ECLI:NL:RBROT:2016:10199

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 16/6781

uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 november 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[naam], gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster,

gemachtigde: mr. C.A. Doets,

en

De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,

gemachtigden: mr. T.M. Tempelaars en mr. J. den Hamer.

Procesverloop

Bij besluit van 11 oktober 2016 (het publicatiebesluit) heeft DNB [naam] medegedeeld dat op grond van artikel 1:98 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), begeleid door een persbericht, wordt overgegaan tot het geanonimiseerd openbaar maken van het besluit van [datum] (het boetebesluit), waarbij DNB aan [naam] een boete heeft opgelegd van

€ [bedrag] wegens overtreding van artikel [artikelnummer] van de Wft.

Tegen dit publicatiebesluit heeft [naam] bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van dit besluit.

Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op

21 november 2016. Namens [naam] is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door

[naam], bestuurder van [naam]. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door mr. D. Russchen, werkzaam bij DNB.

Overwegingen

1. Bij besluit van [datum] heeft DNB het bezwaar tegen het boetebesluit ongegrond verklaard. Het tegen het besluit op bezwaar ingestelde beroep heeft de rechtbank Rotterdam bij uitspraak van [datum] gegrond verklaard, voor zover het is gericht tegen de hoogte van de opgelegde boete en dit besluit in zoverre vernietigd. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien door [verdere inhoud uitspraak]. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.

2. Aan het publicatiebesluit heeft DNB ten grondslag gelegd dat zij in dit geval het publicatieregime dient toe te passen dat van 1 augustus 2014 tot en met 10 augustus 2016 gold en op grond waarvan het haar niet is toegestaan af te zien van openbaarmaking van het onherroepelijk geworden boetebesluit. Omdat volledige openbaarmaking [naam] in onevenredige mate schade zou berokkenen, heeft DNB besloten tot geanonimiseerde openbaarmaking. Ten behoeve van de anonimisering heeft DNB nagenoeg alle door [naam] in haar zienswijze vermelde gegevens in het boetebesluit weggelakt en in het verlengde daarvan tevens het begeleidend persbericht aangepast. De verwijzing naar voormelde uitspraak van de rechtbank van [datum] in het persbericht heeft DNB tegen de wens van [naam] evenwel gehandhaafd.

3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [naam] genoegzaam aangetoond dat er een gerede kans is dat de wijze waarop DNB wenst over te gaan tot openbaarmaking van het boetebesluit tot gevolg zal hebben dat de identiteit van [naam] in de markt in verband wordt gebracht met de boeteoplegging en dat zij dus belang heeft bij de door haar verzochte schorsing van het publicatiebesluit. Dat in de zienswijze niet alle gegevens in het boetebesluit en het persbericht zijn vermeld die volgens [naam] tot haar herleidbaar zijn, doet daaraan niet af.

4. [ naam] betoogt primair dat redelijke toepassing van de wet meebrengt dat in dit geval het publicatieregime zoals dat gold voorafgaand aan 1 augustus 2014 van toepassing moet worden geacht, aangezien zowel het boetebesluit als het besluit op het daartegen gerichte bezwaar dateren van vóór 1 augustus 2014 en toepassing van het publicatieregime dat gold vanaf die datum tot en met 10 augustus 2016 leidt tot een voor haar ongunstigere uitkomst dan bij toepassing van het publicatieregime dat gold voorafgaand aan 1 augustus 2014. Daarbij wijst [naam] erop dat DNB destijds in het boetebesluit heeft besloten vroegtijdige openbaarmaking op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft van dit besluit achterwege te laten op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals dit voorafgaand aan 1 augustus 2014 luidde, en dat ook DNB van mening is dat de omstandigheden die daartoe aanleiding hebben gegeven sindsdien niet zijn gewijzigd.

4.1. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, zoals dit luidde tot 11 augustus 2016, maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van een bepaling, anders dan bedoeld onder a, die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 3.

Op grond van artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector is overtreding van artikel [artikelnummer] van de Wft beboetbaar gesteld met tariefnummer 3.

