ECLI:NL:RBROT:2017:1384
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 22 februari 2017
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/460479 / HA ZA 14-995 van
de naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek,
tegen
1 [gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.G.M. Roijers,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M.W. Witte,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats 3] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M.W. Witte,
4. de vennootschap naar buitenlands recht
TRESTON INSURANCE COMPANY (ARUBA) N.V.,
gevestigd te Oranjestad, Aruba,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.P. Lobé,
5. de vennootschap naar buitenlands recht
CRB SERVICES B.V.,
gevestigd te Curaçao,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.W. Witte,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DETOMA B.V.,
gevestigd te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. M.W. Witte,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/474616 / HA ZA 15-385 van
de vennootschap naar buitenlands recht
TRESTON INSURANCE COMPANY (ARUBA) N.V.,
gevestigd te Oranjestad, Aruba,
eiseres,
advocaat mr. G.P. Lobé,
tegen
1 [gedaagde 2] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
2. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats 3] ,
gedaagden,
advocaat mr. M.W. Witte.
Partijen zullen hierna HDI, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Treston, CRB en Detoma genoemd worden.
1 De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 mei 2016, waarin een comparitie van partijen is bepaald, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
het verzoek van HDI van 14 juli 2016 tot verbetering van bovenvermeld tussenvonnis ex artikel 31 Rv;
het faxbericht van mr. Witte van 19 juli 2016;
de brief van mr. Lobé van 19 juli 2016;
het faxbericht van mr. E. Zwerus namens [gedaagde 1] van 22 juli 2016;
de brief van de rechtbank van 19 september 2016, naar aanleiding van het verzoek tot verbetering van bovenvermeld tussenvonnis;
de ten behoeve van de comparitie overgelegde productie 8 van Treston;
het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2016, inclusief de daarin genoemde pleitnotities van mrs. Kalsbeek en Verhaar, Lobé, Witte en Zwerus;
de brieven van mrs. Lobé en Zwerus van 1 december 2016 respectievelijk 12 december 2016 met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De procedure in de vrijwaring
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 25 mei 2016, waarin een comparitie van partijen is bepaald, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken,
het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2016, inclusief de daarin genoemde pleitnotities van mrs. Lobé en Witte.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3 Overige processuele verwikkelingen in de hoofdzaak en de vrijwaring
In verband met het vertrek bij deze rechtbank van de voorzitter van de meervoudige kamer die het tussenvonnis van 25 mei 2016 heeft gewezen, is er een wijziging in de samenstelling van de meervoudige kamer bij de comparitie van 9 november 2016 en het onderhavige vonnis. De rechtbank blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis van 25 mei 2016 heeft overwogen en beslist, met dien verstande dat de door HDI bij brief van 14 juli 2016 gesignaleerde
(schrijf-)fouten in dat tussenvonnis als volgt worden gecorrigeerd:- voor de vestigingsplaats van CRB vermeld in de kop van het tussenvonnis dient in plaats van “Oranjestad, Aruba” te worden gelezen “Curaçao”;- in r.o. 4.25 dient voor “ [persoon 1] ” te worden gelezen “ [persoon 2] ”;- in r.o. 4.34 dient in plaats van “€ 2,5 miljoen” te worden gelezen “AWG 2,5 miljoen”;
- in r.o. 5.3 dient achter “florin” te worden gelezen “is HDI benadeeld.”;- in r.o. 5.5 dient in plaats van “CBR” te worden gelezen “CRB”;- in r.o. 5.6 dient in de zesde regel in plaats van “ [gedaagde 2] ook via CRB” te worden gelezen “ [gedaagde 3] ook via CRB”.
In het tussenvonnis van 25 mei 2016 is Detoma abusievelijk als eiseres in reconventie aangemerkt. Ook dit is in deze uitspraak gecorrigeerd.
4 De feiten in de hoofdzaak
In conventie en in reconventie
In aanvulling op de in het tussenvonnis van 25 mei 2016 vastgestelde feiten gaat de rechtbank uit van de volgende vaststaande feiten.
4.1. Een ten behoeve van de (bij tussenvonnis in r.o. 4.15 bedoelde) aanvraag van de vergunning van Treston op Aruba door [gedaagde 1] ingevuld en ondertekend formulier van de Centrale Bank van Aruba getiteld “Questionnaire for Prospective (In-) Direct Shareholders – Natural Persons of Insurance Companies” gedateerd 26 november 2007 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
1. Name, date and place of birth, nationality and address of the prospective shareholder.
[gedaagde 1]
(…)
2. Description of the prospective shareholding (name of the credit institution, participating %, the amount, number and type of shares, (special) voting rights etc.):
CONSECAS NV HAS 15 % PARTICIPATION IN NEW TRESTON
INSURANCECOMPANY NV.
[gedaagde 1] HOLDS 15,79% IN CONSECAS NV.
(…)”.
4.2. De bij tussenvonnis in r.o. 4.26 bedoelde brief van de Centrale Bank van Aruba aan HDI van 6 mei 2008 luidt voor zover hier van belang:
“(…) Further to your letter of April 7, 2008 on captioned subject, the Centrale Bank van Aruba (the Bank) - pursuant to section 22, paragraph 1 of the State Ordinance on the Supervision of the Insurance Business (AB 2002 no. 82) (SOSIB)- hereby grants HDI approval to transfer the rights and obligations from the Aruban general insurance portfolio of HDI to NTIC (Treston; opm Rb).
(…)
Note also that pursuant to section 8, paragraph 1b of the SOSIB, the Bank will revoke HDI's license upon completion of the transfer and settlement of the outstanding claims.
(…)”.
4.3. Een e-mail van [gedaagde 2] aan [persoon 3] (lid van de Raad van Commissarissen van HDI van 1 april 2002 tot 26 maart 2014) van 13 mei 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Following your letter dated May 7, 2013 I herewith like to inform you regarding the 'Involvement’ as per your request.
Concerning 'Treston' there is a 68.5 percent involvement of which I personally hold 32.5 percent of the shares. I am a member of the supervisory board. My son joined as member the supervisory board during 2012 as well.
For 'Detoma' the involvement is 100 percent with myself as sole manager. No supervisory board or similar in effect.
Trust this information is sufficient to finalize the respective issue in the annual report.
(…)”.
5 De verdere beoordeling in de hoofdzaak en de vrijwaringzaak
Toepasselijk recht
5.1. Ter comparitie hebben alle partijen desgevraagd medegedeeld dat zij met betrekking tot alle ingestelde vorderingen (zowel in de hoofdzaak, in conventie en in reconventie, als in de vrijwaringszaak) een rechtskeuze maken voor toepassing van Nederlands recht. Die rechtskeuze is toelaatbaar en de rechtbank zal derhalve Nederlands recht toepassen.
In de vrijwaringszaak
5.2. Zowel Treston als [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben ter comparitie van 9 november 2016 ingestemd met de suggestie van de rechtbank om de vrijwaringzaak aan te houden totdat in de hoofdzaak een eindvonnis is gewezen. De rechtbank zal de zaak daarom naar de parkeerrol verwijzen om desgewenst weer te worden opgebracht nadat bij eindvonnis in de hoofdzaak is beslist (of zoveel eerder of later als partijen dat wensen).
In de hoofdzaak
(voor zover het betreft [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Treston en CRB: in conventie )
5.3. De rechtbank zal de vorderingen van HDI behandelen aan de hand van de hierna te noemen kwesties die in deze procedure aan de orde zijn.
Arubaanse verzekeringsportefeuille
5.4. Aan de vorderingen jegens [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ligt primair onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW ten grondslag. Aan de vordering jegens Treston ligt onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW ten grondslag, vanwege haar betrokkenheid bij de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering, evenals aan de vordering jegens CRB, omdat zij instrumenteel is geweest bij die herverzekering.
Verjaring
5.5. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Treston beroepen zich op verjaring.
5.6. De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid (die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn) heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 oktober 2009, NJ 2012, 193, HR 9 juli 2010, NJ 2012, 194, HR 10 september 2010, NJ 2012, 195 en HR 3 december 2010 NJ 2012, 196).
5.7. De vraag is dus wanneer HDI bekend is geworden met het beweerdelijk onbehoorlijk dan wel onrechtmatig handelen en de daaruit voortvloeiende schade. Daarbij moet voorlopig uitgegaan worden van de juistheid van de stellingen aangaande het onbehoorlijk/onrechtmatig handelen; anders is er ook geen vordering die verjaard kan zijn.
5.8. Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Treston stellen – kort gezegd – dat HDI in de periode 2007/2008 reeds op de hoogte was van de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille aan Treston en de daarop volgende herverzekering. Zij stellen dat de verjaringstermijn daarom in die periode is aangevangen.
