ECLI:NL:RBROT:2016:3476

Rechtbank Rotterdam

Team 1 bestuursrecht

zaaknummer: ROT 14/8750

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 mei 2016 in de zaak tussen

Vodafone Libertel B.V., te Maastricht, eiseres,

gemachtigde: mr. R. Wesseling,

en

Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen en mr. drs. G.J. la Bastide.

Met als derde partijen,

KPN B.V. (KPN), te ’s-Gravenhage,

Reggeborgh Glasvezelinvesteringen B.V. (Reggeborgh), te Rijssen,

gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. G.D.G.M.G. Bequet.

Procesverloop

Op 7 februari 2014 heeft ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie waarbij KPN zeggenschap zal verkrijgen over Reggefiber Group B.V. (Reggefiber), een gezamenlijke onderneming van KPN B.V. (onderdeel van Koninklijke KPN N.V.) en Reggefiber Holding B.V. (een onderdeel van Reggeborgh).

Bij besluit van 6 mei 2014 heeft ACM besloten dat voor deze concentratie een vergunning is vereist. Tegen dit besluit is geen beroep ingesteld.

Op 10 juni 2014 heeft ACM van KPN en Reggefiber een aanvraag om een vergunning voor de voorgenomen concentratie ontvangen.

Bij besluit van 31 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM voor de concentratie vergunning verleend.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 13 maart 2015 heeft ACM de stukken ingediend. ACM heeft daarbij ten aanzien van (gedeelten van) deze stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 18 december 2015 hebben KPN en Reggeborgh (gezamenlijk) hun schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij beslissingen van 4 maart 2016, 8 maart 2016, 17 maart 2016 en 21 maart 2016 heeft de rechter-commissaris het verzoek van ACM van 13 maart 2015 tot beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Anders dan de derde partijen heeft eiseres geen toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. De rechtbank heeft zonder kennisneming van deze stukken uitspraak gedaan.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2015. Voor eiseres zijn verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door M.S.C.A. van Zwet. Voor de derde partijen zijn verschenen hun gemachtigden.

Overwegingen

Achtergrond

1.1. KPN, een dochtermaatschappij van KPN N.V., is actief op het gebied van telefonie, internettoegang-, televisie- en zakelijke netwerkdiensten via het koper- en glasvezelaansluitnetwerk in Nederland en mobiele telecommunicatiediensten in Nederland, Duitsland en België en datadiensten in West-Europa. Reggefiber is een gezamenlijke onderneming van KPN en Reggefiber Holding B.V. (Reggefiber Holding). Laatstgenoemde is een onderdeel van Reggeborgh. Reggefiber is actief op het gebied van de aanleg en exploitatie als passieve operator van glasvezelaansluitnetwerken ten behoeve van voornamelijk consumenten in met name door natuurlijke personen bewoonde gebieden in Nederland.

1.2. Eiseres is actief op de downstream retailmarkten op het gebied van telefonie, internettoegang-, televisie- en zakelijke netwerkdiensten. Eiseres is afnemer van de ontbundelde toegangsdiensten die KPN en Reggefiber aanbieden en concurrent van KPN op de downstream markten. Eiseres concurreert met KPN en andere alternatieve aanbieders op retailmarkten voor vaste en mobiele telefonie, televisie, zakelijke netwerkdiensten en vaste internettoegang.

1.3. Met de voorgenomen concentratie - waarvoor ACM bij het bestreden besluit vergunning heeft verleend - zal KPN uitsluitende zeggenschap verkrijgen over Reggefiber. Daarvoor had KPN, sinds 2008, een belang van 40% in Reggefiber.

Wettelijk kader

2. Het bestreden besluit is op grond van artikel 41, tweede lid, van de Mededingingswet (Mw) genomen naar aanleiding van een melding van een concentratie (een zogenoemd tweede-fase-besluit).

In artikel 41, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor op grond van artikel 37 van de Mw een vergunning is vereist. In het tweede lid van artikel 41 is - voor zover hier van belang - bepaald dat een vergunning wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat een vergunning onder beperkingen kan worden verleend; aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.

