ECLI:NL:RBROT:2016:2592

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 15/525

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 april 2016 in de zaak tussen

[Naam] B.V., te Amsterdam, eiseres,

gemachtigde: mr. J.G.M. de Koning,

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigde: mr. S. Kurvink.

Procesverloop

Bij besluit van 15 augustus 2014 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.400,- voor overtreding van de Tabakswet.

Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 16 december 2014 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 maart 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is verschenen [Naam] , middellijk bestuurder van eiseres.

Overwegingen

1. Op 1 juli 2014 om 18:50 uur, is de horeca-inrichting van eiseres, genaamd [Naam] aan de [adres] te Amsterdam (de horeca-inrichting) geïnspecteerd door medewerkers van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) in verband met onder meer de naleving van de Tabakswet. Er is toen geconstateerd dat in de zaak werd gerookt.

2. Op 5 augustus 2014 heeft een buitengewoon opsporingsambtenaar van de NVWA (de verbalisant) op ambtsbelofte een proces-verbaal (proces-verbaal 1) opgemaakt van de bevindingen tijdens deze inspectie. In proces-verbaal 1 is door de verbalisant onder meer verklaard:

“Ik liep de ruimte in en zag direct twee mannen aan een tafeltje zitten. Ik zag op de tafels enkele glazen staan en ik zag dat de mannen bezig waren met een spelletje. Terwijl ik binnenkwam via de ingang ter hoogte van deze mannen zag ik dat één van de mannen een sigaret aanstak. Ik zag dat deze man en trekje van zijn sigaret nam en ik zag dat hij de rook uitblies in de ruimte. Ik zag dat deze man nog steeds zat op zijn stoel aan de tafel. Ik zag vervolgens in deze ruimte een bar met een biertap staan. Verder zag ik in deze ruimte diverse tafels en stoelen staan.

(…)

Ik zag in deze ruimte bij de bar een vrouw staan, die kennelijk de barmedewerkster was. Ik, zag dat deze vrouw toezicht hield op de aanwezige twee mannen. Hieruit bleek mij dat in deze ruimte werkzaamheden werden verricht als bedoeld in artikel l1a, eerste lid, van de Tabakswet.

(…)

Ik, verbalisant ben vervolgens even in het midden van de ruimte blijven staan tot ik werd aangesproken door de vrouw bij de bar die vroeg of ze mij kon helpen.Ik verbalisant merk op dat ik gedurende mijn binnenkomst en de tijd dat ik in de ruimte rondkeek zag dat de vrouw de eerder genoemde rokende man kon zien roken. Ik hoorde dat zij hem niet aansprak op het feit dat hij rookte. Daarnaast zag en hoorde ik dat zij hem ook niet probeerde te bewegen het roken te staken.

Ik liep naar de vrouw achter de bar en stelde mijzelf voor als inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Ik bracht haar op de hoogte van het doel en de strekking van mijn komst. Hierop stelde zij zich aan mij voor als [medewerker] , werknemer van café [Naam] .

(…)

Bij binnenkomst in het voor het publiek toegankelijke deel van deze horeca-inrichting zag ik de voor een tabaksproduct typerende blauwachtige rook afkomstig van de sigaret die werd aangestoken en werd gerookt en rook ik ook de typische, penetrante geur van tabaksrook. Ik zag dat de rook en de geur afkomstig was van de sigaret die op dat moment gerookt werd.

(…)

Vervolgens deelde ik aan [medewerker] mede dat zij niet tot antwoorden verplicht was en vroeg haar of zij bij café [Naam] werkte.

Hierop hoorde ik haar antwoordden “Ik ben inderdaad werknemer en werk hier ongeveer 3 uur in de week. Hieruit bleek mij dat [medewerker] aangemerkt kan worden als werknemer van [Naam] , zoals bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.”

3. Op grond van deze bevindingen is aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd. Bij de boetehoogte is rekening gehouden met de omstandigheid dat eiseres twee maal eerder een bestuurlijke boete voor dezelfde gedraging is opgelegd.