5.9. De rechtbank deelt dat standpunt niet. Bekendheid met deze handelingen betekent niet zonder meer dat de verjaringstermijn een aanvang neemt, nu de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering daarvan als zodanig niet noodzakelijkerwijs en onmiddellijk kenbaar onoorbaar waren. Het komt er in dit verband op aan of de benadeelde (HDI) ermee bekend was dat haar daarmee schade werd berokkend (HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240). De schade waarvan HDI in deze procedure vergoeding vordert, bestaat erin dat door de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering haar rol van verzekeraar (ten aanzien van die portefeuille) is gewijzigd in die van herverzekeraar, dat de verdiensten uit de herverzekering veel minder waren dan die uit de aanvankelijke verzekeringen en dat het verschil vooral terecht kwam bij Treston en CRB, in welke rechtsperso(o)n(en) [gedaagde 1] (Treston), [gedaagde 2] (Treston) en [gedaagde 3] (Treston en CRB) financiële belangen hadden.
5.10. Het overdragen van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering daarvan waardoor een deel van de verdiensten terecht is gekomen bij vennootschappen waarin [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] financiële belangen hebben, is in beginsel onrechtmatig gedrag van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] jegens HDI, zoals hierna in r.o. 5.26 tot en met 5.31 nader zal worden toegelicht. Dat kan anders zijn indien er – zoals gesteld door [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Treston en betwist door HDI – (ook) een feitelijke noodzaak was voor die overdracht en de herverzekering in die zin dat daarvoor een adequate zakelijke reden of oorzaak was, bezien vanuit de normale bedrijfsvoering van HDI en rekening houdend met haar belangen.
5.11. Als de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering daarvan zonder zo’n feitelijke noodzaak hebben plaatsgevonden, is naar het oordeel van de rechtbank het moment dat HDI bekend raakte met de belangenverstrengeling van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] - op welk moment HDI zich, in het spoor daarvan, bewust werd van het ontbreken van die zakelijke oorzaak en van de schade - bepalend voor de aanvang van de verjaringstermijn. Daarmee kreeg HDI immers de benodigde wetenschap om een vordering in te kunnen stellen tegen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
5.12. HDI stelt dat zij eerst door de e-mail van [gedaagde 2] van 13 mei 2013 (zie 4.3) op de hoogte raakte van de financiële belangen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in Treston en daarmee van bovenvermelde belangenverstrengeling. Later raakte zij ook bekend met het belang van [gedaagde 1] in Treston via Consecas.
5.13. Treston
De stelling van Treston dat – kort gezegd – voor haar positie het moment waarop HDI bekend raakte met de belangenverstrengeling van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] voor de aanvang van de verjaringstermijn niet relevant is, treft geen doel. De vorderingen jegens Treston zijn immers gebaseerd op de stelling dat zij – kort gezegd – onrechtmatig heeft geprofiteerd van de onbehoorlijke taakvervulling en/of het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en daaraan ligt – onder meer – de bedoelde belangenverstrengeling ten grondslag. De enkele omstandigheid dat deze belangenverstrengeling niet in de gevorderde verklaring voor recht is vermeld, maakt dat niet anders. In de gevorderde verklaring voor recht (inhoudende dat (onder meer) Treston uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens HDI met betrekking tot de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering), wordt immers (expliciet) verwezen naar de dagvaarding en de akte wijziging (gronden) van eis, waarin de hier bedoelde belangenverstrengeling is omschreven.
In het kader van de thans voorliggende vraag aangaande het begin van de verjaringstermijn kan het moment waarop die termijn jegens Treston is aangevangen dus niet eerder liggen dan het moment waarop de belangenverstrengeling voor HDI duidelijk werd. Dat betekent, dat als de vordering jegens [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet verjaard is, die jegens Treston dat ook niet kan zijn (van stuiting jegens wie van hen dan ook is immers, naar vast staat, geen sprake).
5.14. [gedaagde 1]
betwist de kennisname van de belangenverstrengeling door HDI op 13 mei 2013 (zie 5.12) op zich niet, maar stelt dat, in het hypothetische geval dat hij wist dat hij HDI schade zou hebben toegebracht door de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekeringsstructuur, de kennis die hij dan had en die nodig was om zichzelf aansprakelijk te stellen, aan HDI moet worden toegerekend. Hij was immers bestuurder van HDI.
5.14.1. Dit verweer treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Naar vaste jurisprudentie komt het bij de vraag of de wetenschap van een individu moet worden toegerekend aan een rechtspersoon erop aan, of deze wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon (zie onder meer HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7344). Het gaat dan echter steeds om de toerekening aan die rechtspersoon in de verhouding van die rechtspersoon met derden.
In het onderhavige geval betreft het niet de relatie van de rechtspersoon met derden maar de relatie tussen de bestuurder/commissaris en de rechtspersoon zelf. In dat geval is essentieel dat de belangenverstrengeling van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en het (hier aangenomen) ontbreken van een feitelijke noodzaak voor de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering (daarop wordt hierna teruggekomen) door het bestuur dan wel de commissaris voor de rechtspersoon is verheimelijkt. Reeds om die reden komt aan hen geen beroep toe op het, al dan niet in het kader van de verjaring, toerekenen van hun kennis aan de rechtspersoon. De door [gedaagde 1] bepleite opvatting zou aan elke vorm van aansprakelijkheid van bestuurders/commissarissen jegens de rechtspersoon in de weg staan en is derhalve (reeds daarom) onjuist.
5.15. [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] betwisten het door HDI gestelde (zie 5.12) evenmin, maar stellen dat HDI de ultimate beneficial owners (hierna: ubo’s) van Treston via de registers had kunnen achterhalen.
5.15.1. Ook dit verweer wordt verworpen. Zoals reeds is overwogen onder 5.11 gaat het om de daadwerkelijke bekendheid met de belangenverstrengeling. Nu dit door geen van de gedaagde partijen (gemotiveerd) is weersproken, gaat de rechtbank er vanuit dat HDI eerst door de e-mail van [gedaagde 2] van 13 mei 2013 daadwerkelijk bekend is geworden met de belangenverstrengeling van (in ieder geval) [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en later ook met die van [gedaagde 1] .
5.16. Uit het voorgaande volgt dat de verjaringstermijn van de vorderingen van HDI jegens [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Treston niet eerder is aangevangen dan in mei 2013. Dat betekent dat deze vorderingen op het moment van dagvaarding op 25 juni 2014 nog niet waren verjaard.
5.17. Op grond van het voorgaande worden de diverse beroepen op verjaring verworpen.
CRB
5.18. De rechtbank laat op dit punt de positie van CRB buiten beschouwing. Bij conclusie van dupliek van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , CRB en Detoma is weliswaar aangevoerd dat gedaagden hun weren ten aanzien van de verjaring handhaven, maar CRB heeft geen zelfstandig beroep op verjaring van de vordering tegen haar gedaan.
Décharge
5.19. [gedaagde 1] stelt dat de algemene vergadering van aandeelhouders van HDI (hierna: de ava) aan de raad van bestuur décharge heeft verleend over de jaren 2001 tot en met 2011. Als gevolg hiervan is [gedaagde 1] ontslagen uit zijn aansprakelijkheid voor het gevoerde beleid over die jaren jegens de vennootschap. [gedaagde 1] kan dus niet meer worden aangesproken voor de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille aan Treston en de daarmee gepaard gaande herverzekering.
5.20. Ook [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat de algemene vergadering van aandeelhouders hen algehele décharge heeft verleend, nadat zij hun bestuurstaken hadden neergelegd.
5.21. Naar het oordeel van de rechtbank staat de décharge van zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 3] ( [gedaagde 2] was vanaf 2005 geen bestuurder meer) aan een eventuele aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW niet in de weg. Vast staat immers dat de ava niet op de hoogte was van de (indirecte) persoonlijke financiële belangen van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] in Treston en naar vaste jurisprudentie strekt een verleende décharge zich niet uit tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken en evenmin anderszins aan de ava zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 en HR 25 juni 2010, NJ 2010, 373).
Aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW
5.22. HDI stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurders en [gedaagde 2] zijn taak als commissaris met de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering daarvan onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW.
5.23. Bij de beoordeling van deze vordering komt het aan op de tekst van artikel 2:9 BW zoals deze luidde voor 1 januari 2013, ten tijde van de aan de bestuurders ( [gedaagde 1] en [gedaagde 3] ) en commissaris ( [gedaagde 2] ) verweten gedragingen. Deze tekst luidde aldus: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen ervan af te wenden.”
5.24. Van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder of commissaris als bedoeld in artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 2:149 BW en van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de bestuurder of commissaris jegens de vennootschap, is eerst sprake indien in de taakuitoefening onmiskenbaar wordt tekortgekomen, dat wil zeggen wanneer geen redelijk denkend bestuurder of commissaris – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben als de in geding zijnde bestuurder of commissaris. Aldus moet hem van de verweten gedraging een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Of dat het geval is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult (vgl. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, Staleman/Van de Ven).
