ECLI:NL:RBROT:2016:3941

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/455930 / HA ZA 14-779

Vonnis van 30 maart 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALUMINIUM & CHEMIE ROTTERDAM B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.P. Heering,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HASKONINGDHV NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

gedaagde,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe.

Partijen worden hierna Aluchemie en Haskoning genoemd.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

 het tussenvonnis van 27 mei 2015, waarbij een comparitie is bevolen, en de daarin genoemde processtukken;

 de brief van de rechtbank van 18 augustus 2015, met bespreekpunten;

 de brief van Haskoning van 31 augustus 2015, met een notitie voor de zitting;

 de brief van Aluchemie van 1 september 2015, met een notitie voor de zitting;

 het proces-verbaal van de zitting van 15 september 2015 en de daarin genoemde stukken;

 de brief van 25 september 2015 van Haskoning;

 de brief van 26 oktober 2015 van Aluchemie;

 de akte uitlating van Aluchemie, met producties 40 tot en met 48;

 de antwoordakte van Haskoning.

2 Het geschil

2.1. Aluchemie vordert Haskoning te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad:

tot betaling aan Aluchemie van € 972.697,84 exclusief btw, vermeerderd met rente;

tot betaling aan Aluchemie van € 23.234,20 met rente wegens buitengerechtelijke incassokosten;

tot betaling van de proceskosten, inclusief nakosten en rente.

2.2. Haskoning voert verweer tegen deze vorderingen en concludeert tot afwijzing daarvan, met voordeling van Aluchemie, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, inclusief nakosten en rente.

3 De beoordeling

inleiding

3.1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Aluchemie is producent van anoden voor de aluminiumindustrie en heeft een bedrijfsterrein in Rotterdam.

Haskoning is een engineering-adviesbureau dat – vanaf juli 2008 op basis van een schriftelijk Raamcontract, daarvoor op basis van losse opdrachten – Aluchemie bij diverse werkzaamheden heeft geadviseerd en daarvoor gedurende langere tijd diverse medewerkers heeft ingeschakeld. Deze relatie tussen partijen duurt, voor zover de rechtbank bekend, nog steeds voort.

In of rond 2007 heeft Aluchemie een ‘masterplan’ ontwikkeld voor de modernisering en uitbreiding van haar fabriek(sterrein). Dit masterplan omvatte een aantal deelprojecten.

Een van de deelprojecten was het Project Roads Upgrade, dat in 2009 is gestart. Dit betrof de verbetering van het zogenoemde GroenAnodenPlein, dat wordt gebruikt voor het op- en overslaan van anoden. Er was sprake van verzakking en van (bekende) ernstige bodemverontreiniging ter plaatse.

Haskoning heeft onder andere het bestek voor dit project opgesteld. Onderdeel daarvan was dat de verontreinigde grond niet zou worden afgevoerd maar door vermenging met cement zou worden geïmmobiliseerd.

Bij de uitvoering van de sanering heeft de DCMR onder meer het standpunt ingenomen dat sprake was van overtreding van het Besluit Bodemkwaliteit. Het zandcement-immobilisaat is als bouwstof aangemerkt.

Dit heeft geleid tot de oplegging van een last onder dwangsom door GS van 5 april 2012. Het bezwaar hiertegen van Aluchemie is ongegrond verklaard. Tegen de beslissing op bezwaar van 28 september 2012 is geen beroep ingesteld.

In 2013 heeft Aluchemie ter uitvoering van de last onder dwangsom het immobilisaat verwijderd en een (nieuwe) verharding aangebracht.

Aluchemie heeft Haskoning aansprakelijk gesteld voor de desbetreffende kosten.

3.2. Aluchemie legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Haskoning is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als adviseur in het kader van het project GroenAnodenPlein. Aluchemie stelt dat Haskoning niet als goed en zorgvuldig handelend opdrachtnemer heeft gewerkt. Haskoning diende onder meer milieu-advies te geven en de milieukundige begeleiding uit te voeren. Aluchemie vordert vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de gestelde tekortkomingen van Haskoning.

