ECLI:NL:RBROT:2015:8759
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 15/2064
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 december 2015 in de zaak tussen
[eiseres] te [vestigingsplaats], eiseres ([eiseres]),
gemachtigden: mr. G.P. Roth en [gemachtigde],
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. J.J.M. Schrama.
Procesverloop
Bij besluit van 31 december 2013 (het primaire besluit) heeft de AFM [eiseres] wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 2.000.000,- opgelegd. Tevens heeft de AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft.
Bij besluit van 16 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 30 oktober 2015.
[eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door [gemachtigde], die werd vergezeld door [bestuurder] (bestuurder) en [fc] (financial controller).
De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die werd vergezeld door mr. N. van der Veen, werkzaam bij de AFM.
Overwegingen
1.1. [eiseres] is opgericht op 26 november 2007 en bekend onder verschillende andere handelsnamen. Sinds 1 april 2011 is [aandeelhouder] de enig aandeelhouder van [eiseres]. Sinds 3 april 2012 is [bestuurder] enig bestuurder van [eiseres].
1.2. Om een oordeel te vormen over de vraag of [eiseres] artikel 2:60, eerste lid, Wft naleefde, is de AFM een onderzoek gestart waarvan de resultaten zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van 25 april 2013. In dat kader heeft de AFM de website [website] (de website) van [eiseres] geraadpleegd. [eiseres] bood in de periode van 25 mei 2011 tot en met 21 februari 2012 consumenten op haar website
kredieten aan van € 150,- die worden aangeduid als [a] (lening). Een lening kon op twee manieren worden aangevraagd, via de website of door middel van een SMS. De eerste aanvraag diende altijd te geschieden via de website. Aan een aanvrager van een lening konden maximaal vier leningen tegelijk worden verstrekt. De looptijd van een lening bedroeg 21 dagen en ving aan op de dag van acceptatie van de aanvraag door [eiseres]. [eiseres] had een inspanningsverplichting om een lening binnen vijf werkdagen op de rekening van de aanvrager te storten. Wilde de aanvrager direct na de acceptatie een lening ontvangen dan kon hij kiezen voor een spoedoverboeking. De kosten van een spoedoverboeking bedroegen € 25,- per lening. Indien de aanvrager een papieren factuur per post wenste te ontvangen kon hij ook hiervoor kiezen. De kosten van een papieren factuur bedroegen € 3,- per lening. Wanneer de aanvraag per SMS en niet via de website werd gedaan, werd dit beschouwd als een verzoek om een spoedoverboeking en een verzoek om een papieren factuur, waaraan voormelde kosten werden verbonden. De ontvanger diende uiterlijk op de 21ste dag om 12.00 uur de lening, alsmede de eventuele kosten voor een spoedoverboeking en een papieren factuur, te hebben (terug)betaald. Ingeval het door de ontvanger verschuldigde bedrag na het verstrijken van die termijn niet door [eiseres] werd ontvangen, verbeurde de ontvanger een onmiddellijk opeisbare boete van € 17,50 per betreffende lening. Indien het door de ontvanger verschuldigde bedrag, vermeerderd met die boete, niet uiterlijk op de negende dag na het verstrijken van de termijn van 21 dagen door [eiseres] werd ontvangen, verbeurde de ontvanger opnieuw een boete van € 17,50 voor iedere lening dat het betreft. In totaal kon het boetebedrag dus oplopen tot € 35,-.
1.3. Voorafgaand aan onderhavige procedure is aan [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 7 juni 2012 heeft de AFM het bezwaar tegen haar besluit van 20 december 2011 tot oplegging van een last onder dwangsom aan [eiseres] strekkende tot het staken van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 januari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9621) is het hiertegen gerichte beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is [eiseres] niet in hoger beroep gegaan, zodat het besluit van 7 juni 2012 in rechte vast staat.
2. De AFM heeft bij het bestreden besluit de aan [eiseres] bij het primaire besluit opgelegde bestuurlijke boete gehandhaafd op de grond dat zij artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door in de periode van 25 mei 2011 tot en met 21 februari 2012 in Nederland aan consumenten krediet aan te bieden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. Van onbetekenende kosten was geen sprake zodat [eiseres] niet voldoet aan de vereisten van de in artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft neergelegde uitzondering. Tevens heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat zich geen redenen voordoen om de publicatie van het boetebesluit om te zetten naar een anonieme publicatie.