5.25. Artikel 2:9 BW gaat uit van hoofdelijke aansprakelijkheid van ieder van de bestuurders voor een tekortkoming door een of meerderen van hen in de vervulling van de bestuurstaak. Een eventuele taakverdeling tussen bestuurders (waarop [gedaagde 1] zich beroept) doet hier niet aan af. (Wel kan een dergelijke verdeling van belang zijn voor de beoordeling van een door een individuele bestuurder gedaan beroep op disculpatie; daarop wordt hierna onder 5.32.5 en 5.32.6 teruggekomen)
5.26. De feiten in r.o. 4.8 tot en met 4.33 van het tussenvonnis en in r.o. 4.1 tot en met 4.3 van het onderhavige vonnis kunnen tot geen andere conclusie leiden dan dat [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] ieder een rol hebben gespeeld bij de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille door HDI voor AWG 1,00 aan Treston, de lening van HDI aan Treston van AWG 1,25 miljoen om Treston het benodigde maatschappelijk kapitaal te verschaffen (zie 4.21 van het tussenvonnis) en de herverzekering van die portefeuille bij HDI via CRB, opdat de rol van HDI als verzekeraar van de Arubaanse verzekeringsportefeuille veranderde in die van herverzekeraar. Dit geheel zal hierna (ook) worden aangeduid als de herverzekeringsconstructie.
5.27. Niet in geschil is dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bij het opzetten van de herverzekeringsconstructie (indirect) een (voor wat betreft [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zeer significant) financieel belang hadden. Uit de vaststaande feiten kan voorts worden afgeleid dat zij deze belangen(-verstrengeling) bewust voor HDI hebben verheimelijkt. In beginsel levert dit een onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder of als commissaris op. Dat kan echter anders zijn indien er voor HDI (ook) een feitelijke noodzaak als hiervoor omschreven bestond voor deze wijziging van de rol van HDI van verzekeraar in die van herverzekeraar.
5.27.1. Treston stelt dat als gevolg van gewijzigde Arubaanse wetgeving verzekeraars die actief waren op Aruba (zoals HDI) volledig inzicht moesten gaan verschaffen over hun uiteindelijke economisch belanghebbenden (ubo’s). HDI en (met name) haar moedermaatschappij Talanx AG waren echter niet bereid deze openheid te verschaffen en om die reden wilden zij hun verzekeringsactiviteiten in Aruba beëindigen. HDI voert daartegen aan dat het publiekelijk bekend was, zeker in de verzekeringsbranche, dat Talanx AG haar moedermaatschappij is en dat zij geen reden had om dat verborgen te houden. Dat verweer gaat langs de kern heen, nu niet het noemen van Talanx AG, maar de ubo(’s) van Talanx AG (wie daarmee dan ook bedoeld wordt/worden) volgens Treston op bezwaren zou hebben gestuit. Toch baat dat Treston niet. Treston heeft haar standpunt immers niet geconcretiseerd en onderbouwd. Zij heeft geen stukken ter onderbouwing van haar standpunt overgelegd, zoals correspondentie waaruit blijkt dat de – gestelde – gewijzigde Arubaanse ubo-wetgeving een rol speelde in het proces van de herverzekeringsconstructie. Zij verwijst slechts naar een andere verzekeraar, Elvia, die om haar moverende redenen haar ubo’s niet wenste te noemen, voor wie een soortgelijke voorziening via een herverzekeringsconstructie zou zijn getroffen. Gesteld noch gebleken is echter dat de situaties en strategieën van HDI en Elvia vergelijkbaar waren. Dat Treston meende en waarom zij in redelijkheid kon menen dat een dergelijk bezwaar ook bij HDI een rol speelde, blijft onduidelijk. Uit de feiten blijken juist volstrekt andere redenen voor de constructie. Tegen die achtergrond moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat er geen noodzaak voor de herverzekeringsconstructie was gelegen in gewijzigde Arubaanse wetgeving.
5.27.2. Die noodzaak is naar het oordeel van de rechtbank evenmin gelegen in – zoals [gedaagde 1] stelt – een dreiging van de Centrale Bank van Aruba om de vergunning van HDI op Aruba in te trekken. HDI betwist het bestaan van een dergelijk voornemen en [gedaagde 1] heeft zijn standpunt niet nader onderbouwd. Als daadwerkelijk sprake was geweest van een voornemen van de Centrale Bank van Aruba (hierna ook: CBA) om de vergunning van HDI in te trekken, dan had het voor de hand gelegen dat daarover correspondentie was gevoerd en dat die correspondentie in het onderhavige geschil was overgelegd. Dat is niet gebeurd.
Weliswaar heeft de Centrale Bank van Aruba de aan HDI verleende vergunning op 18 september 2009 ingetrokken (zie r.o. 4.30 tussenvonnis), maar die intrekking was blijkens de brief van de Centrale Bank van Aruba van 6 mei 2008 (zie r.o. 4.2) het gevolg van het beëindigen van het aanbieden van schadeverzekeringen op Aruba door HDI, en kan daarvan dus niet als oorzaak worden aangemerkt.
5.27.3. Tot slot kan ook het door [gedaagde 2] , [gedaagde 3] alsook [gedaagde 1] gestelde voornemen van [persoon 4] om zelf een verzekeringsmaatschappij op te richten en de aan hem gelieerde klanten – aangeduid als de Arubaanse verzekeringsportefeuille – bij HDI weg te halen en bij zijn eigen verzekeringsmaatschappij onder te brengen, niet als oorzaak voor de herverzekeringsconstructie worden aangemerkt. [persoon 4] was immers niet in staat om zelfstandig een verzekeringsmaatschappij op te richten. Vaststaat dat Treston uitsluitend een vergunning van de CBA kreeg en als verzekeraar op Aruba kon gaan optreden, doordat HDI leningen aan haar verstrekte en als herverzekeraar voor haar is gaan optreden.
5.27.4. Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu van een andere noodzaak of legitieme, zakelijke oorzaak niet is gebleken, komt de rechtbank tot de conclusie dat er voor HDI geen zakelijke reden of feitelijke noodzaak bestond voor de herverzekeringsconstructie.
5.28. Gelet daarop en gelet op de persoonlijke belangen van [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] in Treston, hadden [gedaagde 1] en [gedaagde 3] als bestuurders van HDI naar het oordeel van de rechtbank de (gehele) raad van commissarissen op de hoogte moeten stellen van hun belang in Treston en goedkeuring moeten vragen voor de overdracht en de herverzekering. Het lag op de weg van [gedaagde 2] als commissaris om erop toe te zien dat zij dat zouden doen. Vaststaat dat [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] dat niet hebben gedaan.
Aan die verplichting, en de tekortkoming op dat punt, doet niet af dat niet vast staat wat er vervolgens zou zijn gebeurd. Aannemelijk is dat de bestuurder/commissaris die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, nimmer toestemming zou geven voor een voor HDI nadelige herverzekeringsconstructie waartoe geen zakelijke reden of feitelijke noodzaak bestond.
5.29. Uit de omstandigheid dat de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering zonder zakelijke reden of feitelijke noodzaak hebben plaatsgevonden, vloeit voort dat de benadeling van HDI hierdoor onnodig was. Dat sprake was van benadeling is voldoende aannemelijk. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben immers niet betwist dat een herverzekeraar in het algemeen minder aan een polis verdient dan een verzekeraar. Vast staat bovendien dat HDI voor de overdracht van haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de Arubaanse portefeuille niet is gecompenseerd. De Arubaanse portefeuille is namelijk overgedragen voor een bedrag van AWG 1,00, hetgeen als symbolische verkoopprijs moet worden beschouwd. De vraag in hoeverre HDI is benadeeld, is pas aan de orde bij de beoordeling van de hoogte van de schade en dus in de (eventuele) schadestaatprocedure en hierna, bij de beoordeling van het gevorderde voorschot.
5.30. De stelling - van onder meer Treston - dat aan de Arubaanse verzekeringsportefeuille voor HDI geen waarde toekomt omdat het klantenbestand aan verzekeringnemers en kandidaat-verzekeringnemers aan wie [persoon 4] op Aruba verzekeringen van HDI verkocht, toebehoorde aan [persoon 4] als tussenpersoon, snijdt geen hout.
Uit de toepasselijke regelgeving vloeit voort, dat aan de tussenpersoon [persoon 4] in de verhouding tot HDI als verzekeraar inderdaad een portefeuillerecht toekomt (art. 4:103 Wft), dat hij en niet HDI onder bepaalde voorwaarden aan een ander kan overdragen. Dat is echter niet de verzekeringsportefeuille die wordt bedoeld in art. 3:114 Wft en die HDI (als risicodrager) aan Treston (als opvolgend risicodrager) heeft overgedragen. Dat die laatste verzekeringsportefeuille geen waarde vertegenwoordigt is niet gebleken en gelet op de premie-inkomsten uit de polissen die van die portefeuille deel uitmaakten hoogst onaannemelijk. Het verweer van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dat (individuele) verzekeringnemers na afloop van de looptijd van een polis naar een andere verzekeraar zouden kunnen gaan en de portefeuille daarom geen waarde had, snijdt geen hout, alleen al omdat - zoals HDI stelt - de praktijk uit wijst dat dit 'verloop' laag was en er jaarlijks ook nieuwe verzekeringnemers bij kwamen (en dus redelijkerwijs ook in de toekomst zouden komen), hetgeen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet nader (gemotiveerd) hebben weersproken.