Besluit van 6 mei 2014 (eerste-fase-besluit)

3. De aanvraag is gedaan naar aanleiding van een op grond van artikel 37 van de Mw op 6 mei 2014 genomen besluit, waarin ACM heeft besloten dat voor de concentratie een vergunning is vereist. ACM heeft bij haar analyse voor dit eerste-fase-besluit de sectorspecifieke regulering vooralsnog buiten beschouwing gelaten, omdat op dat moment nog onvoldoende duidelijk was in welke mate de tot dan toe geldende sectorspecifieke regulering voortgezet zou worden. De van kracht zijnde sectorspecifieke regulering zou binnen afzienbare tijd worden vervangen en het onderzoek naar de diverse telecommunicatiemarkten was nog niet afgerond. Samengevat stelt ACM in dit besluit dat zij een mogelijk horizontaal en verticaal mededingingsbelemmerend effect van de verkrijging van de uitsluitende zeggenschap ziet. Het verticale effect is er in gelegen dat het wegvallen van de remedies van de eerdere concentratie uit 2008 - wanneer de sectorspecifieke regulering buiten beschouwing wordt gelaten - tot toegangsbelemmeringen zou kunnen leiden. Verder zou er een mogelijk horizontaal effect van de overgang naar uitsluitende zeggenschap kunnen bestaan in de gebieden waar op dat moment zowel een kopernetwerk als een glasvezelnetwerk lag (circa 20-25% van de huishoudens in Nederland). Afnemers van ontbundelde toegang hebben in deze gebieden de keuze tussen ontbundelde toegang tot koper (KPN) en tot glas (Reggefiber). Het wegvallen van de remedies die golden voor de eerdere concentratie in 2008 zou, als gevolg van de nieuwe concentratie, hogere prijzen voor ontbundelde toegang tot het gevolg kunnen hebben.

Bestreden besluit

4. In dit besluit concludeert ACM - kort gezegd - dat KPN door de voorgenomen concentratie een prikkel heeft om hogere prijzen te hanteren alsmede een prikkel heeft om alternatieve aanbieders uit te sluiten van of te belemmeren in ontbundelde toegang, maar dat KPN daartoe geen mogelijkheid heeft door de sectorspecifieke regulering. De conclusie in het bestreden besluit houdt dan ook in dat ACM van oordeel is dat als de voorgenomen concentratie wordt voltrokken de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan niet op significante wijze zal worden belemmerd. ACM verleent daarom vergunning voor de voorgenomen concentratie.

Beroepsgronden

5. Eiseres meent dat ACM niet alle op het geding betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, nu de stukken die zien op de prenotificatiefase niet zijn overgelegd. Met als uitgangspunt dat ACM zelf van oordeel is dat de gemelde concentratie leidt tot een significante beperking van de mededinging, maar dat de geconstateerde beperkingen van de mededinging niet in de weg staan aan onvoorwaardelijke goedkeuring van de concentratie door de (geldende of verwachte) sectorspecifieke regulering, stelt eiseres dat het besluit onjuist is nu daarin is geoordeeld dat de voorziene verplichtingen op basis van de sectorspecifieke regulering deze beperkingen zullen wegnemen. ACM heeft niet alle beperkingen waar de concentratie toe leidt (kenbaar) meegenomen in het besluit. Deze negatieve gevolgen zouden ACM er toe hebben moeten brengen de concentratie te verbieden dan wel remedies aan een eventueel besluit tot goedkeuring te verbinden.

Beoordeling beroepsgrond over stukken prenotificatiefase

6.1. ACM stelt zich op het standpunt dat de prenotificatiefase een informeel voortraject is waarin vrijelijk door zowel betrokken partijen als ACM zelf van gedachten kan worden gewisseld. De procedure vangt (pas) aan met de melding. Die melding en de informatie die daarbij wordt ingediend vormen de grondslag van het besluit dat door ACM is genomen.

6.2 Ook de rechtbank is van oordeel dat het karakter van de prenotificatiefase met zich meebrengt dat de daarin gewisselde stukken niet kunnen worden aangemerkt als tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. ACM behoefde het verzoek van eiseres om deze stukken over te leggen dan ook niet te honoreren.

Toetsingskader vergunningverlening

7.1. Zoals het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft overwogen in zijn uitspraak van 27 september 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE8688) en heeft herhaald in zijn uitspraken van 28 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3274) en 11 februari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:23) volgt uit tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning niet mag worden geweigerd. In deze uitspraken heeft het College voorts overwogen dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient dus niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

7.2. Uit rechtsoverweging 8.3.4 van de uitspraak van 28 november 2006 volgt eveneens dat aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, niet af doet dat het een prospectieve analyse betreft van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van de voorgenomen concentratie, waarbij moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario's zullen zijn. Een dergelijke analyse verschaft uit zijn aard, aangezien deze niet betreft een onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief en moet daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. Ook een in het kader van het concentratietoezicht verrichte prospectieve analyse dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt.