2.1. De AFM heeft in het verweerschrift en ter zitting onderstreept dat in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder f, van de Richtlijn 2008/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (Richtlijn) gesproken wordt over “kosten” terwijl de in artikel 3, aanhef en onder g, van de Richtlijn gegeven definitie ziet op “totale kosten van het krediet voor de consument”. Kosten als bedoeld in de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft omvatten ook de niet-verplichte kosten, mits die kosten “terzake” van het krediet in rekening worden gebracht. Kosten “terzake” zijn kosten die zich voor kunnen doen, met andere woorden het kredietaanbod met de daaraan verbonden voorwaarden is leidend.
3. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft, omdat de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft op haar van toepassing is. Zij betoogt dat de AFM een onjuiste invulling van het begrip kredietkosten hanteert. Alleen kosten die verplicht samenhangen met het afgesloten krediet zijn kosten als bedoeld in de uitzondering. De kosten van een spoedoverboeking waren niet verplicht en niet stond bij voorbaat vast dat er kosten voor niet-nakoming in rekening zouden worden gebracht zodat geen sprake is van kosten die de kredietnemer moet maken om het krediet te verkrijgen. Deze kosten maken daarmee geen onderdeel uit van de totale kosten van het krediet. Voorts is in de ogen van [eiseres] geen sprake van twee te onderscheiden producten. De spoedoverboeking betreft slechts een optie en is daarmee een onverplichte nevendienst.
3.1. Artikel 2, tweede lid, aanhef en onder f, van de Richtlijn bepaalt dat deze richtlijn niet van toepassing is op kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend.
Artikel 3, aanhef en onder g, van de Richtlijn bepaalt dat in deze richtlijn wordt verstaan onder “totale kosten van het krediet van de consument”: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard dan ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomen geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen.
Artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is de implementatie van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder f, van de Richtlijn en bepaalt dat deze wet niet van toepassing is op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.
Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
3.2. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wft en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2008/48 (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3, blz. 32) vermeldt het volgende ten aanzien van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (hieronder nog aangeduid met onderdeel f; dit artikelonderdeel is met ingang van 1 juli 2012 vernummerd tot onderdeel e):
“ Het criterium «tegen onbetekenende kosten» heeft tot gevolg dat regulier krediet met een looptijd tot drie maanden, waarvoor rente en kosten in rekening wordt gebracht, niet onder de uitzondering valt. Te denken valt aan zogenoemd «flitskrediet». Flitskrediet valt door de implementatie van de richtlijn ook onder de Wft. Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2.000,- is € 5,- kosten in ieder geval onbetekenend. De kosten kunnen echter ook in absolute zin onbetekenend zijn.”
3.3. De rechtbank is onder verwijzing naar haar uitspraken van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:298) en 8 oktober 2015 (ECLI:NL: RBROT:2015:7190) van oordeel dat voor de vraag welke kosten betrokken dienen te worden bij de berekening van de (totale) kosten van het krediet bepalend is het kredietaanbod met de daaraan verbonden voorwaarden en verplichtingen voor de consument. Tevens is in deze uitspraken reeds geoordeeld dat de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft een implementatie is van de Richtlijn waarbij van een hoog beschermingsniveau van de consument moet worden uitgegaan.
3.4. Zowel bij verstrekking van een standaardkrediet als bij een spoedoverboeking gold als voorwaarde dat aanmaningskosten waren verschuldigd bij niet tijdige terugbetaling. De kosten van niet-nakoming konden direct na afloop van de betalingstermijn van 21 dagen (€ 17,50 per lening) en nogmaals na 30 dagen (€ 17,50 per lening) in rekening worden gebracht en niet eerst, zoals is voorgeschreven in artikel 6:96, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), nadat de consument vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van 14 dagen. De verschuldigdheid van deze aanmaningskosten bij niet tijdige terugbetaling (ofwel verlenging van de looptijd van het krediet), alsmede de hoogte van deze kosten, maakten onderdeel uit van het kredietaanbod van [eiseres] en stond reeds bij het sluiten van de kredietovereenkomst vast.
Daarnaast was de consument verplicht om bij een spoedoverboeking de kosten van € 25,- per lening te voldoen en als hij voor een papieren factuur per post koos € 3,- extra te betalen. Wanneer een aanvraag om krediet per SMS en niet via de website werd gedaan, werd dit steeds beschouwd als een verzoek om een spoedoverboeking en een verzoek om een papieren factuur, waaraan voormelde kosten werden verbonden. De consument die zeer dringend krediet nodig had zal niet (maximaal) vijf werkdagen hebben kunnen wachten op betaling, zodat de keus voor een spoedoverboeking – namelijk het beschikken over krediet dat dezelfde dag nog beschikbaar is – in de rede lag. Het verdienmodel van [eiseres] was erop gericht dat een belangrijk deel van haar klanten gebruik maakte van de spoedoverboeking, omdat zij anders geen winst zou behalen met haar kredietverlening.