3.2.1. Concreet maakt Aluchemie Haskoning de volgende verwijten (zie dagvaarding 80 e.v.).

Het door Haskoning opgestelde bestek Roads Upgrade - GroenAnodePlein van 10 augustus 2010 bevat (onder 651010) de fout dat geen rekening is gehouden met verschillende grondlagen en verschillende maten van verontreiniging; delen van de bodem die meer en minder ernstig zijn verontreinigd mogen niet worden vermengd.

Hetzelfde bestek bevat de fout dat het genoemde cementpercentage van 3% onjuist is gebleken; dit diende minimaal 9% te zijn. Toevoeging van 9% cement leidt eens te meer tot de conclusie dat sprake is van een bouwstof.

Haskoning had bij de vervaardiging van het bestek rekening moeten houden met de normen voor toepassing van bouwstoffen (in het bijzonder artikel 28 Besluit bodemkwaliteit; dagvaarding 22). Het bestek diende immers juridisch uitvoerbaar te zijn.

Fouten in de uitvoeringsfase:a) Toen Haskoning zich hiervan rekenschap ging geven, heeft zij het risico dat het immobilisaat niet zou voldoen aan de samenstellings- en emissiewaarden ten onrechte als zeer gering ingeschat. Aluchemie stelt dat [persoon 1] , medewerker van Haskoning, rond 27 juni 2011 in een gesprek heeft laten weten dat gerust kon worden gestart met het realiseren van de zandcement-immobilisatie vóórdat de resultaten van de monsterneming bekend zouden zijn, omdat de kans op onaanvaardbare uitloging verwaarloosbaar / nihil zou zijn (dagvaarding 47).b) Haskoning heeft ten onrechte nagelaten te adviseren eerst een proefstuk te maken en de resultaten van de keuring af te wachten.c) Haskoning is ten onrechte uitgegaan van 'onderhandelingsruimte' met de DCMR.

3.3. Haskoning voert, samengevat, tegen de stellingen van Aluchemie het volgende aan.

3.3.1. ad 1: (antwoord 278 e.v.) In het bestek is weliswaar niet voorgeschreven dat de ondergrond in twee gangen diende te worden gestabiliseerd, maar dat betekent nog geen tekortkoming; Aluchemie had voldoende kennis en kunde om zelf te toetsen aan het stand-still-principe (zie ook antwoord 334, 408). Geen van de inschrijvers op de aanbesteding heeft hierover vragen gesteld. Bovendien: dit levert geen schade op, omdat het 'sowieso-kosten' betreft (op dit onderdeel wordt ook geen schadevergoeding gevorderd).

3.3.2. ad 2: (antwoord 283 e.v.) Het percentage zandcement was geen hard criterium in het bestek. Voorgeschreven was dat de aannemer nog onderzoek diende te doen.

3.3.3. ad 3: Het zandcement-immobilisaat valt niet onder het Besluit bodemkwaliteit:

(antwoord 298 e.v.) Het immobilisaat is geen bouwstof in de zin van artikel 28 van het Besluit bodemkwaliteit. De enige bouwstof die is toegepast, is het zandcement, dat schoon was. Het immobilisaat heeft zich pas in de grond gevormd, nu de verontreinigde toplaag eerst is teruggeplaatst en vervolgens pas (in situ) zandcement is toegevoegd.

(antwoord 304 e.v.) In de bezwaarfase heeft de bezwaarcommissie een onjuiste maatstaf gehanteerd.

(antwoord 307) Als sprake is van een bouwstof, is geen sprake van toepassing van een bouwstof: de verontreinigde grond bevond zich al in de bodem voordat daaraan zandcement werd toegevoegd.

3.3.4. ad 4:

 In de uitvoeringsfase zijn fouten gemaakt door de aannemer KWS, waarvoor Haskoning niet kan worden aangesproken.

 Bovendien heeft Aluchemie zelf opdracht aan KWS gegeven om het werk uit te voeren voordat de resultaten van de monsterneming bekend waren, terwijl toen het risico bij haar bekend was dat het immobilisaat verwijderd zou moeten worden als het niet aan de eisen zou voldoen.

 Betwist wordt dat [persoon 1] heeft gezegd / gesuggereerd dat gerust kon worden gestart met het realiseren van het immobilisaat voordat de resultaten bekend waren omdat de kans op onaanvaardbare uitloging verwaarloosbaar/nihil zou zijn. Betwist wordt dat [persoon 1] zich, in geruststellende zin, over het hieraan verbonden risico zou hebben uitgelaten (antwoord 212, 327, 337, 338, 343, 350, 423).