Wijze van beoordelen door ACM

8. Bij het beoordelen van de gevolgen van deze concentratie heeft ACM de mededingingssituatie die uit de concentratie zou voortvloeien vergeleken met die welke zonder concentratie zou hebben bestaan (counterfactual).

Mededingingssituatie die zonder concentratie zou hebben bestaan

8.1. Voor de oprichting van Reggefiber heeft ACM bij besluit van 19 december 2008, gewijzigd bij besluit van 28 juli 2009, vastgesteld dat daarvoor onder voorwaarden geen vergunning was vereist. Tegen dat besluit is beroep ingesteld, maar niet door eiseres. Tegen de uitspraak van de rechtbank (tussenuitspraak van 18 november 2010 (ECLI:NL:RBROT:2010:BO4372 en einduitspraak van 10 mei 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW5478, waarbij het beroep ongegrond is verklaard) is hoger beroep ingesteld bij het CBb. Bij uitspraak van 6 oktober 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:313) heeft het CBb de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

8.2. Het voorgaande betekent - kort gezegd - dat op het moment van de melding van de huidige voorgenomen concentratie KPN en Reggefiber Holding gezamenlijk zeggenschap hadden in Reggefiber, en Reggefiber gebonden was aan de volgende voorwaarden/verplichtingen/verboden (Remedie 2008):

- de verplichting om ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten tot haar glasvezelaansluitnetwerk te leveren (toegangsverplichting);

- het verbod om excessieve tarieven of tarieven die leiden tot een price squeeze te rekenen voor ontbundelde toegang en bovendien zijn er tariefplafonds ingevoerd;

- de verplichting om ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten te leveren onder gelijke voorwaarden als die voor haarzelf (inclusief moeder- en dochtermaatschappijen en partnerondernemingen) gelden (non-discriminatieverplichting);

- de verplichting om de voorwaarden voor ontbundelde toegang tot het glasvezelaansluitnetwerk kenbaar te maken (transparantieverplichting);

- de voorwaarde dat zij operationeel en functioneel gescheiden zal blijven van KPN en haar systemen (behalve voor zover KPN optreedt als afnemer van Reggefiber);

- de verplichting tot toegang tot de area pops en city pops voor aanbieders van trunkverbindingen; en

- de mogelijkheid voor ACM om een monitoring trustee te benoemen.

8.3. In deze situatie beschikte KPN (net als Reggefiber Holding) als aandeelhouder over een vetorecht over het aantal glasvezelaansluitingen dat per jaar wordt uitgerold en de gebieden waarin glasvezelaansluitingen worden uitgerold. Dit blijkt ook uit het citaat in randnummer 60 van het besluit van 6 mei 2014 waarin staat:

“ Ingevolge artikel 15 van de Samenwerkingsovereenkomst stelt de Directie van Reggefiber jaarlijks een Business Plan vast. Onderdeel van het Business Plan is krachtens artikel 15.3 onder meer […]. Overeenkomstig artikel 21.3 van de Samenwerkingsovereenkomst behoeft de Directie voor het vaststellen of wijzigingen van het Business Plan voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders […].”

Oordeel rechtbank over vetorecht

8.4. Voor zover eiseres betwist dat KPN een vetorecht had over het aantal glasvezelaansluitingen dat per jaar wordt uitgerold en de gebieden waarin deze aansluitingen worden uitgerold, stelt de rechtbank vast dat de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van - onder meer - de Samenwerkingsovereenkomst gerechtvaardigd heeft geacht. Nu eiseres de rechtbank geen toestemming heeft verleend om van deze stukken kennis te nemen, gaat de rechtbank uit van de juistheid van het in het besluit van 6 mei 2014 opgenomen citaat en dus van het bestaan van een vetorecht.

Mededingingssituatie die uit de concentratie zou voortvloeien

8.5. ACM stelt dat door het verkrijgen van uitsluitende zeggenschap van KPN in Reggefiber binnen Reggefiber geen sprake meer is van een disciplinerende werking op KPN, omdat de Remedie 2008 geen doel meer treft omdat als gevolg van de voorgenomen concentratie de gemeenschappelijke onderneming zal ophouden te bestaan. Hierdoor zou de positie van KPN kunnen worden versterkt.