4. In bezwaar heeft de verbalisant na de hoorzitting van 27 oktober 2015 op verzoek van verweerder op 4 november 2014 een aanvullend proces-verbaal (proces-verbaal 2) betreffende deze inspectie op ambtsbelofte opgemaakt. Vervolgens is het bestreden besluit genomen.

5. Bij de beoordeling van het beroep moet worden uitgegaan van de bepalingen die golden ten tijde van de gedraging die boeteoplegging heeft geleid, te weten 1 juli 2104.

In artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet (oud) is bepaald dat werkgevers zijn verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.

Gelet op de artikelen 11b en 11c van de Tabakswet (oud) gelezen in samenhang met de daarbij behorende bijlage (oud) kan verweerder wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet een bestuurlijke boete opleggen van € 2.400,- wanneer binnen drie jaar na het onherroepelijk zijn van de bestuurlijke boete op de eerste overtreding dezelfde overtreding voor de derde keer wordt begaan.

6. Eiseres betoogt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door haar niet opnieuw in bezwaar te horen na het gereedkomen van proces-verbaal 2.

6.1 Uit artikel 7:9 van de Awb volgt dat belanghebbenden alleen dan in de gelegenheid moeten worden gesteld nogmaals te worden gehoord in bezwaar indien na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn.

6.2 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat na het horen aan het bestuursorgaan geen feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang konden zijn. Blijkens het bestreden besluit en het verweerschrift is proces-verbaal 2 opgemaakt naar aanleiding van wat eiseres tijdens de hoorzitting had verklaard over het (tijds)verloop van de inspectie en de vraag of het ging om een gecombineerde inspectie op grond van de Tabakswet en Warenwet. Met betrekking tot wat in de zienswijze, het bezwaar en in beroep is aangevoerd omtrent het door [medewerker] ( [medewerker] ) al dan niet hebben kunnen waarnemen dat een van de klanten rookte in de horeca-inrichting van eiseres levert proces-verbaal 2 geen feiten of omstandigheden op in afwijking van proces-verbaal 1. Proces-verbaal 2 bevat namelijk met betrekking tot dit in geschil zijnde punt het volgende:

“Ik, verbalisant ben vervolgens even in het midden van de ruimte blijven staan waarna ik werd aangesproken door de vrouw bij de bar die vroeg of ze mij kon helpen. Ik verbalisant merk op dat ik gedurende mijn binnenkomst en de tijd dat ik in de ruimte rondkeek zag dat de vrouw de eerder genoemde rokende man kon zien roken. Ik hoorde dat zij hem niet aansprak op het feit dat de man rookte. Daarnaast zag en hoorde ik dat zij hem ook niet probeerde te bewegen het roken te staken.”

Deze passage is vrijwel identiek aan die in proces-verbaal 1. Er staan geen inhoudelijke wijzigingen in die van aanmerkelijk belang zijn voor de op bezwaar te nemen beslissing.

7. Eiseres betoogt dat zij al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat [medewerker] bij haar werkzaamheden hinder of overlast van roken door anderen zou kunnen ondervinden. Zij wijst er in dit verband op dat zij een rookverbod hanteert, dat [medewerker] buiten het terras opruimde toen de klant binnen een sigaret op stak en dat zij op dat moment haar aandacht richtte op twee personen die de horeca-inrichting betraden. Omdat [medewerker] er van uitging dat het klanten waren vroeg ze of ze hen kon bedienen. Toen deze personen zich voorstelden als inspecteurs van de NVWa zag zij dat één van de twee klanten die nog binnen zaten naar buiten ging. Omdat [medewerker] ook aan deze inspecteurs heeft verklaard dat zij een rookverbod handhaafde ligt het niet voor de hand dat zij niet zou hebben opgetreden indien zij wel had gezien dat een klant rookte. Eiseres heeft ter onderbouwing hiervan een verklaring van [medewerker] overgelegd. Eiseres heeft verder aangevoerd dat proces-verbaal 1 onjuistheden bevat, zoals de vermelding dat er geen aanduidingen ‘verboden te roken’ of aanduidingen van soortgelijke tekst waren aangebracht en dat ten onrechte (in het bijgaande proces-verbaal van verhoor) de suggestie is gewekt dat de eigenaar [Naam] tijdens de inspectie aanwezig was.