3.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM terecht geconstateerd dat de bedragen die bij de consumenten in rekening werden gebracht voor een spoedoverboeking (€ 25,-) en de hoogte van de niet-nakomingskosten (€ 17,50 bij een eerste aanmaning en nogmaals € 17,50 bij een tweede aanmaning), welke kosten als voorwaarden verbonden waren aan het te verstrekken krediet, ver boven de maximumkredietvergoeding van 1% van de kredietsom op jaarbasis en € 50,- per jaar liggen. Dit betekent dat de door [eiseres] bij de consumenten in rekening gebrachte kosten zowel in absolute als in relatieve zin niet als onbetekenend zijn aan te merken.
3.6. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of het begrip “totale kosten van het krediet van de consument” uit de Richtlijn al dan niet exact gelijk is aan het begrip “kosten terzake” in artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft. Voor het stellen van prejudiciële vragen, zoals voor het eerst voorgesteld ter zitting, bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding.
3.7. Gelet op het voorgaande heeft de AFM terecht geconcludeerd dat zich geen situatie voordeed waarin de Wft op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van deze wet niet van toepassing was en dat in de periode van 25 mei 2011 tot en met 21 februari 2012 dus sprake was van een overtreding door [eiseres] van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat ruimte bestaat tussen het standpunt van de AFM in het verweerschrift en in de beslissing op bezwaar betekent dat naar het oordeel van de rechtbank niet dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd, nu immers terecht wordt geconcludeerd dat geen sprake is van kosten als bedoeld in artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft. De beroepsgrond van [eiseres] slaagt niet.
4. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft was de AFM dan ook bevoegd aan [eiseres] een bestuurlijke boete op te leggen.
5. De beroepsgrond dat van boeteoplegging moet worden afgezien vanwege de beperkte ernst van de overtreding, nu [eiseres] in haar ogen geen onverantwoorde kredieten heeft verstrekt, faalt.
5.1. Door de vergunningplicht te overtreden heeft [eiseres] zich geruime tijd onttrokken aan het gedragstoezicht van de AFM. Dit toezicht heeft onder meer als doel om consumenten te beschermen. De overtreding is pas gestaakt nadat door de AFM een last onder dwangsom is opgelegd. De AFM heeft zich onweersproken op het standpunt gesteld dat [eiseres] in de periode van mei 2011 tot en met februari 2012 108.460 kredieten heeft verstrekt met een kredietsom van ruim € 16,2 miljoen. Daarbij zijn ruim € 2,2 miljoen aan kosten voor een spoedkrediet in rekening gebracht en ruim € 0,9 miljoen aan boetes voor niet-nakoming. Dat slechts kleine bedragen in rekening werden gebracht en van een financiële schuldenspiraal geen sprake was, volgt de rechtbank niet. [eiseres] heeft de maxima voor onbetekenende kosten ruimschoots overschreden en veel geld verdiend ten laste van consumenten. Dat [eiseres] de kredietwaardigheid van toekomstige cliënten beoordeelde en laat-betalers een afkoelperiode van een maand gaf, kan daaraan niet afdoen.
6. De beroepsgrond dat de overtreding niet (of verminderd) verwijtbaar is, omdat in de periode waarop het boetebesluit ziet onduidelijk was hoe de nieuwe regels ten aanzien van het aanbieden van krediet moesten worden geïnterpreteerd terwijl [eiseres] wel juridisch advies heeft ingewonnen, faalt.
6.1. De AFM heeft reeds op 30 mei 2011 (vijf dagen na implementatie van de Richtlijn) telefonisch contact opgenomen met [eiseres] om haar erop te wijzen dat de Richtlijn was geïmplementeerd en dat hierdoor alle consumentenkredieten onder de werking van de Wft vallen, ongeacht de looptijd. Daarna is er meerdere keren contact geweest over de vergunningplicht, hetgeen uiteindelijk op 7 november 2011 heeft geleid tot een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom vanwege overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft.
Anders dan [eiseres] stelt, leidt het door haar ingewonnen juridische advies van CMS van 14 juli 2010 niet tot de conclusie dat haar van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Van een professionele marktdeelnemer als [eiseres] mag worden verlangd dat deze zich op de hoogte stelt van de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen (zie ook de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:BV6713). Op grond van kennisneming van de Richtlijn, wettekst en de onder 3.2. genoemde wetsgeschiedenis moet het voor [eiseres] voldoende duidelijk zijn geweest wat de reikwijdte van de norm van artikel 2:60 Wft is en of de uitzonderingsbepaling van artikel 1:20, eerste lid, onder f (thans e), van de Wft op haar van toepassing was. [eiseres] heeft een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden en zij dient een door haar ingewonnen advies kritisch te bezien en bij twijfel een second opinion aan te vragen of nadere inlichtingen in te winnen bij de AFM, ook als deze adviezen afkomstig zijn van advocaten.