8.6. Voor gebieden waar nog geen glasvezel is uitgerold stelt ACM - eerder ook al in het besluit van 6 mei 2014 - dat partijen zowel voor als na de voorgenomen concentratie, enkel een kostendekkende uitrol van nieuwe glasvezelgebieden zullen kunnen realiseren met instemming van KPN waardoor in deze gebieden als gevolg van de concentratie geen concurrentiedruk zal wegvallen tussen Reggefiber en KPN. KPN hanteert sinds 2011 een hybride uitrolstrategie. Dat betekent dat in die gebieden waar glasvezel is uitgerold, KPN geen verdere investeringen doet om zijn kopernetwerk te upgraden naar de snelste vorm van internettoegang die via het kopernetwerk afgenomen kan worden. De voorgenomen concentratie zal naar het oordeel van ACM niet leiden tot een andere investeringsprikkel voor KPN bij de upgrade van haar kopernetwerken.

Horizontaal effect

8.7. Mogelijk zal als gevolg van de concentratie de concurrentiedruk wegvallen tussen het glasvezelnetwerk (FttH) en het kopernetwerk in gebieden waar Reggefiber al glasvezel heeft uitgerold en het glasvezelnetwerk en het kopernetwerk dus al naast elkaar bestaan. Door de voorgenomen concentratie verkrijgt KPN volledige zeggenschap over Reggefiber zonder tariefmaatregelen zoals die onder Remedie 2008 golden en zal KPN op de markt voor ontbundelde toegang vrijwel geen directe concurrentie ondervinden en nagenoeg 100% marktaandeel hebben. ACM concludeert in het bestreden besluit dat van kabel- en mobiele netwerken onvoldoende (in)directe concurrentiedruk uitgaat om een aanbieder met een marktaandeel van nagenoeg 100% op de markt voor (virtuele) ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk (MDF-access en SDF-access) en het glasvezelnetwerk (ODF-access FttH) te disciplineren. ACM is op grond hiervan van oordeel dat KPN een prikkel heeft om significant hogere prijzen te hanteren voor ontbundelde toegang in gebieden met bestaande koper- en glasvezelnetwerken (FttH).

8.8. ACM concludeert in het bestreden besluit dat KPN weliswaar een prikkel, maar geen mogelijkheid heeft om significant hogere prijzen te hanteren voor ontbundelde toegang in gebieden met bestaande koper- en glasvezelnetwerken (FttH), omdat in het besluit Marktanalyse ontbundelde toegang 2011 (Marktanalysebesluit 2011) prijsplafonds aan KPN zijn opgelegd (paragraaf 7.7 tariefregulering) die voorkomen dat KPN hiervoor significant hogere prijzen kan hanteren doordat deze tarieven kostengeoriënteerd dienen te zijn. Daarnaast is in het Marktanalysebesluit 2011 aan KPN een non-discriminatieverplichting (paragraaf 7.5) opgelegd en meer specifiek het verbod op tariefdifferentiatie. Daardoor heeft KPN geen mogelijkheid om haar tarieven voor ontbundelde toegang te differentiëren naar geografische gebieden of wholesale afnemers (KPN heeft die mogelijkheid alleen als ze kan aantonen dat dit niet tot doel of effect heeft de mededinging te belemmeren). In hoofdstuk 6 van het Ontwerpbesluit marktanalyse ontbundelde toegang 2014 van 31 oktober 2014 (Ontwerpbesluit marktanalyse 2014) is ook een non-discriminatieverplichting (paragraaf 6.3) en een tariefregulering (paragraaf 6.5) geformuleerd.

Verticaal effect

8.9. ACM heeft geconstateerd dat KPN een prikkel heeft tot (effectieve) uitsluiting van alternatieve aanbieders op alleen de markt voor ontbundelde toegang én op de markten voor ontbundelde toegang en WBT (wholesale breedbandtoegang) gezamenlijk. Ook in het onderzoek in het kader van marktanalyse ontbundelde toegang 2014 heeft ACM geconstateerd dat KPN de mogelijkheid heeft om concurrentie van alternatieve aanbieders via haar netwerk significant te belemmeren aangezien KPN beschikt over aanmerkelijke marktmacht (AMM) op de markt voor ontbundelde toegang.

8.10. ACM is tot de conclusie gekomen dat de volgende mededingingsbeperkende gedragingen door KPN als gevolg van deze prikkel/mogelijkheid aannemelijk zijn: toegangsweigering, discriminatoir gebruik of achterhouding van informatie, oneigenlijk gebruik van informatie over concurrenten, vertragingstactieken, onbillijke voorwaarden, kwaliteitsdiscriminatie, strategisch productontwerp, koppelverkoop, prijsdiscriminatie, buitensporig hoge prijzen en marge-uitholling. ACM verwijst voor een verdere uitwerking van deze problemen naar hoofdstuk 6 van het Marktanalysebesluit 2011 en naar hoofdstuk 5 van het Ontwerpbesluit Marktanalysebesluit 2014 (thans hoofdstuk 6 van het Marktanalysebesluit ontbundelde toegang 2016-2019).