7.1 Niet in geschil is dat een klant binnen de horeca-inrichting een sigaret opstak. Ook niet in geschil is dat [medewerker] een werkneemster van eiseres is en dat zij in de horeca-inrichting aanwezig was.

7.2 De overtreding die aan de boete ten grondslag is gelegd, is dat een werknemer is blootgesteld aan tabaksrook, en niet dat er in de horeca-inrichting geen aanduiding zou zijn dat roken verboden is. Het betoog van eiseres dat ten onrechte in proces-verbaal 1 is opgenomen dat er geen aanduidingen “roken verboden” in de zaak waren aangebracht, betekent op zichzelf niet dat op grond van dit proces-verbaal daarom niet kan worden geconstateerd dat het rookverbod is overtreden. Dat geldt ook voor de ten onrechte in proces-verbaal 1 opgenomen passage waarin staat dat Van Dam aanwezig was ten tijde van de inspectie op 1 juli 2014.

7.3 Het bewijs van een overtreding kan worden vastgesteld aan de hand van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een controleambtenaar. Eiseres betwist de bewijswaarde van proces-verbaal 1 omdat daarin onjuistheden staan. De passage waarin de feiten staan beschreven die gaan over de overtreding van het rookverbod, zijn in proces-verbaal 1 en proces-verbaal 2 echter vrijwel gelijk. Zij bevatten een feitelijke weergave van de plaats waar [medewerker] zich bevond (bij de bar) en wat zij vanuit die positie heeft kunnen zien (een klant die een sigaret op stak) en wat zij – net als de verbalisant – had kunnen ruiken (tabaksrook). De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van wat in de beide processen-verbaal op dit punt door de verbalisant op ambtsbelofte is verklaard. De gestelde onjuistheden zijn ook niet van dien aard dat proces-verbaal 1 niet kan worden gebruikt voor bewijs. En het tijdsverloop tussen de constateringen en het opmaken van proces-verbaal 2 (drie maanden) leidt ook niet tot die conclusie, zeker niet nu de hiervoor omschreven feitelijke bevindingen overeenstemmen. Op grond van wat in de beide processen-verbaal is opgenomen, staat vast dat een klant rookte in de zaak en dat [medewerker] aan deze rook werd blootgesteld. Op grond van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet (oud) rust een resultaatsverplichting op eiseres als werkgever (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2012:BY0660 en ECLI:NL:CBB:2013:95). Het is daarom niet van doorslaggevend belang of [medewerker] daadwerkelijk heeft gezien dat een klant een sigaret opstak, maar slechts of van de aanwezige medewerker had kunnen worden verlangd dat zij dit zou hebben opgemerkt en daartegen had opgetreden. De rechtbank acht de overtreding bewezen.

8. De gedraging is ook verwijtbaar. Van een werkgever mag worden verwacht dat die zodanige maatregelen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Voor zover eiseres wil betogen dat het voor [medewerker] niet mogelijk was adequaat toezicht te houden op de klanten omdat zij aan het werk was buiten op het terras, had eiseres als werkgever aanvullende maatregelen moeten treffen waardoor in de binnenruimte wel adequaat toezicht kon zijn. En hoewel er weinig tijd voor was omdat de klant met de brandende sigaret naar buiten liep, had [medewerker] wel kunnen optreden tegen de klant. Dat heeft zij niet gedaan.

9. De boeteoplegging is gebaseerd op een vast tarief als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb. De nu opgelegde boete valt aanzienlijk hoger uit dan bij een eerste overtreding. Dit hangt samen met de omstandigheid dat eiseres al tweemaal is beboet. Van bijzondere omstandigheden die moeten leiden tot matiging is geen sprake.

10. Het beroep is ongegrond.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, rechter, in aanwezigheid van

mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 april 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.