ECLI:NL:RBROT:2016:282

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 15/2300

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 januari 2016 in de zaak tussen

[naam 1] , te [plaats] , eiser,

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigde: mr. J.S. Boer.

Procesverloop

Bij besluit van 7 november 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 450,- wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet.

Bij besluit van 6 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

[naam 2] heeft op 19 november 2015 een verklaring toegezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn dochter. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. K. Janssens.

Overwegingen

1. Eiser exploiteert de onderneming [bedrijf] , gevestigd aan de [adres] (de winkel). In de winkel is een tabaksverkooppunt als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f., van de Tabakswet opgenomen.

2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiser op

8 september 2014 in de winkel bedrijfsmatig of anders dan om niet aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt een tabaksproduct heeft verstrekt. Het bestreden besluit is gebaseerd op een door een buitengewoon opsporingsambtenaar en toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 22 september 2014 en een op

8 oktober 2014 op ambtsbelofte opgemaakt relaas van bevindingen van twee assistent-inspecteurs/toezichthouders van de NVWA van een inspectie door hen van de winkel op

8 september 2014 en op een telefonisch verhoor van eiser door de buitengewoon opsporingsambtenaar op 15 september 2014. Tijdens dit verhoor heeft eiser - voor zover van belang - verklaard dat hij bestrijdt dat hij op 8 september 2014 een pakje sigaretten aan een jongere jonger dan 18 jaar heeft verkocht en dat hij altijd om een identiteitsbewijs vraagt.

3. In het relaas van bevindingen van 8 oktober 2014 is onder meer het volgende opgenomen:

“Op maandag 8 september 2014 omstreeks 13:25 uur bevond ik, toezichthouder 26354, mij ter controle op de naleving van de bepalingen gesteld bij of krachtens de Tabakswet, op de openbare weg, [adres] , alwaar winkel [bedrijf] was gevestigd. Hierbij werd ik vergezeld door collega-toezichthouder 26359. (…).

Ik, toezichthouder 26354, zag een jongen die niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt de winkel binnenlopen. Dat hij nog niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt bleek mij uit het volgende. Ik zag dat de jongen van zijn fiets afstapte voordat hij de winkel in liep. Ik zag dat achterop deze fiets fietstassen waren bevestigd aan weerszijde van de bagagedrager. Ik zag dat in een van de fietstassen een rugzak zat. Ik zag dat de jongen een beige pet droeg. Ik zag dat de jongen een witte koptelefoon rond zijn nek droeg. Ik zag dat de jongen een blauw T-shirt droeg. Ik zag dat de jongen een spijkerbroek droeg. Ik zag dat de jongen sneakers droeg. Ik schatte de lengte van de jongen op 1,90 meter. Ik zag dat de jongen een smal postuur had. Ik zag dat de jongen geen baardgroei had. (…).

Wij, toezichthouder 26354 en toezichthouder 26359, zijn bovengenoemd bedrijf door de geopende deur binnengegaan. Ik zag bij binnenkomst rechts een toonbank met daarop een kassa. Ik zag achter de toonbank een man, hierna te noemen de man, staan. Ik zag dat de man een geruit overhemd droeg. Ik zag dat de man donker krullend haar had. Ik schatte de leeftijd van de man op 40 jaar oud. (…).

Ik, toezichthouder 26354, zag dat er bij de ingang geen aanduiding hing waarop duidelijk zichtbaar en goed leesbaar werd aangegeven welke leeftijdsgrens er gold, (…).

Wij, toezichthouder 26354 en toezichthouder 26359, bevonden ons links van de toonbank en hadden vrij zicht op de toonbank en de kassa.

Ik, toezichthouder 26354, zag dat de jongen naar de toonbank liep. Ik hoorde dat de jongen vroeg om een pakje Marlboro XL sigaretten en Rizla vloeipapier. Ik zag dat de man een rood pakje ‘Marlboro XL’ uit het rek achter de toonbank pakte. Ik zag dat de man het pakje sigaretten op de toonbank legde. Ik zag dat de man een pakje Rizla vloeipapier op de toonbank legde. Ik zag op het display van de kassa een bedrag van €8,40 verschijnen. Ik zag dat de jongen contant afrekende. Ik zag dat de jongen het pakje sigaretten en het pakje vloeipapier van de toonbank pakte. Ik zag dat de jongen van de toonbank wegliep en naar buiten liep. (…).

Ik, toezichthouder 26354, zag dat de man tijdens bovengenoemde handelingen de leeftijd van de jongen niet vaststelde aan de hand van een identiteitsbewijs, zoals genoemd in artikel 8, tweede lid, van de Tabakswet.

Ik, toezichthouder 26354, kon aan de hand van uiterlijke kenmerken als gelaat, lichaamsbouw, kleding en gedrag niet vaststellen dat de jongen aan wie bedrijfsmatig een tabaksproduct werd verstrekt, onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Hoe de man wel tot een dergelijke vaststelling is gekomen, is mij niet gebleken. De man heeft de leeftijd van de jongen aan wie een tabaksproduct werd verstrekt namelijk niet vastgesteld op een wijze als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de Tabakswet.

Ik, toezichthouder 26354, ben samen met collega-toezichthouder 26359 achter de jongen

aangelopen. Ik heb de jongen aangesproken en mij kenbaar gemaakt als toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. Ik heb de jongen het doel en de strekking van mijn aanwezigheid kenbaar gemaakt. Ik heb de jongen vervolgens enkele vragen gesteld. Desgevraagd antwoordde de jongen mij op mijn daartoe strekkende vragen;

“Ik heb net een pakje Marlboro sigaretten gekocht. Ik kom hier vaker en ik ken de man. Er is nu niet gevraagd naar mijn leeftijd of identiteitsbewijs deze heb ik de man al een keer eerder laten zien. Ik ben oud genoeg. Ik heb geen identiteitsbewijs bij me.