 De aanvankelijke onderhandelingsruimte is door toedoen van Aluchemie zelf verloren gegaan.

3.3.5. Haskoning concludeert dat:

zij niet is tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht;

subsidiair; dat er geen causaal verband is met de gevorderde schade (onder meer doordat Aluchemie heeft verzuimd in beroep te gaan tegen de beslissing op bezwaar betreffende het bereik van het Besluit bodemkwaliteit; en doordat Aluchemie zelf de onderhandelingsruimte verloren heeft laten gaan);

sprake is van eigen schuld van Aluchemie;

artikel 3.10 van de Raamovereenkomst ertoe leidt dat eventuele aansprakelijkheid is beperkt tot directe schade en tot het honorarium voor het onderhavige project, en

betwist de gestelde schadeposten (antwoord 453 e.v.) en voert aan dat een mogelijk door Tebodin en/of KWS al betaalde schadevergoeding in mindering strekt op de gestelde schade (antwoord 492).

comparitie van partijen

3.4. Op de comparitie van partijen van 15 september 2015 is afgesproken dat partijen bij akte hun standpunt over de exoneratie nader toelichten en dat de rechtbank vervolgens een vonnis zal wijzen dat is beperkt tot twee punten van geschil, dit met het oog op de mogelijkheid dat partijen vervolgens alsnog het geschil onderling regelen.

Deze geschilpunten betreffen de exoneratie (met inbegrip van het subsidiaire betoog van Aluchemie dat daarop geen beroep kan worden gedaan) en de discussie over het achterwege laten van beroep tegen de beslissing op bezwaar van GS.

Partijen hebben bij akte respectievelijk antwoordakte een (uitvoerige) toelichting op de samenwerking tussen partijen, het Raamcontract en de daarin opgenomen exoneratieclausule gegeven. Met inachtneming hiervan zal de rechtbank nu in de eerste plaats een beslissing nemen over het beroep door Haskoning op contractuele beperking van haar aansprakelijkheid op grond van artikel 3.10 van het Raamcontract.

exoneratie?

3.5. De tekst van artikel 3.10 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"In case PRO-SUPPLIER or ALUCHEMIE are liable for damage vis-à-vis the other for damage which is the result of not, not on time or not sufficiently complying with this Contract and/or the Works contract or through breach of any contractual or non-contractual obligation, such liability will be limited to making good or reimbursing faulty Services and monetary compensation.

Monetary compensation will (a) exclude all indirect damage and (b) be limited to the maximum potential total charges of PRO-SUPPLIER under the Works contract at issue or, if no specific Works contract is at issue, EUR 1,000,000."

3.5.1. Volgens Haskoning geldt de order van 23 april 2010 in samenhang met de Work Order Form van 2 februari 2010 (producties 4 en 5 bij antwoord), voor het project Roads Upgrade als Works Contract in de zin van de exoneratieclausule en is haar aansprakelijkheid in elk geval beperkt tot € 83.617,75. Dit is het uiteindelijk in totaal gefactureerde bedrag in het kader van het project Roads Upgrade. Subsidiair dient de order van 9 december 2011 (productie 63 bij antwoord) als Works Contract te worden aangemerkt in het kader van genoemd project, waaruit een beperking tot € 9.517,75 zou volgen, aldus Haskoning.

Volgens Aluchemie voldoen deze stukken, en de andere stukken waarop Haskoning zich beroept, niet aan de vereisten die op grond van het Raamcontract aan een Works Contract moeten en mogen worden gesteld, zodat het beroep op beperking van de aansprakelijkheid niet opgaat.

3.5.2. De rechtbank stelt voorop dat niet in discussie is dat het Raamcontract van 2008 de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, ook in het kader van het onderhavige project Roads Upgrade. Het Raamcontract (the contract) regelt als volgt (artikel 3.1.3) haar toepassing bij concrete werkzaamheden:

"The clauses of the contract apply automatically to orders for Services signed subsequently between the Parties and will be supplemented by a specific works contract for the Services."

Het Raamcontract geeft in artikel 3.1 omschrijvingen van gebruikte begrippen, waaronder:

"Order form Refers to the written document whereby ALUCHEMIE confirms its order to PRO-SUPPLIER under the terms and conditions set forth in the order.

