ECLI:NL:RBROT:2016:7472

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/506891 / KG ZA 16-867

Vonnis in kort geding van 29 september 2016

in de zaak van

[eiser]

,

naar eigen zeggen wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. W.M. van Agt te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde]

,

gevestigd te Rijswijk,

gedaagde,

advocaat mr. K. Roordink te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de overgelegde producties

de mondelinge behandeling

de pleitnota van [eiser]

de pleitnota van [gedaagde] .

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. [eiser] heeft op 26 augustus 2009 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met het bedrijf [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1] ), waarbij [eiser] een appartementsrecht inclusief twee parkeerplaatsen heeft gekocht in het nieuwbouwproject Calypso in Rotterdam (adres [adres] ), voor een koop-/aannemingssom van € 550.000,- (het appartementsrecht en de twee parkeerplaatsen hierna gezamenlijk ook te noemen: de woning).

2.2. [gedaagde] is het aannemingsbedrijf dat in opdracht van [bedrijf1] verantwoordelijk was voor de bouw van het Calypso-complex.

2.3. Levering van de woning aan [eiser] kon in eerste instantie niet plaatsvinden omdat [gedaagde] zich jegens [eiser] beriep op een retentierecht, dit omdat [bedrijf1] de vordering van [gedaagde] op [bedrijf1] niet volledig had (en heeft) voldaan.

2.4. [eiser] is een zoon van de toenmalige directeur-grootaandeelhouder van [bedrijf1] . [bedrijf1] is gedurende de bouw van het Calypso-complex in staat van faillissement verklaard.

2.5. Tussen [eiser] en [gedaagde] is over het door [gedaagde] ingeroepen retentierecht een gerechtelijke bodemprocedure gevoerd bij de rechtbank Den Haag. Bij vonnis van 4 november 2015 heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld en beslist, samengevat, dat aan [gedaagde] geen retentierecht toekomt en dat [gedaagde] de woning ter beschikking dient te stellen van [eiser] , op straffe van verbeurte van een dwangsom. [gedaagde] is daarbij veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser] , op te maken bij staat, wegens het onterechte beroep op een retentierecht. Deze beslissingen van de rechtbank zijn zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.6. [gedaagde] heeft de woning uit hoofde van voormeld vonnis ter beschikking gesteld van [eiser] .

2.7. [gedaagde] heeft op 1 februari 2016 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag. Deze zaak staat voor arrest op 25 oktober 2016.

2.8. [gedaagde] heeft, na verkregen verlof van de (beslag) voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de dato 18 februari 2016, op 19 februari 2016 conservatoir beslag gelegd op de woning, voor een (zoveel mogelijk op de woning van [eiser] te verhalen) vordering op [bedrijf1] , begroot op ruim € 27.000.000,-.

3 Het geschil

3.1. [eiser] vordert bij vonnis in kort geding, samengevat, en voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opheffing van het door [gedaagde] gelegde

conservatoire beslag op de woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede een verbod aan om [gedaagde] om nog nieuwe conservatoire beslagen te leggen op de woning, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

[eiser] stelt daartoe het volgende.

3.2. Het gestelde retentierecht van [gedaagde] is komen te vervallen omdat [eiser] inmiddels de feitelijke beschikking over de woning heeft gekregen (art. 3:294 BW). Indien [gedaagde] de procedure in hoger beroep mocht winnen, dan herleeft dit retentierecht niet omdat de retentor de zaak niet kan opeisen van de eigenaar (HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2513).

[gedaagde] heeft geen vordering op [eiser] . [gedaagde] erkent dit zelf in haar beslagrekest. [gedaagde] heeft slechts een vordering op [bedrijf1] . Zelfs als [gedaagde] de procedure in hoger beroep tegen [eiser] mocht winnen, dan kan zij nog niet tot executie overgaan. Een retentor kan niet zelf tot executie overgaan van een onderpand, maar dient dit over te laten aan de hypotheekhouder, waarna de retentor zich kan verhalen op de opbrengst. De gestelde vordering van [gedaagde] dient te wijken voor het oudere recht van hypotheek dat op de woning is gevestigd voor een vordering van € 687.500,-, zodat er na executieverkoop niets zal overblijven voor [gedaagde] . [gedaagde] voert een strafexpeditie uit tegen [eiser] omdat [gedaagde] een zakelijk conflict heeft met de vader van [eiser] .

[eiser] heeft een spoedeisend belang. [eiser] heeft de woning casco aan een derde verkocht voor een koopsom van € 387.500,- met als leveringsdatum uiterlijk 1 november 2016. De hypotheekbank is met deze verkoop akkoord.

[eiser] erkent, in reactie op het desbetreffende verweer van [gedaagde] , dat de belastingdienst executoriaal beslag heeft gelegd op de woning. [eiser] stelt dat ook met de belastingdienst een regeling is getroffen en dat dit beslag dus niet in de weg staat aan levering van de woning aan een derde.

3.3. [gedaagde] voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.