Nu in het advies staat vermeld dat het naar de geest van de wet niet ondenkbaar is dat de constructie van [eiseres] door de AFM gezien wordt als het ontduiken van de wet- en regelgeving, kan niet staande worden gehouden dat [eiseres] geen verwijt kan worden gemaakt. Dat [eiseres], zoals zij ter zitting heeft gesteld, tevergeefs nadere inlichtingen heeft proberen in te winnen bij de AFM, heeft de rechtbank niet in objectieve zin kunnen vaststellen.
7. De beroepsgronden dat de opgelegde boete niet gebaseerd kon worden op artikel 1:81, derde lid, van de Wft, dat het voordeel niet juist is berekend en ten onrechte geen rekening is gehouden met bepaalde kostenposten, dat de hoogte van de boete niet evenredig en proportioneel is met de door [eiseres] begane overtreding en met haar financiële positie, falen.
7.1. De AFM heeft de boete gebaseerd op artikel 1:81, derde lid (na 1 augustus 2014 vernummerd naar het zesde lid), van de Wft, omdat [eiseres] met de overtreding een voordeel heeft behaald dat groter is dan € 2.000.000,-. Het door haar behaalde voordeel is berekend op basis van de bruto winst, te weten de omzet (€ 3.297.070,-) verminderd met de kosten (€ 779.364,-), vóór belastingen. Uit de door [eiseres] overgelegde stukken heeft de AFM geconcludeerd dat zij door de overtreding in de periode van 25 mei 2011 tot en met 21 februari 2012 inkomsten heeft verworven van circa € 2.517.706,-.
7.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM, nu een inrichtingsjaarrekening over 2012 ontbrak, zich kunnen baseren op de jaarrekening van 2011 en een schatting kunnen maken van de kosten over de totale periode van overtreding. Voordat kosten in mindering kunnen worden gebracht op het behaalde voordeel dient [eiseres] aannemelijk te maken dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat ze in direct verband staan met het begaan van de overtreding. Indien deze eisen niet zouden worden gesteld, zou elke overtreder gemakkelijk het met de overtreding behaalde voordeel lager dan € 2.000.000,- kunnen doen uitkomen, hetgeen het punitieve karakter dat wordt beoogd met de boete, te kort zou doen.
De AFM heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar opgevoerde kosten van “consultancy”, “werk derden” en “kostprijs” (voor zover gericht op “direct marketing” en “oninbare vorderingen”) daadwerkelijk reële kosten zijn die zij heeft gemaakt in het kader van de overtreding. Met betrekking tot de post “consultancy” van € 150.000,- heeft de AFM zich op het standpunt kunnen stellen dat een overeenkomst met Jason s.a.m. ontbreekt, hetgeen bij een dergelijk hoog bedrag niet gebruikelijk is, en dat uit de overige documenten niet blijkt welke diensten zijn verleend. Dat dienstverlening, zoals [eiseres] stelt, bestaat uit de ontwikkeling van een model waarmee de geschiktheid van klanten kan worden beoordeeld is niet aannemelijk gemaakt. Daarnaast heeft de AFM kunnen overwegen dat de grondslag van de betalingen van de post “werk derden” (€ 10.720,-) niet duidelijk is, ook omdat er geen overeenkomst met gestelde dienstverlener groepsvennootschap Your Connection is overgelegd. Van een verband met de overtreding is niet gebleken. Ten aanzien van de post “oninbare vorderingen” is door [eiseres] niet aangetoond dat de leningen niet zijn terugbetaald door de consumenten.
Gelet hierop heeft de AFM mogen aannemen dat het door [eiseres] door de overtreding behaalde voordeel hoger is dan € 2.000.000,-. De AFM was daarom bevoegd de hoogte van de opgelegde boete vast te stellen op basis van artikel 1:81, derde lid, van de Wft.
7.3. De rechtbank is van oordeel dat de opgelegde boete in overeenstemming is met de duur, aard en ernst van de overtreding en het verwijt dat [eiseres] daarvan gemaakt kan worden. Evenals de AFM hecht de rechtbank waarde aan de omstandigheid dat sprake is van een langdurige overtreding van een centrale verbodsbepaling, die [eiseres] ondanks eerdere waarschuwingen van de AFM eerst heeft gestaakt nadat een last onder dwangsom was opgelegd. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] heeft geprofiteerd van de slechte financiële positie van consumenten, die naar mag worden verondersteld dringend geld nodig hadden en niet in aanmerking kwamen voor een lening tegen redelijke voorwaarden. Niet valt immers in te zien waarom deze consumenten de zeer ongunstige voorwaarden voor een (spoed)krediet anders zouden accepteren.