8.11. ACM stelt dat KPN echter geen mogelijkheid heeft om alternatieve aanbieders (effectief) uit te sluiten van ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk en het glasvezelaansluitnetwerk (FttH), omdat op basis van het Marktanalysebesluit 2011 verplichtingen aan KPN zijn opgelegd die dit voorkomen. Het gaat dan om de in hoofdstuk 7 en 8 opgenomen (nadere invulling van de) verplichtingen: een toegangsverplichting, een non-discriminatieverplichting, een transparantieverplichting en de verplichting tot publicatie van een referentieaanbod. Daarnaast is KPN gehouden aan door OPTA vastgestelde tariefplafonds. Ook in hoofdstuk 6 van het Ontwerpbesluit marktanalyse 2014 (nu hoofdstuk 7 van het Marktanalysebesluit 2016-2019) zijn deze verplichtingen geformuleerd.

8.12. Wat betreft de mogelijkheid dat, door het verdwijnen van de functionele scheiding tussen KPN en Reggefiber als onderdeel van de Remedie 2008, informatie over wholesale klanten van ontbundelde toegang mogelijk ook bij andere (KPN)afdelingen kan terechtkomen en oneigenlijk door KPN kan worden gebruikt, concludeert ACM dat die mogelijkheid ook wordt weggenomen door de geldende sectorspecifieke regulering. Onderdeel van de toegangsverplichting in het Marktanalysebesluit 2011 (paragraaf 8.2.2, punt l) en het Ontwerpbesluit marktanalyse 2014 (paragraaf 6.3.7, punt c) is namelijk het verbod op het oneigenlijk gebruik van informatie die KPN bij de toegangsverlening krijgt. Dit verbod bereikt hetzelfde doel als de functionele scheiding die onderdeel was van de Remedie 2008: KPN mag informatie die hij door het verlenen van ontbundelde toegang krijgt, en waarvan KPN had kunnen aannemen dat deze vertrouwelijk is, niet delen met derden (waaronder ook de downstreamorganisatie van KPN (WBT en Retail)) of gebruiken voor andere doelen dan de levering van ontbundelde toegang.

Oordeel rechtbank over wijze van beoordelen door ACM

8.13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze wijze van beoordelen plaatsgevonden in overeenstemming met het onder 7 weergegeven toetsingskader. De gronden tegen de uitkomsten van verweerders beoordeling worden hierna besproken.

Rechtsgevolg eerste-fase-besluit en beoordeling van de gronden daartegen

9.1. Eiseres stelt dat de Remedie 2008 nog steeds geldt voor de nu gemelde concentratie en dat de analyse van ACM van de investeringsprikkels onjuist is, omdat KPN na de gemelde concentratie een prikkel heeft om de uitrol van glasvezelnetwerk verder te vertragen. ACM en de derde partijen stellen dat in het besluit van 6 mei 2014 hierover al een oordeel is gegeven en dat, nu eiseres noch een andere partij beroep heeft ingesteld tegen dit eerste-fase-besluit, dit besluit inmiddels formele rechtskracht heeft verkregen. Eiseres kan volgens ACM en de derde partijen in het beroep tegen het bestreden besluit niet meer opkomen tegen de oordelen die ten grondslag hebben gelegen aan het besluit dat een vergunning is vereist.

9.2. De rechtbank overweegt dat het rechtsgevolg van dit eerste-fase-besluit enkel is dat een vergunning is vereist. In die zin is dit besluit te kwalificeren als een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit als bedoeld in artikel 41 van de Mw. Daarmee is het een besluit als bedoeld in artikel 6:3 van de Awb. Gelet op artikel 6:3 van de Awb laat dat onverlet dat een belanghebbende daartegen kan opkomen als dit besluit hem los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft. Eiseres wordt echter niet rechtstreeks in haar belang getroffen door het eerste-fase-besluit. De in het eerste-fase-besluit opgenomen oordelen roepen op zichzelf geen rechtsgevolgen in het leven. In het besluit zelf is ook onder randnummer 87 opgenomen: “Voor zover dit besluit meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over feiten of omstandigheden die van belang zijn voor de beslissing op een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 41 van de Mededingingswet, heeft dit oordeel naar zijn aard een voorlopig karakter en bindt dit ACM niet bij haar beslissing op die aanvraag.” Het is voor eiseres daarnaast ook niet onredelijk bezwarend om een geschil over de in het eerste-fase-besluit opgenomen oordelen aan de orde te stellen in een beroep tegen het tweede-fase-besluit. Dit betekent dat eiseres nu tegen deze oordelen in beroep kan opkomen. Deze oordelen, die mede ten grondslag liggen aan het tweede-fase-besluit, beoordeelt de rechtbank hierna onder 9.3 en 9.4.

