werkzaam zijn in de tabakshandel kennis kunnen nemen van de commerciële mededelingen die worden gedaan tijdens het evenement. Een dergelijke eis strookt niet met de tekst en strekking van artikel 5, vierde lid, aanhef en onder a, ten eerste, van de Tabakswet, waarin het gaat om “uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel”. Niet in geschil is dat eiseres uit haar afnemers een selectie heeft gemaakt, rekening houdend met het aantal professionele wederverkopers, en dat op de envelop van de uitnodiging “persoonlijke uitnodiging” stond. Voorts staat vast dat een medewerkster van de slagerijafdeling van een vestiging van de supermarktketen C1000 haar uitnodiging voor het evenement heeft ontvangen via de vriendin van de eigenaar van die vestiging, die – zo is niet in geschil – een tabaksverkooppunt heeft. De medewerkster van de slagerijafdeling heeft zich met de registratiecode in de uitnodiging op de website van eiseres kunnen registreren en daarbij haar persoonsgegevens opgegeven en, in strijd met de waarheid, bevestigd dat zij tabakswederverkoper is. Gelet op de wijze waarop eiseres de registratie en toegang tot het evenement heeft ingericht, is de rechtbank van oordeel dat het evenement uitsluitend bestemd was voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel. Dat de medewerkster van de slagerijafdeling zich met een valse verklaring toegang heeft kunnen verschaffen tot het evenement, maakt niet dat het evenement niet uitsluitend bestemd was voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel. Ook verweerders stelling ter zitting dat gelet op gebrekkige controle aangenomen mag worden dat meer personen het evenement hebben bezocht die niet werkzaam zijn in de tabakshandel kan niet slagen, nu het bestreden besluit niet op een dergelijke aanname is gebaseerd en ook wanneer de juistheid ervan zou worden aangenomen, dit niet tot een ander oordeel leidt. Uit de handelwijze van eiseres blijkt voldoende dat zij de intentie had uitsluitend personen die werkzaam zijn in de tabakshandel toe te laten tot het evenement en de tijdens het evenement gedane commerciële mededelingen en dat zij daartoe ook maatregelen had getroffen (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 11 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:345, punt 4.3.3).

5. Gelet op het voorgaande is het beroep tegen het bestreden besluit in zoverre gegrond en kan de boeteoplegging in zoverre geen stand houden. De rechtbank ziet aanleiding het primaire besluit te herroepen voor zover het ziet op de oplegging van een bestuurlijke boete ter zake van overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet. Hetgeen eiseres in dit verband heeft betoogd ter zake van het lex certa-beginsel en de hoogte van de bestuurlijke boete van € 450.000,- behoeft daarom geen bespreking meer.

6.1. Eiseres betoogt dat geen sprake is van overtreding van artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet. Zij stelt in dit verband dat verweerder in het bestreden besluit op ontoelaatbare wijze de boetegrondslag uitbreidt met andere gedragingen dan het uitreiken van sigaretten om niet. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat het evenement diende om tabakswederverkopers kennis te laten maken met nieuwe tabaksproducten van eiseres en dat het aanbieden van die producten daarvan een onderdeel is. Nu het evenement valt onder de uitzondering van artikel 5, vierde lid, aanhef en onder a, ten eerste, van de Tabakswet geldt dit volgens eiseres ook voor de verstrekking van één pakje per persoon van de tijdens het evenement geïntroduceerde sigaretten en shag.

6.2. Dit betoog faalt. Van een ontoelaatbare uitbreiding van de boetegrondslag is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. In het proces-verbaal, dat als boeterapport naar eiseres is verzonden, zijn alle uitreikingen om niet die in het bestreden besluit in aanmerking zijn genomen, redengevend geacht voor de constatering dat artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet is overtreden. Het primaire besluit bevat dan ook een kenbare verschrijving, mede in het licht van de daarin opgenomen boete ter zake van overtreding van het eerste lid van artikel 9 van de Tabakswet, dat ziet op het (bedrijfsmatig) gratis beschikbaar stellen van tabaksproducten. Anders dan eiseres is de rechtbank voorts van oordeel dat het onderdeel van het evenement waarbij (niet-verboden) commerciële mededelingen zijn gedaan als bedoeld in artikel 5, vierde lid, van de Tabakswet, niet op één lijn kan worden gesteld met en niet noodzakelijkerwijze omvat het geheel aan uitreikingen om niet, die bestonden uit het verstrekken van eten en drinken tijdens het middagprogramma, het verlenen van toegang tot de soundcheck en het concert van de artiest Marco Borsato, de verstrekte consumptiebonnen voor tijdens dit concert en de geboden mogelijkheid een gratis pakje sigaretten dan wel shag van Lucky Strike op te halen bij de aanwezige stand. Met verweerder is de rechtbank tevens van oordeel dat die uitreikingen om niet het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg hebben, reeds omdat het evenement plaatsvond ter introductie en promotie van nieuwe tabaksproducten van Lucky Strike.

7. Verweerder heeft het boetebedrag van € 45.000,- vastgesteld in overeenstemming met de bijlage bij de Tabakswet. Gesteld noch gebleken is van enige omstandigheid die noopt tot verlaging van de boete met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

8. De rechtbank ziet onder ogen dat tussen de verzending van het voornemen tot boeteoplegging van 19 maart 2013 en het doen van deze uitspraak meer dan twee jaar is verstreken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden overschreden. Die overschrijding bedraagt minder dan een half jaar, zodat de rechtbank de resterende boete van € 45.000,- zal matigen met 5% tot een bedrag van € 42.750,- (vergelijk de uitspraak van het College van 20 februari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:49).

9. Omdat de rechtbank het beroep deels gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1). Daarnaast kent de rechtbank de verzochte reiskostenvergoeding toe tot een bedrag van € 31,12, berekend op basis van het openbaar vervoertarief 2e klas op grond van de artikelen 1, aanhef en onder c, en 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, in verbinding met artikel 11, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003. Daarbij stelt de rechtbank vast dat na invoeging van een nieuw onderdeel b in laatstgenoemd artikel per 1 januari 2013 kennelijk is verzuimd de verwijzing in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit proceskosten bestuursrecht dienovereenkomstig aan te passen van onderdeel c naar onderdeel d.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit voor zover het ziet op de daarin gehandhaafde bestuurlijke boetes wegens overtreding van artikel 5, eerste en vijfde lid, van de Tabakswet;

herroept het primaire besluit voor zover het ziet op de in het bestreden besluit gehandhaafde bestuurlijke boetes van € 450.000,- en € 45.000,-,

stelt de bestuurlijke boete die eiseres aan verweerder wegens overtreding van artikel 5, vijfde lid, van de Tabakswet is verschuldigd vast op € 42.750,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt;

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.011,12, te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter en mr. dr. P.G.J. van den Berg en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.