De hoogte van die waarde kan in de schadestaatprocedure worden bepaald.
5.31. Het voorgaande leidt naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurder en [gedaagde 2] zijn taak als commissaris onbehoorlijk hebben vervuld en dat hen daarvan een ernstig verwijt treft nu zij zichzelf (en elkaar) daardoor welbewust ten koste van HDI hebben verrijkt.
[gedaagde 1]
5.32. Met betrekking tot de door [gedaagde 1] gevoerde verweren die tot individuele disculpatie zouden kunnen leiden, oordeelt de rechtbank als volgt.
5.32.1. De rechtbank stelt voorop dat disculpatie alleen mogelijk is als de betreffende bestuurder gezien de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
5.32.2. Gelet hierop disculpeert de omstandigheid dat tijdens het bestuur van [gedaagde 1] HDI verscheidene successen heeft geboekt en zelfs zeer positieve resultaten heeft behaald en de nettowinst van HDI aanzienlijk is gestegen, hem niet, nu deze geen verband houdt met het hem ter zake van de herverzekeringsconstructie te maken ernstige verwijt.
5.32.3. Ook de omstandigheid dat de raad van commissarissen [gedaagde 1] in april 2012 een bonus van € 140.000,00 bruto heeft toegekend, doet niet af aan (de ernst van) het verwijt dat aan [gedaagde 1] kan worden gemaakt. Deze bonus is hem bovendien toegekend voordat HDI bekend werd met de hem thans verweten gedragingen.
5.32.4. [gedaagde 1] stelt dat de oprichting van Treston Holding en Treston buiten hem om zijn gegaan en dat hij daarom niet bekend was met zijn deelneming in Treston. Dat kan naar het oordeel van de rechtbank niet juist zijn. Uit de onweersproken inhoud van het hierboven onder 4.1 vermelde formulier blijkt immers dat [gedaagde 1] op 26 november 2007, derhalve vóór de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille aan Treston tegenover de Centrale Bank van Aruba heeft verklaard dat Consecas 15% van de aandelen in Treston houdt en dat hij zelf 15,79% van de aandelen in Consecas houdt.
5.32.5. [gedaagde 1] beroept zich voorts op de portefeuilleverdeling binnen het bestuur van HDI. Hij stelt dat de Arubaanse verzekeringsportefeuille tot het takenpakket van [gedaagde 3] behoorde. De plannen voor de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering kwamen uit de koker van [gedaagde 3] en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] had de leiding bij de overdracht van de verzekeringsportefeuille. Voor [gedaagde 1] was er geen aanleiding om te twijfelen aan de van [gedaagde 3] afkomstige informatie.
5.32.6. Zoals hierboven reeds is overwogen onder 5.25 en 5.32.1 kan een taakverdeling binnen het bestuur relevant zijn voor de vraag of een individuele bestuurder aansprakelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank komt [gedaagde 1] in dit geval echter geen beroep op deze portefeuilleverdeling toe. Uit de onder 4.8 en 4.9 van het tussenvonnis vermelde e-mails blijkt immers dat [gedaagde 1] op de hoogte werd gehouden van de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille aan Treston en de herverzekering. Verder blijkt uit de onder 4.13 en 4.26 van het tussenvonnis vermelde brieven dat [gedaagde 1] namens HDI communiceerde met de Centrale Bank van Aruba over de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille van HDI. Daarnaast zijn de MoU (zie 4.14 van het tussenvonnis) en Overdrachtsovereenkomst van 7 april 2008 (zie 4.25 van het tussenvonnis) (mede) door [gedaagde 1] namens HDI ondertekend. [gedaagde 1] had aldus een actieve rol in de overdracht van Arubaanse verzekeringsportefeuille aan Treston en de daarmee samenhangende herverzekering. Van [gedaagde 1] had dan ook verwacht mogen worden dat hij nader onderzoek had verricht naar de beweerdelijk door [gedaagde 3] aan hem opgegeven reden van de overdracht, zeker nu hij via Consecas indirect een belang in Treston zou krijgen en wist dat [gedaagde 3] en ook [gedaagde 2] daarin ook een (aanzienlijk) belang hadden. In dat licht kan de omstandigheid dat, zo dat al vast zou komen te staan, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] [gedaagde 1] hebben gebruikt en hem opzettelijk van incorrecte informatie hebben voorzien, niet aan HDI worden tegengeworpen. Die omstandigheid zou een rol kunnen spelen tussen [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] onderling, maar die onderlinge aansprakelijkheid dan wel draagplicht is in de onderhavige procedure niet aan de orde.
5.32.7. Tegen de achtergrond van het voorgaande bestaat er geen grond voor een succesvol beroep op individuele disculpatie door [gedaagde 1] via de band van artikel 2:9 BW.
[gedaagde 3]
5.33. Gelet op het onder 5.32.1 weergegeven toetsingskader leidt de door [gedaagde 3] aangevoerde omstandigheid dat hem geen verbod op deelnemingen was opgelegd door HDI uit hoofde van zijn dienstverband en als bestuurder, naar het oordeel van de rechtbank niet tot individuele disculpatie. Zijn positie bracht voorts mee dat hij vóór alles het belang van HDI behoorde te dienen, de welbewuste verrijking van zichzelf ten koste van HDI staat daar haaks op.
5.33.1. Nu [gedaagde 3] voor het overige geen redenen ter disculpatie heeft aangevoerd, is er ook geen grond voor een succesvol beroep op individuele disculpatie door [gedaagde 3] .
[gedaagde 2]
5.34. Het voorgaande geldt ook met betrekking tot het door [gedaagde 2] gevoerde verweer dat hem bij zijn afscheid als bestuurder op 31 december 2004 geen strobreed in de weg is gelegd om zich op de vrije markt te begeven. Dat [gedaagde 2] geen belemmering zag om (indirect) een belang in Treston te nemen disculpeert hem niet. Voor [gedaagde 2] geldt dat zijn positie meebracht dat hij erop diende toe te zien dat vóór alles het belang van HDI zou worden gediend, zijn welbewuste verrijking van zichzelf ten koste van HDI staat daar haaks op.
5.34.1. Het verweer dat [gedaagde 2] er niet op uit was om HDI te schaden, treft evenmin doel. De ernstig verwijt maatstaf in de zin van artikel 2:9 BW (in verbinding met artikel 2:149 BW) is immers een objectieve maatstaf. Subjectieve kwade trouw of opzet tot benadeling bij – in dit geval – de commissaris is niet vereist om een ernstig verwijt te kunnen aannemen.
5.34.2. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook aan de zijde van [gedaagde 2] geen sprake is van feiten of omstandigheden die maken dat een beroep op individuele disculpatie dient te slagen.
5.35. Al het bovenstaande in aanmerking nemende komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] elk aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen in de vervulling van hun taken als bestuurder respectievelijk commissaris met betrekking tot de herverzekeringsconstructie.
Aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW
Treston
5.36. HDI stelt daarnaast Treston hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die HDI heeft geleden als gevolg van het onbehoorlijk bestuur respectievelijk toezicht van [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] , doordat – zoals HDI stelt en Treston betwist – Treston onrechtmatig jegens HDI heeft gehandeld door – kort gezegd – te profiteren van deze onbehoorlijke taakvervulling.
5.37. Het profiteren van de schending van artikel 2:9 BW door [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] kan onrechtmatig zijn jegens de door de onbehoorlijke taakvervulling benadeelde partij (HDI). Dit is krachtens vaste jurisprudentie uitsluitend het geval als zich bijkomende omstandigheden voordoen (zie o.a. HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084). Deze situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank hier voor.Treston is een rechtspersoon en kan derhalve enkel door middel van natuurlijke personen aan het rechtsverkeer deelnemen. De rechtbank is van oordeel dat het bij de vraag of Treston onrechtmatig heeft geprofiteerd van bovenbedoelde onbehoorlijke taakvervulling, aankomt op de toerekening aan deze rechtspersoon van kennis die aanwezig was bij de natuurlijke personen die bij haar betrokken waren als oprichter en/of beleidsbepaler en als ubo.
5.37.1. Uit de onder de feiten weergegeven (e-mail)correspondentie kan worden afgeleid dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] feitelijk een actieve rol hebben gehad bij de oprichting van Treston (zie 4.10, 4.11, 4.12, 4.20 en 4.22 van het tussenvonnis) en de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille van HDI aan Treston en de herverzekering (zie 4.8, 4.9 en 4.17 van het tussenvonnis). Vaststaat voorts dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] na de oprichting van Treston samen (indirect) de meerderheid van de aandelen in Treston hadden (zie 4.16 van het tussenvonnis). Daarnaast is aannemelijk dat – zoals HDI stelt – [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zich bemoeiden met de feitelijke gang van zaken binnen Treston. Vaststaat immers dat [gedaagde 2] naast indirect houder van een significant deel van de aandelen, supervisory director bij Treston was. Ten aanzien van [gedaagde 3] kan uit de verklaringen van [persoon 5] , [persoon 4] (bestuurders van Treston) en [persoon 6] (commissaris bij Treston) tegenover de FIOD worden afgeleid dat [gedaagde 3] feitelijk beleidsbepaler binnen Treston was. Treston heeft dit niet betwist en heeft erkend dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] invloedrijk waren binnen Treston.