Gelding Remedie 2008

9.3. De rechtbank is van oordeel dat de Remedie 2008 niet geldt voor de nu aan de orde zijnde concentratie. Een remedie heeft tot doel om een probleem bij een bepaalde concentratie weg te nemen en geldt als zodanig voor die beoordeelde concentratie. Partijen zijn niet langer gehouden aan die remedie als de beoordeelde concentratie ophoudt te bestaan. Dat neemt niet weg dat de Remedie 2008 zou kunnen gelden voor een “nieuw” gemelde concentratie, maar dan moet die remedie wel specifiek aan die nieuwe concentratie worden verbonden. Dit is niet gebeurd. Het betoog van eiseres dat de rechtspersonen die het voorstel tot de Remedie 2008 hebben gedaan nog altijd bestaan en dus gehouden zijn aan deze remedie, gaat dus niet op.

Zeggenschap met betrekking tot uitrol van het glasvezelnetwerk

9.4. Voorts is de rechtbank met ACM van oordeel dat de voorgenomen concentratie geen wijziging brengt in de situatie ten aanzien van de uitrol van het glasvezelnetwerk. Zowel in de situatie van gezamenlijke zeggenschap in Reggefiber als in de situatie van uitsluitende zeggenschap kan Reggefiber alleen tot een uitrol van glasvezel komen met instemming van KPN. In de situatie van gezamenlijke zeggenschap beschikte KPN immers als aandeelhouder over een vetorecht wat betreft het aantal glasvezelaansluitingen dat per jaar wordt uitgerold en de gebieden waarin glasvezelaansluitingen wordt uitgerold. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van een met de beschikking van de Commissie van 12 november 2009 in zaak COMP/M.5549 (EDF/Segebel) vergelijkbare situatie. Immers - zoals eiseres ook opmerkt - gold en geldt nog steeds dat investering in de uitrol van glasvezelnetwerk (mogelijk) ten koste kan gaan van het rendement van KPN op de eigen, bestaande kopernetwerken. Dat Reggeborgh, voor wie de investeringen in de uitrol van het glasvezelnetwerk niet ten koste van bestaande activiteiten gingen, door de concentratie geen aandeelhouder meer is in Reggefiber doet daar niets aan af.

Beoordeling tweede-fase-besluit

Betekenis sectorspecifieke regulering

10.1. Zoals hiervoor al geschetst, betekent de voorgenomen concentratie een overgang van een gezamenlijke naar een uitsluitende zeggenschap en dat leidt in het algemeen tot een minder vergaande wijziging in de marktstructuur dan wanneer zeggenschap wordt verkregen door een onderneming die nog geen zeggenschap heeft. De disciplinerende werking op KPN komt te vervallen doordat de Remedie 2008 niet geldt voor de voorgenomen concentratie. Naar het oordeel van de rechtbank zijn in dit specifieke geval – waarin dus sprake is van een overgang van gedeeltelijke naar uitsluitende zeggenschap, waarin slechts met KPN een kostendekkende uitrol van het glasvezelnetwerk kon en kan worden bewerkstelligd en KPN al beslissende invloed had bij wezenlijke investeringsbeslissingen – de verplichtingen die op grond van sectorspecifieke regulering gelden door ACM terecht aangemerkt als een omstandigheid die in de prospectieve analyse kan worden betrokken. Dat betekent dat ACM de concentratie terecht heeft beoordeeld naar de situatie dat er sprake is van een gereguleerde markt en terecht in dat kader heeft beoordeeld of het aannemelijk is dat deze concentratie zal leiden tot een significante belemmering van de mededinging. Daarbij tekent de rechtbank aan dat de marktregulering ten tijde van het tweede fase besluit (31 oktober 2014) gold in de vorm van het Marktanalysebesluit 2011 en dat toen ook duidelijk was dat marktregulering zou blijven bestaan. Het Ontwerpbesluit Marktanalyse 2014 was immers al bekend. Het Marktanalysebesluit 2011 is inderdaad opgevolgd door het Marktanalysebesluit 2016-2019. De door eiseres in dit verband nog aangehaalde beschikking van de Commissie van 13 oktober 1999 in zaak COMP/M.1439 (Telia-Telenor) maakt niet dat daar anders over zou dienen te worden geoordeeld. In die beschikking gaat de Commissie uitgebreid in op de specifieke kenmerken van de regulering op die markt om vervolgens op basis van die analyse af te kunnen wegen of regulering het mededingingsprobleem al dan niet wegneemt. In die zaak concludeerde de Commissie dat het relevante reguleringskader werd gekenmerkt door (onder andere) een ex-post karakter en het ontbreken van ontbundelde local loop toegang. In die situatie vond de Commissie fusiecontrole en niet ex-post regulering het aangewezen middel om mededingingsbeperkende effecten te voorkomen. Hieruit blijkt niet dat de disciplinerende werking van regulering geen factor zou kunnen zijn op grond waarvan mede wordt vastgesteld dat de voorgenomen concentratie geen significante beperking van de effectieve mededinging ten gevolge zou kunnen hebben.