(…)

Works contract Refers to the document defining the particular conditions of the Services. This will be at least an order accepted by PRO-SUPPLIER."

Het Raamcontract spreekt vervolgens van zowel "works contract" als van "specific order" in artikel 3.5.2 'Operating procedures':

"A works contract or specific order will be drawn up for each service provided by PRO-SUPPLIER after validation of the corresponding proposal by ALUCHEMIE. "PRO-SUPPLIER accepts thes Terms of Reference (ToR).

An addendum to the works contract will be signed for each new requirement or modification arising during the Services."

Van het Raamcontract maakt onderdeel uit "Attachment no. 2 Works contract procedure", met als aanhef:

"The services to be provided shall be defined for each separate work covered by the Contract (an example format for this is shown below). The general procedure for this is as follows (…)".

3.5.3. Uit deze bepalingen, in onderlinge samenhang en in de verdere context van het Raamcontract bezien, leidt de rechtbank af dat sprake is van een Works Contract in de zin van de exoneratieclausule indien sprake is van een schriftelijk stuk waaruit de werkzaamheden zijn omschreven, tenminste bestaande in een door Haskoning geaccepteerde order van Aluchemie, of – dit mogelijk zelfs bij voorkeur – bestaande in een Works Contract dat is opgesteld volgens bijlage 2 en het daarbij als voorbeeldformat gevoegde "work order form". Uit het Raamcontract kan, in het bijzonder gelet op de omschrijving in artikel 3.1, niet worden afgeleid dat een Works Contract uitsluitend kan worden gevormd door een document dat overeenkomstig bijlage 2 is opgesteld.

Hieruit volgt dat het desbetreffende standpunt van Aluchemie niet wordt gevolgd.

Wat betreft het vereiste detailniveau wordt de ondergrens gevormd door de geaccepteerde order; uit "at least" en/of "particular conditions" in de desbetreffende omschrijving van artikel 3.1 kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat Aluchemie (achteraf) aan een Works Contract verdergaande eisen kan stellen.

Er zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken, in het bijzonder ten aanzien van de totstandkoming van het Raamcontract, die tot een andere conclusie zouden moeten leiden. Ook is geen sprake van de situatie dat Aluchemie destijds een nadere uitwerking en beschrijving van de te verrichten werkzaamheden heeft gevraagd maar niet heeft verkregen van Haskoning.

3.5.4. De rechtbank volgt om deze redenen het standpunt van Haskoning dat de door haar geaccepteerde order van 23 april 2010, gevolgd op en verwijzend naar de Work Order Form van 2 februari 2010, als Works Contract in de zin van de exoneratieclausule moet worden aangemerkt.

3.5.5. Aluchemie heeft vervolgens aangevoerd dat de werkzaamheden van Haskoning die in het onderhavige geval volgens haar tot aansprakelijkheid leiden, niet worden bestreken door de Work Order Form van 2 februari 2010 en/of de order van 23 april 2010. Deze documenten hebben volgens haar slechts betrekking op een voorafgaand deel van het project Roads Upgrade (voorbereidingsfase P3 / Project Definition Phase), niet op de uitvoeringsfase (E / Execution Phase) die in het voorjaar van 2011 is gestart.

De onderhavige werkzaamheden van [persoon 1] , medewerker van Haskoning, dateren van mei/juni 2011 en hebben betrekking op die fase, aldus Aluchemie. Werkzaamheden die in aanvulling op een order moesten worden verricht, dienden op de Work Order Form te worden aangetekend onder "approved changes", aldus nog steeds Aluchemie, die stelt dat het de verantwoordelijkheid van Haskoning is geweest om hiervoor zo nodig zorg te dragen.

Wat betreft het subsidiaire standpunt van Haskoning dat de inkooporder van 9 december 2011 als het relevante Works Contract heeft te gelden, stelt Aluchemie dat deze order en de desbetreffende factuur van 31 januari 2012 zien op zonder voorafgaande opdrachtverlening tot eind oktober 2011 verrichte werkzaamheden voor de uitvoeringsfase. Volgens Aluchemie was die inkooporder alleen de administratieve legitimatie om achteraf de factuur betaalbaar te kunnen stellen.