Op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals dit voorafgaand aan 1 augustus 2014 luidde, blijft de openbaarmaking van het besluit achterwege, indien deze in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

Op grond van artikel 1:98 van de Wft, zoals dit voorafgaand aan 1 augustus 2014 luidde, maakt de toezichthouder, onverminderd artikel 1:97, een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

4.2. Per 1 augustus 2014 zijn met de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (Staatsblad 2014, 253) onder meer de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft gewijzigd.

Op grond van artikel 1:98 van de Wft, zoals dit luidde van 1 augustus 2014 tot en met

10 augustus 2016, maakt de toezichthouder, onverminderd artikel 1:97, eerste en vijfde lid, van de Wft, een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar wanneer dat onherroepelijk is geworden, alsmede, voor zover van toepassing, de uitkomst van een bezwaar of beroep dat daaraan vooraf is gegaan. Artikel 1:97, vierde lid, van de Wft is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 1:97, vierde lid, aanhef en onder b, van de Wft, zoals dit luidde van

1 augustus 2014 tot en met 10 augustus 2016, geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend.

4.3. Per 11 augustus 2016 zijn met de inwerkingtreding van de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik (de Implementatiewet) (Staatsblad 2016, 297) onder meer de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft weer gewijzigd.

Op grond van artikel VI, tweede lid, van de Implementatiewet blijven op besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie wegens overtreding van bij of krachtens de Wft gestelde regels, die zijn genomen vóór 11 augustus 2016, de artikelen 1:97 tot en met 1:101 van de Wft zoals die artikelen voor dat tijdstip luidden van toepassing.

4.4. Uitgangspunt in het bestuursrecht is dat een besluit wordt genomen op grond van de op dat moment geldende wet- en regelgeving; in het onderhavige geval dus de bepalingen over de openbaarmaking van boetebesluiten zoals opgenomen in de Implementatiewet. Niet is in geschil en ook de voorzieningenrechter is van oordeel dat, gezien het in deze wet in artikel VI, tweede lid, opgenomen overgangsrecht, het thans in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft neergelegde publicatieregime in het onderhavige geval niet van toepassing is. De bewoordingen van dit artikellid geven evenwel, anders dan DNB meent, geen eenduidig antwoord op de vraag welk publicatieregime wel van toepassing is. Daaruit volgt immers niet zonder meer dat in dit geval de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft zoals die artikelen direct vóór 11 augustus 2016 luidden van toepassing zijn.

4.5. De memorie van toelichting (MvT) (TK, 2015-2016, 34 455, nr. 3 blz. 39) bij artikel VI, tweede lid, van de Implementatiewet vermeldt het volgende:

“Dit artikel voorziet in overgangrecht ten behoeve van de bestuursrechtelijke handhaving. (…) Ten tweede geldt dat het nieuwe publicatieregime alleen van toepassing is op besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie die zijn genomen na de inwerkingtreding van de desbetreffende onderdelen van artikel I die zien op de publicatie van bestuurlijke sancties. Voor besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie die zijn genomen voor inwerkingtreding van de wet, blijft voor het besluit op bezwaar en eventueel beroep en hoger beroep het regime gelden zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet.”

Het algemeen deel van de MvT (blz.12) vermeldt daarnaast het volgende:

“De wijzigingen met betrekking tot de openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties hebben onmiddellijke werking en zijn van toepassing op besluiten die worden genomen nadat het wetsvoorstel in werking is getreden. Indien echter met betrekking tot een overtreding al een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie is genomen voor inwerkingtreding van de wet, blijft ook voor het besluit op bezwaar en eventueel beroep en hoger beroep het huidige regime gelden.”