4.2. Het ligt op de weg van degene die opheffing van een conservatoir beslag vordert om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gestelde vordering ondeugdelijk is. Als de vordering van de beslaglegger niet aannemelijk is, dan noopt dit op zich nog niet tot opheffing van het conservatoire beslag. Ook dan nog moet een belangenafweging plaatsvinden (HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060).

4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van [gedaagde] dat is gediend met handhaving van het conservatoire beslag, zwaarder dient te wegen dan het belang van [eiser] dat is gediend met opheffing. De vordering tot opheffing van het conservatoire beslag zal dan ook (reeds daarom) worden afgewezen. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

4.4. Het woonbelang van [eiser] is (grotendeels) niet in geding, nu [eiser] naar eigen zeggen meestentijds in de Verenigde Staten verblijft, overigens daargelaten dat de woning kennelijk niet (zeer) geschikt is voor bewoning, nu [eiser] stelt de woning casco verkocht te hebben en [gedaagde] volgens hem weigert de woning af te bouwen.

4.5. Het executoriale beslag van de belastingdienst op de woning is een mogelijke indicatie dat [eiser] geldproblemen heeft. [eiser] heeft echter geen inzage in zijn financiële positie verschaft. De voorzieningenrechter weet niets over het inkomen, het eventuele vermogen en de schuldenpositie van [eiser] . Er kan dan ook niet tot het oordeel worden gekomen worden dat de financiële consequenties van de onmogelijkheid om de woning vrij van beslagen te leveren aan de koper, onevenredig zwaar zullen drukken op [eiser] .

4.6. [eiser] stelt niet, alhoewel dit wel op zijn weg had gelegen, wannéér hij de overeenkomst heeft gesloten tot verkoop van de woning aan een derde. Evenmin is een afschrift van de koopovereenkomst overgelegd. [eiser] stelt ook niet dat de koper bescherming geniet tegenover [gedaagde] als beslaglegger omdat de koper de koop heeft doen inschrijven in de openbare registers vóórdat er conservatoir beslag was gelegd en ingeschreven was (Vormerkung ex art. 7:3 BW). Dit ligt ook niet in de rede omdat onderhavige kort gedingprocedure dan niet nodig zou zijn. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat [eiser] de woning pas heeft verkocht ná de beslaglegging. [eiser] heeft derhalve welbewust het risico genomen dat hij problemen kon krijgen met de koper van zijn woning vanwege de eerdere conservatoire beslaglegging door [gedaagde] .

4.7. Het belang van [gedaagde] weegt zwaar. In haar beslagverzoek stelt [gedaagde] dat zij een vordering had op [bedrijf1] van oorspronkelijk ruim

€ 51.000.000,-, welke vordering door de uitwinning van diverse zekerheden is afgenomen tot ruim € 24.000.000,-. Dit is nog steeds een zeer substantiële vordering. Vanwege het faillissement van [bedrijf1] ligt het niet in de rede dat van de restantvordering van [gedaagde] nog een wezenlijk deel zal worden voldaan.

4.8. Daarbij komt dat, afgezien van de belangenafweging, er ook juridische argumenten

zijn die verder bijdragen aan het oordeel dat het beslag gehandhaafd dient te worden. Daarbij treedt de voorzieningenrechter overigens niet in de vraag of het beroep van [gedaagde] op een retentierecht terecht is. Het debat tussen partijen ziet immers niet of althans nauwelijks op deze kwestie. Afgezien hiervan kan van de voorzieningenrechter niet worden gevergd dat hij in zijn vonnis mede een voorlopige beoordeling geeft van de kans van slagen van het door de beslaglegger tegen het vonnis aangewende rechtsmiddel (vgl. HR 17 april 2015 ECLI:NL:HR:2015:1074, onder verwijzing naar HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007/483).

4.9. Het debat tussen partijen ziet wel op de vraag of het gestelde retentierecht (definitief) is komen te vervallen omdat [gedaagde] , onder druk van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank Den Haag, met daaraan verbonden een dwangsomveroordeling, de woning ter beschikking heeft gesteld van [eiser] . Volgens [eiser] , met een beroep op (jurisprudentie over) artikel 3:295 BW, kan het retentierecht niet herleven indien het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank Den Haag vernietigt. Volgens [gedaagde] , met een beroep op (jurisprudentie over) artikel 3:294 BW, kan dit retentierecht daardoor wel herleven.

4.10. Artikel 3: 294 BW bepaalt dat een retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende, tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Artikel 3:295 BW bepaalt dat, indien de zaak uit de macht van de schuldeiser raakt, hij haar weer kan opeisen onder dezelfde voorwaarden als een eigenaar.

4.11. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8172 als volgt geoordeeld over artikel 3:294 BW.