3.5.6. De rechtbank volgt dit standpunt van Aluchemie niet om de volgende redenen.

Niet in discussie is dat partijen gedurende langere tijd niet gestructureerd volgens de bepalingen van het Raamcontract (zie de brief van Aluchemie van 1 september 2015, onder 5: "laat staan conform Attachment no. 2") hebben samengewerkt (en zie akte onder 38: slechts 25% van de opdrachten werd vooraf in een Work Order Form vastgelegd). In die situatie kan Aluchemie redelijkerwijs Haskoning niet uitsluitend met een beroep op de eigen verantwoordelijkheid tegenwerpen dat een voorafgaande schriftelijke opdracht ontbreekt.

Weliswaar heeft Aluchemie in augustus 2010 alle werkzaamheden / projecten waarbij Haskoning voor haar werkzaamheden verrichtte stilgelegd vanwege de wanordelijke situatie, maar de uitvoeringsfase van het project Roads Upgrade is ter hand genomen in 2011 (akte 43) omdat "het uiteraard niet voor eeuwig kon worden stilgelegd, temeer in verband met de kritische planning (…)", aldus Aluchemie (brief 26 oktober 2015). Aluchemie heeft ook niet gesteld dat haar ingreep op dat moment al tot orde had geleid maar Haskoning desondanks weer ‘in de fout ging’.

De rechtbank stelt in dit kader verder vast dat Aluchemie niet heeft gesteld dat de onderhavige werkzaamheden van Haskoning niet op basis van overeenstemming tussen partijen zijn uitgevoerd. Aluchemie beroept zich er juist ook op dat zij opdracht heeft verstrekt aan Haskoning voor milieukundige begeleiding en dat de werkzaamheden daarvoor bij haar in rekening zijn gebracht (dagvaarding 101). De stelling (akte 35) dat Aluchemie er van uitgaat dat [persoon 1] via (andere) medewerkers van Haskoning, die werkten aan het project Roads Upgrade, is ingeschakeld, leidt niet tot een andere conclusie. Schriftelijke vastlegging is geen vereiste voor de vaststelling dat van overeenstemming sprake is geweest, en overstemming kan ook blijken uit de feitelijke handelwijze van partijen.

In dit licht komt vervolgens betekenis toe aan de inkooporder van 9 december 2011. Aluchemie heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de onderhavige werkzaamheden (van [persoon 1] ), die volgens Aluchemie tot aansprakelijkheid van Haskoning leiden, worden bestreken door de inkooporder van 9 december 2011. Deze betreft (een deel van) de uitvoeringsfase van het project Roads Upgrade (met projectnummer 6015). In het bijzonder heeft Aluchemie niet (gemotiveerd) bestreden de toelichting van Haskoning (antwoord 435) dat uit de inkooporder, ondertekend door Maclennan, en de bijbehorende urenstaat met referentie '6015 roads spent hours and cost', ondertekend door Maclennan, volgt dat de desbetreffende factuur van 9 december 2011 ziet op de uren van (onder andere) [persoon 1] .

Een redelijke uitleg en toepassing van het Raamcontract brengt in deze omstandigheden met zich dat de inkooporder van 9 december 2011 als een aanvulling op de inkooporder van 23 april 2011 moet worden beschouwd, en daarmee eveneens als Works Contract heeft te gelden.

3.5.7. Wat Aluchemie voor het overige heeft aangevoerd over de hiervoor besproken stukken en het Raamcontract, waaronder de volgens haar bestaande relevantie van het verschil tussen een Works Contract en (andere) orders, brengt de rechtbank niet tot een andere conclusie.

Hieruit volgt dat Haskoning een beroep toekomt op de contractuele beperking van aansprakelijkheid, voor het geval dat aansprakelijkheid in rechte komt vast te staan (of niet langer tussen partijen in discussie zal zijn).

Aansluitend bij de proceshouding van Haskoning – haar beroep op de inkooporder van 9 december 2011 en het desbetreffende bedrag is subsidiair gedaan – acht de rechtbank het redelijk om voor het maximumbedrag van aansprakelijkheid aan te sluiten bij het in totaal gefactureerde bedrag voor het project Roads Upgrade, (als onbetwist) zijnde € 83.617,75.