5.37.2. De bovenvermelde omstandigheden leiden naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat de wetenschap van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] van hun onbehoorlijke taakvervulling bij HDI in het maatschappelijk verkeer en dus jegens HDI heeft te gelden als kennis van Treston. De vraag of [persoon 4] en/of [persoon 5] van de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op de hoogte waren, dan wel reden hadden om te twijfelen aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] , kan daarmee in het midden blijven. In de onderhavige procedure gaat het immers om de verhouding tussen HDI en Treston. De wetenschap van [persoon 4] en/of [persoon 5] komt mogelijk aan de orde in de vrijwaringsprocedure tussen Treston enerzijds en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] anderzijds.
5.37.3. Treston deed dan ook waartoe zij was opgericht, namelijk om gebruikmakend van de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (door de herverzekeringsconstructie) als verzekeraar te gaan optreden. Treston heeft aldus bewust van de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bij HDI geprofiteerd. Treston moet daarbij hebben geweten dat van een noodzaak tot die herverzekeringsconstructie geen sprake was en dat HDI door bedoelde constructie benadeeld werd. Dit is in de gegeven omstandigheden onrechtmatig en Treston is uit dien hoofde aansprakelijk voor de daardoor door HDI geleden schade.
CRB
5.38. HDI stelt dat CRB betrokken althans instrumenteel is geweest bij de herverzekering en daarmee onrechtmatig jegens HDI heeft gehandeld.
5.39. Ook ten aanzien van de vraag of CRB onrechtmatig jegens HDI heeft gehandeld, komt het naar het oordeel van de rechtbank aan op de toerekening aan deze rechtspersoon van kennis die aanwezig was bij de natuurlijke personen die bij haar betrokken waren als beleidsbepaler en/of ubo.
5.40. [gedaagde 3] was sinds 1 januari 2012 de ubo van CRB. Uit de onder de feiten weergegeven (e-mail)correspondentie kan worden afgeleid dat reeds vóór de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille aan Treston en de herverzekering [gedaagde 3] zich bemoeide met de feitelijke gang van zaken bij CRB (zie 4.18, 4.19 en 4.24 van het tussenvonnis). Voorts heeft CRB niet betwist dat de verdiensten van CRB – zoals HDI stelt – door [gedaagde 3] via een consultancyovereenkomst zijn gesluisd naar Palmerswaerdt Investments NV. Evenmin is betwist dat [gedaagde 3] ten tijde van de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille aan Treston en de herverzekering een belang had in Palmerswaerdt. [gedaagde 3] voerde in deze, blijkens de hiervoor in het tussenvonnis bedoelde mails van december 2007 (4.18 en 4.19 van het tussenvonnis) de regie.
5.41. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de wetenschap van [gedaagde 3] van zijn onbehoorlijke taakvervulling bij HDI in het maatschappelijk verkeer jegens HDI heeft te gelden als kennis van CRB. Nu het herverzekeren van Treston bij HDI als hierboven onder 5.27.4 overwogen onnodig was en als onderdeel van de herverzekeringsconstructie (zie 5.26) deel uitmaakte van een vooropgezet plan, heeft CRB door te bemiddelen bij die herverzekering bewust geprofiteerd van de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bij HDI. CRB moet daarbij hebben geweten dat HDI door de constructie werd benadeeld. Dit is in de gegeven omstandigheden onrechtmatig en CRB is uit dien hoofde aansprakelijk voor de daardoor door HDI geleden schade. De vraag in hoeverre HDI schade leed doordat onnodig commissie aan CRB is betaald, komt aan de orde bij de beoordeling van de hoogte van de schade.
5.42. De omstandigheid dat het in de (her)verzekeringsbranche gebruikelijk is dat een herverzekeringsmakelaar optreedt als tussenpersoon tussen de verzekeraar en de herverzekeraar, komt aan de orde bij de beoordeling van de vraag of HDI schade leed met betrekking tot de – bemiddeling van CRB bij – herverzekering door HDI bij Swisse re in plaats van het voormalige herverzekeringsprogramma van HDI binnen de Talanx-groep. HDI heeft niet betwist dat die herverzekeringen ook via een (in-group) broker liepen. Voor toewijzing van schadevergoeding wegens de enkele omstandigheid dat HDI commissie aan CRB heeft betaald voor die herverzekering bestaat dan ook thans geen althans onvoldoende grondslag.
Slotsom
5.43. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Treston aansprakelijk zijn jegens HDI uit hoofde van onbehoorlijk bestuur ( [gedaagde 1] en [gedaagde 3] ) respectievelijk onbehoorlijk toezicht als commissaris ( [gedaagde 2] ) en onrechtmatige daad (Treston) met betrekking tot de herverzekeringsconstructie. Op grond van artikel 6:102 lid 1 BW betreft dit hoofdelijke aansprakelijkheid. Op [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Treston rust immers een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade. Daarnaast is CRB (hoofdelijk, samen met [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Treston) jegens HDI aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad voor de schade die HDI lijdt als gevolg van de herverzekering.
Schade
5.44. Hoewel tussen partijen een uitvoerig debat is gevoerd over de omvang van de schade, is naar het oordeel van de rechtbank het juiste bedrag aan schadevergoeding op dit moment niet vast te stellen. Zoals hiervoor reeds is overwogen moet er van worden uitgegaan dat HDI door de herverzekeringsconstructie is benadeeld. Daarmee is de mogelijkheid van de schade aannemelijk, hetgeen noodzakelijk maar ook voldoende is voor de door HDI gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure. In die procedure kan het schadedebat in volle omvang worden gevoerd.
5.45. Het door HDI gevorderde voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding acht de rechtbank niet toewijsbaar. Gelet op het uiteenlopen van de stellingen van partijen over en weer over de omvang van de schade valt, zoals hierboven reeds is overwogen, op dit moment geen begroting van de schade te maken die erop neer komt dat tenminste schade ter hoogte van het gevorderde voorschot is geleden. Bovendien heeft HDI haar belang bij het gevorderde voorschot onvoldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat zij de gelegde beslagen (op die beslagen wordt hierna in reconventie teruggekomen) wil uitwinnen is onvoldoende. Datzelfde geldt voor de ‘uitstraling’ die van de veroordeling tot betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding uit gaat.
Mesa Vista
Verjaring
5.46. Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat de vordering van HDI met betrekking tot Mesa Vista, primair ingesteld uit hoofde van artikel 2:9 BW, is verjaard. HDI betwist dat deze vordering is verjaard.
5.46.1. Ook voor de beoordeling van de vraag of de vordering met betrekking tot Mesa Vista is verjaard geldt het onder 5.6 vermelde toetsingskader.
5.46.2. De schade waarvoor HDI [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aansprakelijk stelt, bestaat hieruit dat – kort gezegd – Mesa Vista door een door [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] opgezette constructie voor een te hoge prijs is aangeschaft door HDI en dat [gedaagde 2] zich, in samenwerking met [gedaagde 1] en [gedaagde 3] , de geconstrueerde waardevermeerdering heeft toegeëigend. Als er van uit wordt gegaan dat [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hiermee hun taken als bestuurder respectievelijk commissaris onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, is voor de aanvang van de verjaringstermijn van belang wanneer HDI bekend werd met de hiervoor vermelde constructie.
5.47. HDI stelt dat zij pas na het ontslag van [gedaagde 1] in 2013 op de hoogte raakte van de door [gedaagde 2] , [gedaagde 1] en [gedaagde 3] opgezette constructie met betrekking tot Mesa Vista.
[gedaagde 1]
5.48. betwist dit op zich niet, maar stelt dat de aanschaf van Mesa Vista door HDI is terug te vinden in de jaarrekening. Daarnaast waren diverse functionarissen binnen HDI ermee bekend dat Mesa Vista in eigendom toebehoorde aan HDI.
5.48.1. Tegen de achtergrond van hetgeen onder 5.46.2 is overwogen, treffen deze stellingen van [gedaagde 1] geen doel. Het gaat er om wanneer HDI bekend werd met de hierboven bedoelde constructie, immers pas toen kon HDI ermee bekend zijn dat zij vanwege die constructie schade leed.
5.48.2. [gedaagde 1] stelt voorts dat, in het hypothetische geval dat hij zou hebben geweten dat hij HDI schade had toegebracht door de Mesa Vista-transactie, die bij hem aanwezige kennis, die nodig was om zichzelf aansprakelijk te stellen, aan HDI moet worden toegerekend, omdat hij destijds haar bestuurder was.