Ik, toezichthouder 26354, schreef van de jongen persoonsgegevens als naam, postcode,

huisnummer en geboortedatum op. Hij verklaarde mij te zijn geboren op 24 mei 1997. De

persoonsgegevens zijn door mij geverifieerd bij de meldkamer van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. De gegevens kwamen niet overeen met de gegevens uit de gemeentelijke basis administratie. Uit de verificatie bleek dat de jongen geboren was op 24 mei 1999. Hieruit bleek mij dat de jongen ten tijde van de inspectie 15 jaar oud was. De persoonsgegevens zijn bij mij, toezichthouder 26354, bekend en op de dienst beschikbaar.”

4. Eiser bestrijdt dat er op 8 september 2014 op of omstreeks 13.25 uur twee assistent-inspecteurs/toezichthouder in de winkel zijn geweest. Volgens eiser kan een vriend die van 12.30 uur tot 14.00 uur in verband met zijn verjaardag in de winkel op bezoek was dat bevestigen. Ter onderbouwing is een verklaring van deze vriend, [naam 2] , van

19 november 2015 overgelegd. Eiser wil bewijs zien dat de twee assistent-inspecteurs/toezichthouder op 8 september 2014 in de winkel zijn geweest, gelet op het feit dat er volgens hem in het relaas van bevindingen van 8 oktober 2014 ten onrechte is vermeld dat er bij de ingang van de winkel geen bord of aanduiding hing waarop is vermeld dat er geen tabaksproducten aan jongeren onder de 18 jaar worden verkocht en in het relaas van bevindingen niet is opgenomen dat er ten tijde van de geconstateerde overtreding een vriend van hem op bezoek was in de winkel. Ter zitting heeft eiser gesteld dat hij de geconstateerde overtreding als zodanig ook betwist. Hij heeft verklaard dat hij bewijs wil zien van de geconstateerde overtreding in de vorm van een foto.

5. Op grond van artikel 8, eerste, lid, eerste volzin, van de Tabakswet is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.

Krachtens artikel 11b, eerste lid van de Tabakswet kan verweerder ter zake van de

in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.

Op grond van de eerste volzin van onderdeel B van de bijlage bij de Tabakswet - als bedoeld in artikel 11b - valt overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet onder categorie B. De overtredingen behorend tot categorie B worden bestraft met een boete van

€ 450,-.

6.1. De rechtbank gaat aan eisers betwisting van de geconstateerde overtreding voorbij en verwerpt de door hem in dat verband aangevoerde stellingen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

6.2. Op grond van vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 maart 2007,

ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, en de uitspraak van 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1609) kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.

6.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het bestreden besluit op het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 22 september 2014 en het relaas van bevindingen van 8 oktober 2014 mogen baseren. De rechtbank stelt hierbij voorop dat in het relaas van bevindingen , zoals hiervoor onder 3. is weergegeven, de situatie op 8 september 2014 zeer gedetailleerd is beschreven. Verweerder heeft in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen aanleiding hoeven zien om zich van de juistheid van de waarnemingen van de twee assistent-inspecteurs/toezichthouders (nader) te vergewissen en nader bewijs van de overtreding aan eiser te verstrekken. De omstandigheid dat mogelijk een onjuiste waarneming in het relaas van bevindingen is opgenomen voor wat betreft de aanduiding in de winkel dat geen tabaksproducten aan jongeren onder de 18 jaar worden verkocht - welke aanduiding volgens eiser wel in de winkel aanwezig is, ter onderbouwing waarvan hij ter zitting foto’s heeft laten zien - en de omstandigheid dat in het relaas van bevindingen geen melding is gemaakt van de aanwezigheid van een vriend van eiser, leiden de rechtbank niet tot een ander oordeel. Daarbij acht de rechtbank van belang dat verweerders gemachtigde ter zitting heeft toegelicht dat de assistent-inspecteurs/toezichthouders in een relaas van bevindingen alleen de waarnemingen opnemen die van belang zijn voor de geconstateerde overtreding en dat daarom waarschijnlijk geen melding is gemaakt van de aanwezigheid van een vriend van eiser in de winkel. Ook de in beroep overgelegde verklaring van

A.I. Askander leidt niet tot een ander oordeel, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat de assistent-inspecteurs op 8 september 2014 niet in de winkel zijn geweest.

6.4. Nu de overtreding vaststaat, was verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage bevoegd om wegens overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet aan eiser een boete op te leggen van € 450,-.

6.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat er in zijn situatie bijzondere omstandigheden zijn die grond zijn voor matiging op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Eisers betoog dat hij de boete niet kan betalen vanwege zijn beperkte financiële draagkracht slaagt niet. Verweerder heeft in bezwaar eisers financiële situatie nader onderzocht. Verweerder hanteert het beleid dat een boete wordt gematigd in de situatie dat het gemiddelde (verzamel)inkomen onder de bijstandsnorm ligt en de liquiditeits- en solvabiliteitsratio lager zijn dan 1. Verweerder heeft na beoordeling van financiële stukken in bezwaar vastgesteld dat van een dergelijke situatie geen sprake is. Verweerder heeft - gelet op zijn beleid dat de rechtbank niet onredelijk acht - daarom besloten de boete niet te matigen. Eiser heeft ter zitting verklaard dat zijn financiële situatie niet is gewijzigd ten opzichte van zijn financiële situatie in bezwaar, zodat voor de rechtbank geen grond bestaat om de boete te matigen.

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, rechter, in aanwezigheid van mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.