De vraag of en in hoeverre de gestelde schade directe schade is in de zin van de exoneratie-clausule, laat de rechtbank hier in het midden.

beroep op exoneratie onaanvaardbaar?

3.6. Aluchemie heeft subsidiair aangevoerd dat toepassing van de exoneratieclausule onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De rechtbank volgt dit standpunt niet om de volgende redenen.

3.6.1. Vooropgesteld wordt dat Aluchemie onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat sprake is van grove schuld van leidinggevenden bij Haskoning. De enkele suggestie op de comparitie dat aangenomen moet worden dat de betrokken medewerkers verantwoording hebben moeten afleggen aan leidinggevenden en deze niet hebben ingegrepen, is daarvoor niet voldoende. Het is mogelijk aansprakelijkheid uit te sluiten voor tekortkomingen van ondergeschikten die als grove schuld kwalificeren. Bovenal is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gesteld voor de conclusie dat sprake is van grove schuld, wat blijkt uit de volgende overwegingen over de ernst van de verwijten.

3.6.2. Wat betreft de ernst van de verwijten stelt rechtbank vast dat uit het bestek niet blijkt dat Haskoning zich rekenschap heeft gegeven van de problematiek van verschillende bodemlagen en ook niet van de mogelijkheid dat het immobilisaat zou vallen onder het Besluit bodemkwaliteit. Alleen dit laatste aspect heeft, in de stellingname van Aluchemie, tot schade geleid en dient in het kader van het beroep op de exoneratie nader te worden gewogen.

Hier komt betekenis toe aan de aan [persoon 1] doorgestuurde e-mail van 28 juni 2011 van de DCMR, die als waarschuwing kan worden bestempeld, gelet op de zinsnede "Bij het niet voldoen is artikel 33 van toepassing. Wat inhoudt: verwijderen". Zeker na deze waarschuwing mocht van [persoon 1] – gelet op de belangen van Aluchemie – verwacht worden dat hij het risico van overschrijding en dus van alsnog verwijderen had onderzocht en daarover Aluchemie een (uitdrukkelijk) advies had gegeven dat inzicht had gegeven in de omvang van de risico’s en van de mogelijke oplossingen / scenario’s. Slechts op basis daarvan zou Aluchemie immers een afgewogen en verantwoorde beslissing kunnen nemen om al niet de resultaten van monsterneming af te wachten. De deskundigheid die Haskoning toedicht aan medewerkers van Aluchemie zelf kan daaraan niet afdoen. Gesteld noch gebleken is dat deze voldoende specifieke en actuele kennis en/of ervaring hebben op het onderhavige milieukundige terrein.

De advisering door [persoon 1] – zie antwoord 205, productie 46, waarin een advies wordt gegeven, evenwel zonder concrete indicatie van de omvang van de risico's – is achteraf bezien aan te merken als een risicovol advies. Een mededeling van [persoon 1] dat indien niet wordt voldaan aan de maximale samenstellings- en emissiewaarden er nog onderhandeld zou kunnen worden met de DCMR, kan – wat daarvan ook zij – hier niet of nauwelijks afdoen.

Waarom deze inschatting als grove schuld (of verwijtbaarheid die in ernst hiermee is te vergelijken) zou moeten worden gekwalificeerd, is echter niet gebleken en niet voldoende onderbouwd, anders dan door de aanvullende stelling dat [persoon 1] rond 27 juni 2011 heeft laten weten dat gerust kon worden gestart met de immobilisatie voordat de resultaten van de monsterneming bekend zouden zijn. Deze stelling is door Haskoning betwist, zodat de rechtbank niet van de juistheid van die stelling kan uitgaan in deze procedure. Maar zelfs indien [persoon 1] zich in deze zin, geruststellend, heeft uitgelaten, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van (zeer) ernstige verwijtbaarheid. Aangenomen moet worden dat in een adviesrelatie als de onderhavige, (milieukundige) begeleiding bij een project, op onderdelen in enige mate sprake mag zijn van inschattingen. Aan een inschatting is inherent dat achteraf kan blijken dat deze niet, of niet geheel, juist is geweest. De omvang en ernst van de negatieve gevolgen daarvan zijn niet zonder meer maatgevend bij de bepaling van de mate van verwijtbaarheid. Voor de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een mate van verwijtbaarheid die, in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, gevolgen zou moeten hebben voor het beroep op de exoneratieclausule.