5.48.3. Naar het oordeel van de rechtbank treft dit verweer geen doel.
Voor de vraag of kennis van een bestuurder aan de vennootschap kan worden toegerekend is relevant dat het hier niet een relatie van de rechtspersoon met derden betreft maar de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon zelf. Uit de stellingen van [gedaagde 1] volgt dat hij ten tijde van de overdracht van Mesa Vista aan HDI op 31 oktober 2006 er van op de hoogte was dat die woning in eigendom toebehoorde aan [gedaagde 2] . [gedaagde 1] heeft immers bij conclusie van dupliek aangevoerd dat hij aanvankelijk in de veronderstelling verkeerde dat Mesa Vista reeds eigendom van HDI was en dat [gedaagde 2] hem in 2006 opdracht heeft gegeven om Mesa Vista te laten aankopen door HDI. Uit de onder 4.37 van het tussenvonnis vermelde notitie van [gedaagde 1] blijkt voorts dat [gedaagde 1] wist dat de hele constructie in feite was gericht op bevoordeling van [gedaagde 2] en dat dit voor HDI verheimelijkt moest worden door het tussenschuiven van [persoon 7] (zie 4.36 van het tussenvonnis). Een bestuurder die informatie verheimelijkt voor de rechtspersoon kan zich jegens die rechtspersoon niet verweren met een beroep op toerekening van zijn eigen kennis van die informatie aan die rechtspersoon. Hij houdt die kennis immers voor de rechtspersoon verborgen en handelt in zoverre opzettelijk niet namens haar. Reeds om die reden komt aan [gedaagde 1] geen beroep toe op het toerekenen van zijn kennis (en die van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ) aan de rechtspersoon. Ook hier geldt dat de door [gedaagde 1] bepleite opvatting aan elke vorm van aansprakelijkheid van bestuurders/commissarissen jegens de rechtspersoon in de weg zou staan en dus onjuist is.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3]
5.49. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] betwisten het door HDI gestelde (zie 5.47) evenmin, maar stellen dat de woning Mesa Vista al sinds 2005 in de boeken van HDI stond in de vorm van een lening aan [gedaagde 2] en vanaf 2006 onder de noemer onroerende zaken. De accountant van HDI heeft hiertegen nooit bezwaar gemaakt.
Ook dit verweer wordt verworpen gelet op hetgeen onder 5.46.2 is overwogen. Het gaat er om wanneer HDI bekend werd met de hierboven bedoelde constructie en dus met haar schade.
[gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
5.50. Uit het voorgaande volgt dat de verjaringstermijn van de vordering van HDI met betrekking tot Mesa Vista niet eerder is aangevangen dan ná het ontslag van [gedaagde 1] op 1 maart 2013. Dat betekent dat deze vordering op het moment van dagvaarding op 25 juni 2014 nog niet verjaard was. De diverse beroepen op verjaring worden daarom verworpen.
Décharge
5.51. Ook met betrekking tot Mesa Vista staat de aan [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] verleende décharge aan een eventuele aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW niet in de weg. Onbetwist staat immers vast dat de ava niet op de hoogte was van de hierboven bedoelde constructie met betrekking tot Mesa Vista. Zoals reeds is overwogen onder 5.21 strekt een verleende décharge zich niet uit tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken en evenmin anderszins aan de ava zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.
Aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW
5.52. HDI stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hun taak als bestuurder en [gedaagde 2] zijn taak als commissaris met de aanschaf van Mesa Vista door HDI onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW.
5.53. Ook voor de beoordeling van deze vordering geldt het onder 5.23 en 5.24 vermelde toetsingskader.
5.54. Zoals hiervoor reeds is overwogen was [gedaagde 1] er ten tijde van de overdracht van Mesa Vista aan HDI op 31 oktober 2006 van op de hoogte dat die woning in eigendom toebehoorde aan [gedaagde 2] en wist [gedaagde 1] dat de hele constructie in feite was gericht op bevoordeling van [gedaagde 2] en dat dit voor HDI verheimelijkt moest worden door het tussenschuiven van [persoon 7] .
Vaststaat voorts dat [gedaagde 1] geen goedkeuring (aan de RvC) heeft gevraagd voor de aankoop van Mesa Vista door HDI, terwijl dat gelet op het bovenstaande wel in de rede had gelegen.
[gedaagde 3] heeft zijn vader al in 2002 bij de aankoop van dit pand vertegenwoordigd en wist dat HDI die aankoop had gefinancierd. De onder 4.37 van het tussenvonnis genoemde notitie van [gedaagde 1] is gericht aan [gedaagde 3] . Uit deze notitie blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat de Mesa Vista-transactie een bevoordeling van [gedaagde 2] was en dat dit voor HDI verheimelijkt moest worden via het tussenschuiven van [persoon 7] , zodat dit ook voor [gedaagde 3] duidelijk moet zijn geweest. Vaststaat dat [gedaagde 3] ten tijde van de overdracht van Mesa Vista aan HDI bestuurder van HDI was. Hoewel [gedaagde 3] in zijn rol van bestuurder van HDI geen actieve rol bij die overdracht had, lag het, gelet op het voorgaande, op zijn weg om maatregelen te treffen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 3] dat heeft gedaan.
[gedaagde 2] tenslotte was zelf betrokken bij de constructie en heeft daarvan ook de voordelen genoten. Ook hij was op de hoogte en heeft als commissaris geen maatregelen getroffen om HDI (de ava dan wel de andere leden van de raad van commissarissen) te informeren maar juist meegewerkt aan het verborgen houden.
5.55. Voldoende aannemelijk is dat HDI door bovenvermelde constructie – die gericht was op bevoordeling van [gedaagde 2] – is benadeeld. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de bestuurder/commissaris die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, zich zou hebben onthouden van de aan [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] verweten gedragingen met betrekking tot Mesa Vista, dan wel zou hebben ingegrepen waar ingrijpen geboden was om deze benadeling van HDI en bevoordeling van [gedaagde 2] te voorkomen.
5.56. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [gedaagde 1] , [gedaagde 3] hun taak als bestuurder en [gedaagde 2] zijn taak als commissaris onbehoorlijk hebben vervuld en dat elk van hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
[gedaagde 1]
5.57. Met betrekking tot de door [gedaagde 1] gevoerde verweren die tot individuele disculpatie zouden kunnen leiden, oordeelt de rechtbank als volgt.
5.57.1. Zoals hiervoor reeds is overwogen met betrekking tot de Arubaanse verzekeringsportefeuille, is disculpatie alleen mogelijk als de betreffende bestuurder gezien de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
5.57.2. Gelet daarop disculpeert de omstandigheid dat de Mesa Vista-transactie het initiatief van [gedaagde 2] was en dat [gedaagde 2] [gedaagde 1] heeft opgedragen Mesa Vista namens HDI aan te kopen, [gedaagde 1] niet. [gedaagde 1] had een actieve rol in de Mesa Vista-transactie: hij trad namens HDI op bij de levering (zie 4.36 van het tussenvonnis). Datzelfde geldt voor de stelling dat [gedaagde 1] zijn baan zou verliezen, indien hij niet zou voldoen aan de opdracht van [gedaagde 2] en dat hij geen persoonlijk (financieel) belang bij de transactie had. Wat er zij van deze stellingen, met de taakverdeling hebben zij niet van doen en de verwijtbaarheid heffen zij niet op. Van een op zijn taak berekende bestuurder mag verwacht worden dat hij niet op deze wijze reageert op dergelijke druk.
5.57.3. Hetzelfde geldt ook voor de stelling dat de aanschaf van Mesa Vista in het belang van HDI was ten behoeve van de ontplooiing van de activiteiten en bedrijfsvoering van HDI op Aruba; het was aan HDI om op dat punt zelf, met beschikking over alle informatie, de afweging te maken en die mogelijkheid is haar ontnomen. De vraag in hoeverre HDI heeft geprofiteerd van het gebruik van Mesa Vista, komt zo nodig bij de beoordeling van de hoogte van de schade aan de orde.
5.57.4. Tegen de achtergrond van het voorgaande bestaat er geen grond voor een succesvol beroep op individuele disculpatie door [gedaagde 1] via de band van artikel 2:9 BW.
[gedaagde 3]
5.58. stelt dat hij bij de Mesa Vista-transactie slechts als gevolmachtigde van zijn vader, [gedaagde 2] , optrad. Verder heeft hij met de hele transactie niets van doen gehad. Hij was niet in de positie om de aankoop van Mesa Vista door HDI tegen te houden. De rechtbank is als hierboven overwogen van oordeel dat voor [gedaagde 3] als bestuurder van HDI, wetende wat hij wist, handelen geboden was. Juist vanwege de nauwe familierelatie met de bevoordeelde [gedaagde 2] is volstrekt onaannemelijk dat hem de voor HDI nadelige gevolgen van deze transactie zouden zijn ontgaan.
Er is dus geen grond voor individuele disculpatie door [gedaagde 3] .