[eiseres] heeft daarmee hoge inkomsten behaald, ten koste van kwetsbare (want vermoedelijk financieel zwakke) consumenten. [eiseres] heeft daarbij het maximale kredietvergoedingspercentage van 15 op jaarbasis ruimschoots overschreden. Met de AFM acht de rechtbank dit een ernstige overtreding, waarvan [eiseres] een zwaar verwijt kan worden gemaakt, zodat dit het opleggen van de onderhavige boete rechtvaardigt.
7.4. Het beroep van [eiseres] op het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur, waarbij zij heeft gewezen op een aan Ferratum Netherlands B.V. en B.A. Finance B.V. opgelegde boete, faalt. Dat van gelijke gevallen sprake is, is niet gebleken reeds omdat het behaalde voordeel niet gelijk is. Dat willekeurig dit boetebedrag is opgelegd, is evenmin gebleken. Ook in andere gevallen waarin een zelfde overtreding is begaan en een voordeel is behaald groter dan € 2.000.000,- is een boete van € 2.000.000,- opgelegd. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op de uitspraak van 23 april 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:2771).
7.5. Ook het betoog van [eiseres] dat de AFM bij de vaststelling van de hoogte van de aan haar opgelegde boete onvoldoende rekening heeft gehouden met haar draagkracht, faalt. Uit hetgeen [eiseres] in beroep heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat zij de boete niet kan dragen.
De stelling van [eiseres] dat zij de boete niet kan betalen omdat zij de bedrijfsvoering reeds geruime tijd zou hebben gestaakt en sinds februari 2012 niet langer enige verdiencapaciteit heeft, kan niet leiden tot matiging van de opgelegde boete.
De AFM heeft [eiseres] kunnen tegenwerpen dat zij op 31 december 2012 een bedrag van € 2.095.019,- aan haar moedermaatschappij [aandeelhouder] als dividend heeft uitgekeerd, waardoor zij zelf heeft bewerkstelligd dat de omvang van haar vermogen aanzienlijk is afgenomen. De AFM heeft om deze reden, mede gelet op de uitspraak van het CBb van 26 november 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:446), bij het beoordelen van de draagkracht van [eiseres] rekening mogen houden met het vermogen van de met haar verbonden vennootschap [aandeelhouder]
De stelling dat zij niet bewust vermogen heeft weggesluisd, maar reeds bij e-mail van 8 september 2014 heeft uitgelegd dat in het kader van een overname in 2012 en 2013 een groot aantal rekening-courant verhoudingen binnen de fiscale eenheid van de [aandeelhouder] zijn verrekend en ook agiostortingen zijn gedaan, leidt niet tot een ander oordeel.
7.6. [eiseres] kan evenmin worden gevolgd in haar stelling - onder verwijzing naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 21 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8872 - dat de boete dient te worden gematigd, omdat zij geen financieel conglomeraat of anderszins zeer vermogende (rechts)persoon is. Zoals in bedoelde uitspraak ook is overwogen is voor matiging geen aanleiding indien sprake is van een fors verkregen voordeel, hetgeen hier het geval is.
8. [eiseres] betoogt dat de openbaarmaking van het boetebesluit geanonimiseerd dient plaats te vinden. Deze beroepsgrond faalt.
8.1. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van een bepaling, anders dan bedoeld onder a, die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 3.
Op grond van het vierde lid geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:
a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
8.2. De AFM heeft in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd dat geen sprake is van één van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan.
De AFM heeft haar belang bij integrale publicatie zwaarder kunnen laten wegen dan het door [eiseres] gestelde belang bij geanonimiseerde publicatie. De AFM heeft daarbij waarde kunnen hechten aan de omstandigheid dat van volledige publicatie generale en specifieke preventieve werking uitgaat.
[eiseres] stelt dat zij in geval van volledige publicatie onevenredige schade lijdt door de diffamerende werking. Uit de uitspraak van het CBb van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) volgt dat om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het dient te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene(n) als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. De rechtbank ziet in de gestelde reputatieschade en de omstandigheid dat de overtreding is beëindigd geen grond om aan te nemen dat sprake is van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld.
9. Het beroep is ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. Nifterick, voorzitter, en mr. M.C. Woudstra en mr. I.K. Rapmund, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 december 2015.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.