10.2. De rechtbank is - met ACM - van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat, gelet op de sectorspecifieke regulering en gelet op de door ACM gegeven onderbouwing, de concentratie zal leiden tot een significante belemmering van de mededinging, zodat ACM de vergunning niet mocht weigeren. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat ACM in het bestreden besluit niet heeft gesteld dat de concentratie zou leiden tot een significante belemmering van de mededinging en dat de sectorspecifieke regulering die belemmering zou wegnemen.

Tarieven, kwaliteitsdiscriminatie en ongewenste informatie-uitwisseling

11.1. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de sectorspecifieke regulering niet wegneemt dat KPN significant hogere prijzen kan hanteren (tarieven en prijsdiscriminatie) en evenmin wegneemt dat er kwaliteitsdiscriminatie kan plaatsvinden.

11.2. Eiseres stelt in dit verband dat Reggefiber voor de ontbundelde toegangsdiensten tarieven hanteerde die lager waren dan de destijds (en nu) geldende tariefplafonds. In de situatie van gezamenlijke zeggenschap en gedeeld aandeelhouderschap bestond er in de praktijk geen prikkel de tarieven op het maximum te bepalen. De volledige overname van Reggefiber door KPN wijzigt die prikkel fundamenteel. Het is aannemelijk dat KPN haar prijzen voor ODF (FttH-)toegang zal verhogen tot het niveau van de gereguleerde prijsplafonds. Daarmee is het aannemelijk dat de concentratie er feitelijk toe leidt dat de marktprijzen significant zullen stijgen (de voorziene prijsstijging zou volgens eiseres tussen de 10 en 15% bedragen). Een concentratie die tot een dergelijke prijsstijging kan en waarschijnlijk zal leiden, zou normaal gesproken worden verboden. Het feit dat er als gevolg van bestaande (en voorgenomen) sectorspecifieke regulering een grens is aan het maximum van de prijsstijging doet daar niets aan af.

11.3. De rechtbank volgt het betoog van ACM op dit punt. ACM heeft verwezen naar rechtsoverweging 6.2 van de uitspraak van 17 juli 2014 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2014:285) waaruit blijkt dat het goed denkbaar is dat de tarieven van Reggefiber onder het gereguleerde tarief lagen omdat Reggefiber snel een hoge penetratiegraad moest zien te bereiken om op die manier de omvangrijke investeringen snel te kunnen terugverdienen. De rechtbank acht het uit dat oogpunt aannemelijk dat (ook zonder de concentratie hier in geding) de prijzen ooit weer zouden stijgen tot aan het gereguleerde maximum. Dat maximum is berekend met inachtneming van een rendement dat aanbieders van ontbundelde toegang redelijkerwijs zouden mogen behalen. Er is dan ook geen reden waarom een eventuele prijsstijging, zolang die onder het maximumtarief blijft, in strijd zou moeten worden geacht met het mededingingsrecht. ACM heeft - onweersproken door eiseres - gesteld dat de tarieven nog voor de concentratie in geding dichterbij of tot op het gereguleerde maximum zijn gestegen. De prijsverhoging is dan ook niet veroorzaakt door gewijzigde prikkels aan de kant van KPN door het verkrijgen van de uitsluitende zeggenschap.