[gedaagde 2]
5.59. Ook aan de zijde van [gedaagde 2] is er geen sprake van feiten of omstandigheden die leiden tot een succesvol beroep op individuele disculpatie. Gelet op het onder 5.57.1 weergegeven toetsingskader disculpeert de omstandigheid dat – zoals [gedaagde 2] stelt – het idee om Mesa Vista te laten aankopen door HDI afkomstig was van [gedaagde 1] (als dit al juist zou zijn), [gedaagde 2] niet. Datzelfde geldt voor de stelling dat HDI de woning heeft aangekocht voor een marktconforme prijs. De vraag in hoeverre HDI is benadeeld, komt zo nodig aan de orde bij de beoordeling van de hoogte van de schade.
5.60. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aansprakelijk zijn jegens HDI uit hoofde van onbehoorlijk bestuur ( [gedaagde 1] en [gedaagde 3] ) respectievelijk onbehoorlijk toezicht ( [gedaagde 2] ) in verband met de Mesa Vista-transactie. Op grond van artikel 6:102 lid 1 BW betreft dit hoofdelijke aansprakelijkheid.
5.61. HDI stelt dat de schade die zij heeft geleden als gevolg van de Mesa Vista-transactie een bedrag van USD 217.500,00 bedraagt: het verschil tussen de aankoop- en de verkoopwaarde. Naar het oordeel van de rechtbank is de hoogte van de schade echter niet zonder meer gelijk aan dat verschil. Bij de beoordeling van de hoogte van de schade spelen meerdere omstandigheden een rol, waaronder de omstandigheid dat HDI mogelijk ook profijt heeft gehad van de woning. Nu het juiste bedrag aan schadevergoeding op dit moment niet valt vast te stellen, maar de mogelijkheid van schade wel aannemelijk is, zal de rechtbank de zaak ter bepaling van de omvang van schade naar de schadestaatprocedure verwijzen.
Overboekingen vanuit bankrekeningen HDI
Verjaring
5.62. Ook ten aanzien van de vorderingen betreffende de overboekingen vanaf bankrekeningen van HDI stellen [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dat deze vorderingen, die jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] primair zijn gebaseerd op artikel 2:9 BW en jegens [gedaagde 3] op artikel 6:162 BW, zijn verjaard. HDI betwist dat.
5.62.1. Voor de beoordeling van de vraag of deze vorderingen zijn verjaard geldt eveneens het onder 5.6 vermelde toetsingskader.
5.62.2. Indien er vanuit wordt gegaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zonder zakelijke grondslag bedragen hebben overgemaakt van bankrekeningen van HDI (rekening 1 en 2; zie 4.39 van het tussenvonnis) naar privérekeningen van henzelf en van [gedaagde 3] , dat zij zich hierdoor schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur dan wel toezicht en dat [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld door de aan hem overgemaakte bedragen te behouden, is naar het oordeel van de rechtbank voor de aanvang van de verjaringstermijn van belang wanneer HDI er bekend mee is geworden dat er betalingen zonder geldige grondslag zijn gedaan. Pas toen zij dat wist beschikte zij over de in 5.6 bedoelde kennis.
5.62.3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben met het doen van de betalingen meteen geweten dat zij daarmee HDI benadeelden en dat zij daarvoor aansprakelijk zouden zijn jegens HDI. Anders dan [gedaagde 1] stelt, kan die kennis niet aan HDI worden toegerekend. Als hierboven overwogen heeft immers te gelden dat aan de bestuurder die informatie voor de rechtspersoon verheimelijkt en daarvoor door de rechtspersoon wordt aangesproken, geen beroep toekomt op toerekening van die informatie aan die rechtspersoon.
5.62.4. De overboekingen van 1 mei 2002 vanaf rekening 1 naar de privérekeningen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn gedaan onder de vermelding ‘huur lump sum’ (zie 4.40 van het tussenvonnis). Uitgaande van de stelling van HDI dat de betreffende huurovereenkomst vals is, moet er van uit worden gegaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de omstandigheid dat er geen grond voor die betalingen was, bewust verborgen hebben willen houden. De informatie is door hen dus bewust verheimelijkt, van toerekening van die kennis aan de rechtspersoon kan in dat geval - als hierboven overwogen - geen sprake zijn. De omstandigheid dat, zoals [gedaagde 1] stelt, rekening 1 is vermeld in de financiële administratie en in de jaarrekening over 2002, doet daar niet aan af. Daaruit blijkt immers niet dat de betalingen van 1 mei 2002 niet wegens verschuldigde huur, maar zonder grondslag zijn gedaan en daarmee beschikte zij dus niet over bedoelde kennis.
5.62.5. Datzelfde geldt voor de bedragen die vanaf rekening 2 naar de privérekeningen van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn overgemaakt. Vaststaat dat rekening 2 en de daarbij behorende bescheiden niet waren opgenomen in de financiële administratie van HDI. Rekening 2 was slechts inzichtelijk via mappen met stukken in een kast op de kamer van [gedaagde 1] . Gelet daarop en uitgaande van de stelling van HDI dat de betalingen vanaf rekening 2 naar de privérekeningen van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zonder grondslag hebben plaatsgevonden, houdt de rechtbank het er voor dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] deze bankrekening voor HDI verborgen hebben willen houden. Onder die omstandigheden kan de kennis van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet aan HDI worden toegerekend.
5.62.6. HDI heeft onweersproken gesteld dat zij eerst na het ontslag van [gedaagde 1] met het bestaan van rekening 2 en de betalingen vanaf die rekening naar de privérekeningen van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] bekend is geraakt en dat zij naar aanleiding daarvan heeft ontdekt dat de in het geding zijnde betalingen, ook die van rekening 1, zonder zakelijke grondslag zijn gedaan. Dat betekent dat de verjaringstermijn pas in 2013 is aangevangen. De vorderingen van HDI zijn dus niet verjaard.
Aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW
[gedaagde 1]
5.63. Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde 1] gaat het om de volgende betalingen die volgens HDI zonder zakelijke grondslag zijn gedaan:
AWG 72.000,00 op 20 mei 2002 vanaf rekening 1 (zie 4.39 en 4.40 tussenvonnis)
AWG 36.000,00 op 2 oktober 2003 vanaf rekening 2 (zie 4.39 en 4.42 tussenvonnis)
AWG 378.000,00 op 6 november 2003 vanaf rekening 2 (zie 4.43).
5.63.1. De onder 4.40 vermelde betaling van AWG 72.000,00 vanaf rekening 1 naar de privérekening van [gedaagde 1] is gedaan onder de vermelding “huur lump sum”. HDI stelt dat [gedaagde 1] de onderliggende factuur van Aruba Real Estate zelf heeft gemaakt en dat deze factuur dus vals is. Er is ook geen huurovereenkomst aangetroffen, aldus HDI. In verweer hierop voert [gedaagde 1] slechts aan dat HDI geen bewijs heeft geleverd van de stelling dat hij de facturen van Aruba Real Estate zelf zou hebben gemaakt en dat nergens uit blijkt dat [gedaagde 1] een factuurbedrag van Aruba Real Estate naar zichzelf heeft overgemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank verhoudt dat verweer zich niet met de verklaring van [gedaagde 1] tegenover de FIOD (productie 169 zijdens HDI). Tegenover de FIOD heeft [gedaagde 1] immers verklaard dat hij de facturen van Aruba Real Estate zelf heeft gemaakt in opdracht van [gedaagde 2] . [gedaagde 1] voert weliswaar aan dat HDI slechts een fractie van het verhoor van [gedaagde 1] door de FIOD heeft geselecteerd en daaraan ten onrechte de conclusie verbindt dat [gedaagde 1] valse facturen fabriceerde, maar hij licht dat standpunt niet nader toe en hij stelt ook geen andere achtergrond voor zijn verklaring tegenover de FIOD. Hij stelt noch onderbouwt dat er wel een huurovereenkomst was, hetgeen op zijn weg had gelegen.
Het voorgaande in aanmerking genomen gaat de rechtbank er als onvoldoende gemotiveerd weersproken vanuit dat aan de onder 4.40 van het tussenvonnis bedoelde betaling aan [gedaagde 1] een valse factuur ten grondslag lag en dat [gedaagde 1] daarvan op de hoogte was.
5.63.2. [gedaagde 1] voert voorts aan dat [gedaagde 2] hem heeft medegedeeld dat de onder 4.40 van het tussenvonnis vermelde betaling van AWG 72.000,00 een bonusuitkering betrof en dat hij niet hoefde te twijfelen aan die mededeling van [gedaagde 2] . Gelet op bovenvermelde omschrijving bij die betaling (“huur lump sum”) komt dat de rechtbank ongeloofwaardig voor. Het had op de weg van [gedaagde 1] gelegen dat nader toe te lichten en te adstrueren. Indien daadwerkelijk sprake was geweest van een bonusuitkering, dan had het voor de hand gelegen dat [gedaagde 1] de overboeking als zodanig had aangeduid of tenminste de omschrijving ‘huur lump sum’ bij de betaling had toegelicht. Dat heeft [gedaagde 1] niet gedaan. [gedaagde 1] heeft ook niet betwist dat, zoals HDI stelt, er geen geldig bonusbesluit van de ava voor deze betaling is. Naar het oordeel van de rechtbank kan [gedaagde 1] zich niet verschuilen achter eventuele mededelingen van [gedaagde 2] . Als bestuurder had [gedaagde 1] zelf moeten verifiëren of er een geldig besluit aan de bonusuitkeringen ten grondslag lag; een dergelijke verificatie was voor hem ook eenvoudig mogelijk geweest.