4.6. Waar artikel VI, tweede lid, van de Implementatiewet ziet op zowel vroegtijdige openbaarmaking als op openbaarmaking wanneer het boetebesluit onherroepelijk is geworden, lijkt de toelichting op het daarin neergelegde overgangsrecht alleen betrekking te hebben op vroegtijdige openbaarmaking van een boetebesluit, waarover gelijktijdig met het opleggen van de boete en vervolgens in een besluit op een daartegen gemaakt bezwaar wordt besloten (de toelichting op blz. 12 van de MvT lijkt bovendien alleen te zien op boetebesluiten die vielen onder het publicatieregime dat gold van 1 augustus 2014 tot en met 10 augustus 2016). Hoewel ook de MvT dus niet direct uitsluitsel geeft over het antwoord op de vraag welk publicatieregime op grond van artikel VI, tweede lid, van de Implementatiewet heeft te gelden voor het onherroepelijk geworden boetebesluit van

[datum], meent de voorzieningenrechter daaruit wel te kunnen opmaken dat de wetgever thans - anders dan bij de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten, waarin niet in overgangsrecht was voorzien - de algemene regel voor ogen heeft gestaan dat ten aanzien van een boetebesluit het publicatieregime van toepassing blijft dat gold op het moment dat dit besluit werd genomen. Vanuit een oogpunt van rechtszekerheid zou dit ook een logische keus van de wetgever zijn, zeker als daarbij in ogenschouw wordt genomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een (rechtmatig) boetebesluit betekent dat dit besluit pas op een later moment onherroepelijk wordt, wat bij een andere lezing van het overgangsrecht, zoals ook blijkt uit het publicatiebesluit in het onderhavige geval, kan meebrengen dat een aanvankelijk niet openbaar gemaakt boetebesluit door een wijziging van het publicatieregime alsnog openbaar wordt gemaakt. Dit zou een onwenselijk ontmoedigend effect kunnen hebben op de desbetreffende beboete (rechts)persoon om rechtsmiddelen tegen het boetebesluit aan te wenden, te meer als het een (relatief lage) boete betreft die in zijn ogen niet opweegt tegen de schade die hij verwacht bij openbaarmaking van dit besluit. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de voorlopige conclusie dat uit artikel VI, tweede lid, van de Implementatiewet volgt dat op het onherroepelijk geworden boetebesluit van datum van toepassing is artikel 1:98 van de Wft zoals dit voorafgaand aan 1 augustus 2014 en ten tijde van dit besluit luidde.

4.7. Vaststaat dat DNB destijds in het boetebesluit heeft besloten vroegtijdige openbaarmaking op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft van dit besluit achterwege te laten op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, zoals dit voorafgaand aan 1 augustus 2014 luidde. Uit het publicatiebesluit volgt dat DNB met [naam] van mening is dat de omstandigheden die daartoe aanleiding hebben gegeven sindsdien niet zijn gewijzigd. Nu in artikel 1:98 van de Wft zoals dit voorafgaand aan 1 augustus 2014 luidde precies dezelfde grond voor het achterwege laten van openbaarmaking is opgenomen als in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft zoals dit voorafgaand aan 1 augustus 2014 luidde, ligt het dan ook niet in de rede dat het inmiddels onherroepelijk geworden boetebesluit van [datum] thans wel openbaar wordt gemaakt. Dat, zoals DNB in dit verband ter zitting heeft benadrukt, het boetebesluit thans in rechte vaststaat, maakt dit niet anders. Niet valt in te zien waarom dit gegeven voor DNB aanleiding zou kunnen zijn terug te komen van haar eerdere conclusie dat de openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door haar uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft.

5. Gezien het voorgaande heeft het bezwaar van [naam] tegen het publicatiebesluit redelijke kans van slagen en ziet de voorzieningenrechter aanleiding het publicatiebesluit te schorsen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan de voorlopige voorziening een termijn te verbinden, zodat deze pas vervalt indien zich één van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht vermelde situaties voordoet. Wat [naam] subsidiair heeft aangevoerd met betrekking tot de wijze van anonimisering van het boetebesluit hoeft dus geen bespreking meer.

6. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat DNB aan [naam] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

7. De voorzieningenrechter veroordeelt DNB in de door [naam] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1,5 als wegingsfactor die in beginsel wordt toegepast in zaken waarin DNB partij is).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het publicatiebesluit;

- bepaalt dat DNB aan [naam] het door haar betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt;

- veroordeelt DNB in de proceskosten van [naam] tot een bedrag van € 1.488,-, te betalen aan [naam].

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

30 november 2016.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.