11.4. Eiseres heeft ook gewezen op mogelijke kwaliteitsdiscriminatie. Zij stelt dat de verplichting tot Equivalence of Input (Eol) voor ODF (FttH-)access er toe dient te waarborgen dat KPN dezelfde processen en systemen blijft hanteren voor zichzelf en voor derde afnemers. Dat lost de problemen voor een deel op maar juist ten aanzien van discriminatie is algemeen aanvaard dat dit gedrag in de praktijk moeilijk te ontdekken is en dat het verbod daarom moeilijk te handhaven is in situaties waarin geen duidelijke scheiding is tussen de exploitant van de wholesale diensten en de klanten daarvan. Dit zou ook kunnen leiden tot ongewenste informatie-uitwisseling. In de praktijk is voorzienbaar dat als gevolg van de concentratie de relatief constructieve houding van Reggefiber (zij was voor de nu gemelde concentratie structureel en operationeel van KPN gescheiden) plaats zal maken voor gedrag waarbij de verzoeken van eiseres en andere afnemers zullen stuiten op een formele en moeizame leverancier. ACM had de functionele scheiding moeten garanderen door een specifieke remedie met dit effect op te leggen.

11.5 .ACM heeft opgemerkt dat KPN op basis van het Marktanalysebesluit 2011 en het Ontwerp Marktanalysebesluit 2014 (thans Marktanalysebesluit 2016-2019) een non-discriminatieverplichting is opgelegd, waarbij zij zorg dient te dragen dat er een zogenoemde “Chinese wall” bestaat tussen haar gereguleerde wholesale-organisatie en haar ongereguleerde retail-activiteiten. Dit voorkomt ongewenste informatie-uitwisseling. Daar komt nog bij dat de gemachtigde van ACM ter zitting er op heeft gewezen dat, mocht regulering toch tekort schieten dat probleem kan worden verholpen met een functionele scheiding, ACM alsnog een functionele scheiding kan (en zal) opleggen. Die mogelijkheid biedt artikel 6a.4a van de Telecommunicatiewet. Voorts waarborgt de opgelegde regulering dat aanbieders op de retailmarkten onder gelijke voorwaarden toegang hebben tot het glasvezelnetwerk, zodat de vrees van eiseres voor kwaliteitsdiscriminatie ongegrond is. De rechtbank acht hiermee de stelling van eiseres voldoende weerlegd.

Strategisch productontwerp

12.1. Tot slot stelt eiseres dat het strategisch productontwerp in het bestreden besluit door ACM wordt genoemd als een “aannemelijk” mededingingsbeperkend gevolg van de concentratie, maar dat ACM daar in haar beoordeling kennelijk geen zorgvuldig onderzoek naar heeft gedaan. In het bestreden besluit wordt het risico op strategisch productontwerp alleen genoemd bij de opsomming van negatieve effecten van de concentratie.

12.2. De rechtbank stelt vast dat in het bestreden besluit in randnummer 100 - weliswaar in een voetnoot - is verwezen hoofdstuk 7 en 8 (nadere invulling van verplichtingen) van Marktanalysebesluit 2011 en hoofdstuk 6 van het Ontwerpbesluit Marktanalyse 2014 (nu hoofdstuk 7 van het Marktanalysebesluit 2016-2019). In deze besluiten zijn voorschriften aan de toegangsverplichting verbonden waaronder - omdat het risico van strategisch productontwerp bestaat en erkend wordt - een voorschrift met betrekking tot het strategisch productontwerp. Dit voorschrift houdt in dat KPN ontbundelde toegangsdiensten (inclusief bijbehorende faciliteiten) niet strategisch mag ontwerpen. Dat betekent ten eerste dat de toegangsdienst zodanig dient te worden ontworpen dat de gezamenlijke kosten voor het aanbieden van de dienst en het gebruik van de dienst zo laag mogelijk zijn. Hiermee wordt de keuze voor onnodig dure oplossingen, die een efficiënt gebruik van de dienst belemmeren, voorkomen. Ten tweede mag de inrichting van de netwerkinfrastructuur niet zodanig ontworpen zijn dat als gevolg daarvan de beschikbaarheid van de toegangsdienst en het effectief gebruik daarvan door andere partijen doelbewust wordt belemmerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM ook met betrekking tot het strategisch productontwerp terecht gesteld dat onvoldoende aannemelijk is dat gelet op de sectorspecifieke regulering de concentratie zal leiden tot een significante belemmering van de mededinging.

Conclusie

13. Het beroep van eiseres is ongegrond.

14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.