3.6.3. In deze omstandigheden geeft de mate van verwijtbaarheid geen aanleiding een beperking van aansprakelijkheid onaanvaardbaar te achten. Daarbij komt dat niet kan worden gezegd dat Aluchemie zich in het geheel niet bewust is geweest van een mogelijk risico van een verkeerde werkwijze, getuige de toevoeging van de heer B. Bultena van Aluchemie in genoemde email van 28 juni 2011 "Dit is een duidelijk risico". In die zin is op dat moment sprake geweest van een zekere gelijkwaardigheid tussen partijen.

De omstandigheid dat sprake is van aansprakelijkheidsverzekering aan de zijde van Haskoning legt onvoldoende gewicht in de schaal voor een andere conclusie. Hetzelfde geldt voor de overige door Aluchemie genoemde omstandigheden, nu die tegen de achtergrond van het voorgaande van ondergeschikte betekenis zijn.

geen beroep tegen de beslissing op bezwaar van GS

3.7. Haskoning bepleit (meer subsidiair) dat sprake is van eigen schuld vanwege een aantal feitelijke omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat Aluchemie geen beroep heeft ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van GS van 28 september 2012. Hierover overweegt de rechtbank het volgende.

3.7.1. In het kader van het beroep op eigen schuld dient te worden bezien of Aluchemie in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs heeft kunnen afzien van het instellen van beroep. Indien dit het geval is, is geen sprake van schade die mede het gevolg is van een omstandigheid die aan Aluchemie kan worden toegerekend.

3.7.2. Een relevante omstandigheid is dat Haskoning in de fase van indiening van een zienswijze de kans heeft gekregen bij de procedure betrokken te zijn, althans de mogelijkheid heeft gehad kenbaar te maken dat zij haar visie wilde inbrengen. Dit heeft Haskoning niet gedaan. De afwegingen van Haskoning om dat niet te doen betreffen in overwegende mate een eigen keuze; het gevolg is in elk geval dat Haskoning Aluchemie minder snel kan tegenwerpen dat zij geen beroep heeft ingesteld.

Niet doorslaggevend is of de bezwaarcommissie van een onjuiste maatstaf zou zijn uitgegaan. De motivering zou immers nadien nog aangevuld / gewijzigd kunnen worden. Bovendien blijkt uit het advies van de bezwaarcommissie wel dat inhoudelijk aan het Besluit bodemkwaliteit is getoetst.

Verder, een beroep tegen de beslissing op bezwaar op basis van het argument dat geen sprake was van een bouwstof, schat de rechtbank niet als op voorhand kansrijk in. Het geopperde argument (zie hiervoor onder 3.3.3) komt gekunsteld over en lijkt op het eerste gezicht niet in lijn met de strekking van de onderhavige regeling in het Besluit bodemkwaliteit. Aluchemie heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook in redelijkheid kunnen beslissen geen beroep in te stellen. Een verdergaande toetsing en motivering door de rechtbank is voor dit oordeel niet nodig.

Aluchemie heeft bij die beslissing ook enig gewicht mogen toekennen aan haar eigen planning van werkzaamheden en continuïteit van de bedrijfsvoering, en aan haar relatie met de DCMR. Dit is in de hiervoor geschetste omstandigheden niet onzorgvuldig ten opzichte van de belangen van Haskoning en levert geen verzaking op van de schadebeperkingsplicht van Aluchemie.

3.7.3. Per saldo ziet de rechtbank geen eigen schuld, en zeker geen relevante mate van eigen schuld, in de omstandigheid dat Aluchemie geen beroep heeft ingesteld tegen de beslissing op bezwaar. De inhoud van het desbetreffende advies aan Aluchemie van Ploum Lodder Princen kan in het midden blijven.

conclusie

3.8. Uit het voorgaande volgt dat Haskoning een beroep toekomt op de beperking van haar (door Aluchemie gestelde) aansprakelijkheid tot een bedrag van € 83.617,75.

3.9. Gelet op de afspraken op de comparitie van partijen houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor ‘uitlating royement’, dit met het oog op een mogelijke schikking tussen partijen.

4 De beslissing

De rechtbank

4.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 25 mei 2016 voor akte uitlating royement door beide partijen;

4.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans en is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016.

1694 / 2504