“Het onderhavige geval wordt derhalve daardoor gekenmerkt dat de retentor de zaak waarop het retentierecht rustte onvrijwillig aan de eigenaar van die zaak heeft afgestaan ter voldoening aan een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis waaraan een dwangsomsanctie was verbonden. In die situatie geldt dat voor zover later blijkt dat het desbetreffende vonnis onjuist was gewezen, degene te wiens gunste dat vonnis is gewezen - in dit geval dus [verweerder] - in beginsel onrechtmatig ten opzichte van de veroordeelde wederpartij - in dit geval [eiser] - handelde door op naleving van het achteraf ondeugdelijk blijkende vonnis te staan. In dat geval zou derhalve sprake kunnen zijn van een "weer uit de zelfde rechtsverhouding onder zich krijgen", nl. de "rechtsverhouding op grond waarvan de retentor de zaak oorspronkelijk onder zich had, totdat de schuldenaar deze op onrechtmatige wijze weer in zijn macht kreeg." (Parl. Gesch. Boek 3(Inv. 3,5, en 6), blz. 1393).”

4.12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2513 als volgt geoordeeld over artikel 3:295 BW:

“Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het Hof dat als uitgangspunt geldt dat de in art. 3:295 BW aan de schuldeiser/retentor gegeven mogelijkheid om een zaak die uit zijn macht is geraakt op te eisen, niet kan worden uitgeoefend tegen de eigenaar van de zaak en dat daarbij niet van belang is of de retentor de zaak al dan niet vrijwillig heeft afgegeven. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de punten 11 en 13 van de conclusie van de Procureur-Generaal.”

4.13. Naar voorlopig oordeel is de situatie zoals beschreven in het onder rov. 4.12 aangehaalde arrest, identiek aan de situatie waarin partijen verkeren. De voorzieningenrechter gaat er daarom er van uit dat het retentierecht van [gedaagde] komt te herleven, indien [gedaagde] door het gerechtshof Den Haag alsnog in het gelijk mocht worden gesteld. Het beroep van [eiser] op het onder rov. 4.13 aangehaalde arrest noopt niet tot een ander oordeel. Deze twee arresten, in onderlinge samenhang gelezen, nopen naar voorlopig oordeel tot de conclusie dat een retentor in beginsel weliswaar de zaak niet kan opeisen van de eigenaar zelf, maar dat dit uitzondering lijdt indien de retentor de zaak ter beschikking heeft gesteld van de eigenaar omdat een veroordelend vonnis (met dwangsomveroordeling) hem daartoe noopte en vervolgens dit vonnis in hoger beroep wordt vernietigd omdat in hoger beroep het retentierecht alsnog wordt erkend (zie in dezelfde zin de Conclusie P-G Hartkamp, sub 12, onder het arrest van 20 september 2002, NJ 2004, 171).

4.14. Indien de stelling van [eiser] juist is dat er na eventuele executie door de hypotheekbank niets overblijft om ook de vordering van [gedaagde] geheel of gedeeltelijk te kunnen voldoen (vanwege de onderwaarde) dan kan hem dat niet baten. Het levert niet zonder meer misbruik van bevoegdheid op om een conservatoir beslag te handhaven in het geval enige executieopbrengst niet valt te verwachten. Alsdan kan dit beslag nog steeds een geoorloofd pressiemiddel vormen om [eiser] ertoe te bewegen om de vordering uit andere middelen te voldoen (vgl. conclusie P-G Huydecoper bij HR 11 februari 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO7106). [eiser] heeft, zoals gezegd, geen inzage gegeven in zijn financiële positie, zodat niet valt uit te sluiten dat [eiser] nog andere financiële middelen heeft.

4.15. Daarbij komt dat niet zonder meer gezegd is dat de woning onderwaarde heeft. [eiser] stelt dat hij hypotheek heeft verleend voor een vordering van € 687.500,-, maar hij stelt ook dat hij de woning - casco - heeft verkocht voor € 387.500,-. Kennelijk is de woning nog niet afgebouwd. Dit kan betekenen dat de vordering van de hypotheekbank op [eiser] navenant lager is; [eiser] heeft mogelijk minder geld geleend van de hypotheekbank dan hem contractueel was toegestaan. Dan is niet zonder meer gezegd dat na eventuele executie van de woning onderwaarde resteert. Het had op weg gelegen van [eiser] om adequaat inzicht te verschaffen in deze kwestie maar dat heeft hij nagelaten.

4.16. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde] . Deze kosten worden begroot op € 1.435,-, zijnde

€ 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en

€ 619,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde nakosten. Geen rechtsregel verzet zich ertegen om de nakosten op voorhand toe te wijzen. Tot deze nakosten behoren overigens ook de explootkosten van de eventuele betekening van onderhavig vonnis. [gedaagde] vordert weliswaar niet met zoveel woorden ook de explootkosten, maar de rechter dient zo nodig ambtshalve een proceskostenveroordeling uit te spreken, dit tenzij de winnende partij kenbaar heeft gemaakt daar geen prijs op stellen, maar dat doet zich hier niet voor.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst het gevorderde af,

5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op € 1.435,-, vermeerderd met € 131,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, eveneens vermeerderd met € 68,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2016.

1980/2517