5.63.3. Tegen de achtergrond van het voorgaande gaat de rechtbank er vanuit dat de onder 4.40 van het tussenvonnis vermelde betaling van AWG 72.000,00 zonder zakelijke grondslag heeft plaatsgevonden. Gelet daarop treft ook het beroep op décharge geen doel. De ava wist immers van deze overboeking onder valselijk opgevoerde grondslag niet af.
5.63.4. [gedaagde 1] heeft met betrekking tot de onder 4.42 en 4.43 van het tussenvonnis vermelde betalingen van AWG 36.000,00 respectievelijk AWG 378.000,00 aangevoerd dat ook deze betalingen bonusuitkeringen betroffen. Ook ten aanzien van deze betalingen heeft [gedaagde 1] niet betwist dat er geen geldig besluit van de ava voor deze gestelde bonusuitkeringen is. Zoals hiervoor reeds is overwogen had het op de weg van [gedaagde 1] gelegen om te verifiëren of er een dergelijk besluit bestond. Dit klemt temeer daar de betaling plaatsvond vanaf een door [gedaagde 2] en [gedaagde 1] geopende rekening en de aan [gedaagde 1] betaalde bedragen ook aan [gedaagde 2] zijn overgemaakt. Daarbij is voorts de hoogte van deze bedragen meegewogen alsmede de onder 5.63.1 bedoelde betaling op een valse factuur.
5.63.5. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat ook de onder 4.42 en 4.43 van het tussenvonnis vermelde betalingen aan [gedaagde 1] zonder geldige grondslag zijn geschied en dat [gedaagde 1] daarvan op de hoogte was althans moet zijn geweest. De enkele omstandigheid dat, zoals [gedaagde 1] stelt en HDI gemotiveerd betwist, [gedaagde 1] de betreffende betalingsopdrachten niet zelf heeft gegeven, doet daar niet aan af.
Bij dit alles moet worden meegewogen dat hier geen sprake was van een normale verhouding, maar van een situatie waarin [gedaagde 1] wist dat sprake was van financieel onoorbaar gedrag van [gedaagde 2] en hij daaraan ook had meegewerkt. Als onbetwist staat vast dat [gedaagde 1] de betaalde bedragen heeft behouden ondanks het ontbreken van een grondslag voor die betalingen.
5.63.6. Onder bovenvermelde omstandigheden oordeelt de rechtbank dat [gedaagde 1] te dien aanzien een ernstig verwijt treft en dat derhalve sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW door [gedaagde 1] . Dat betekent dat de vordering tot (terug-)betaling van de betreffende bedragen als vergoeding van schade, voor toewijzing gereed ligt.
Tegen de gevorderde rente is als zodanig geen verweer gevoerd, zodat die toewijsbaar is.
[gedaagde 2]
5.64. Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde 2] gaat het om de volgende betalingen die volgens HDI zonder zakelijke grondslag zijn gedaan:
AWG 72.000,00 op 20 mei 2002 vanaf rekening 1 (zie 4.39 en 4.40 tussenvonnis)
AWG 36.000,00 op 2 oktober 2003 vanaf rekening 2 (zie 4.39 en 4.42 tussenvonnis)
AWG 378.000,00 op 6 november 2003 vanaf rekening 2 (zie 4.44 tussenvonnis)
USD 2.777,78 op 28 januari 2005 vanaf rekening 2 (zie 4.44 tussenvonnis)
USD 28.800,00 (in totaal) op 24 februari 2006 vanaf rekening 2 (zie 4.44 tussenvonnis).
5.64.1. [gedaagde 2] voert aan dat de betalingen van 20 mei 2002 en 2 oktober 2003 ten titel van huur zijn gedaan en dat de betreffende bedragen vermoedelijk zijn doorgestort aan [persoon 4] . Hij heeft dat standpunt echter niet onderbouwd met stukken. Gelet daarop en in aanmerking genomen hetgeen ten aanzien van [gedaagde 1] is overwogen over deze huur (zie 5.63.1), gaat de rechtbank er van uit dat de betalingen van AWG 72.000,00 en AWG 36.000,00 aan [gedaagde 2] zonder zakelijke grondslag hebben plaatsgevonden.
5.64.2. Het verweer dat de overige betalingen vooruitbetalingen op een op 10 november 2005 gesloten (kennelijk in de zin van- schriftelijk bevestigde en getekende) overeenkomst van opdracht, ingaande per 2006 betroffen (zie 6.27 van het tussenvonnis), komt de rechtbank niet geloofwaardig voor. Indien dat het geval was geweest, had voor de hand gelegen dat op de betalingsopdrachten een verwijzing naar die (dan, volgens de stelling, mondeling reeds gesloten) overeenkomst was opgenomen. Vaststaat dat dat niet het geval is. Ook in de gestelde overeenkomst van 10 november 2005 zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de juistheid van de stelling van [gedaagde 2] dat er in de jaren voorafgaand aan die overeenkomst al door HDI werd betaald op die overeenkomst en/of dat er afspraken met HDI waren gemaakt die een basis boden voor die betalingen. Het had op de weg van [gedaagde 2] gelegen om op dat punt nadere onderbouwing van zijn stellingen in te brengen.
5.64.3. Op grond van het voorgaande gaat de rechtbank er als onvoldoende gemotiveerd weersproken van uit dat de onder 4.40, 4.42 en 4.44 van het tussenvonnis bedoelde betalingen aan [gedaagde 2] zonder geldige grondslag zijn geschied en dat [gedaagde 2] daarvan op de hoogte was althans moet zijn geweest. Als onbetwist staat voorts vast dat [gedaagde 2] de betaalde bedragen desondanks heeft behouden. Naar het oordeel van de rechtbank treft [gedaagde 2] ter zake een ernstig verwijt en kwalificeert dit als onbehoorlijk bestuur c.q. toezicht ( [gedaagde 2] was ten tijde van de laatste overboeking niet langer voorzitter van de Raad van Bestuur van HDI maar commissaris bij HDI) in de zin van artikel 2:9 BW (juncto artikel 2:149 BW). Dat betekent dat de vordering tot (terug-) betaling van de betreffende bedragen als vergoeding van schade, voor toewijzing gereed ligt.
Tegen de gevorderde rente is als zodanig geen verweer gevoerd, zodat die toewijsbaar is.
[gedaagde 3]
5.65. Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde 3] gaat het om de volgende betalingen die volgens HDI zonder zakelijke grondslag zijn gedaan:
AWG 2.937,00 op 10 juni 2004 vanaf rekening 2 (zie 4.45 tussenvonnis)
AWG 2.500,00 op 28 januari 2005 vanaf rekening 2 (zie 4.45 tussenvonnis).
[gedaagde 3] voert als verweer aan dat die overboekingen de terugbetaling van voorgeschoten bedragen betroffen, althans terugbetaling van onkosten (zie 6.28 van het tussenvonnis). Gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met betrekking tot rekening 1 en rekening 2 en in aanmerking genomen de omstandigheid dat de hiervoor vermelde bedragen zijn overgemaakt op een Arubaanse bankrekening van [gedaagde 3] , terwijl het salaris van [gedaagde 3] door HDI niet op die bankrekening en evenmin in AWG werd gestort, had het op de weg van [gedaagde 3] gelegen zijn verweer dat de betalingen onkostenvergoedingen betroffen, nader te onderbouwen. [gedaagde 3] heeft dat echter niet gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank moet er als onvoldoende gemotiveerd weersproken vanuit worden gegaan dat de betalingen zonder rechtsgrond hebben plaatsgevonden en dat [gedaagde 3] deze bedragen ten onrechte heeft behouden. [gedaagde 3] was ten tijde van de overboekingen zelf nog geen lid van de Raad van Bestuur van HDI maar heeft onder de hierboven weergegeven gang van zaken wel bewust geprofiteerd van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Dit kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank gegeven de hiervoor geschetste omstandigheden als een onrechtmatige daad jegens HDI. De vordering van HDI jegens [gedaagde 3] tot vergoeding van schade ter hoogte van die bedragen ligt daarmee voor toewijzing gereed.
Tegen de gevorderde rente is als zodanig geen verweer gevoerd, zodat die toewijsbaar is.
Facturen Detoma voor project Margaux en Firenze
Verjaring
5.66. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en Detoma stellen dat de vorderingen met betrekking tot het project Firenze, die jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] primair zijn gebaseerd op artikel 2:9 BW en jegens Detoma primair op artikel 6:162 BW, zijn verjaard. HDI betwist dat.
5.66.1. Ook voor de beoordeling van dit verjaringsverweer geldt het onder 5.6 vermelde toetsingskader.
5.66.2. Uitgaande van de juistheid van de stelling van HDI dat de facturen betreffende het project Firenze zijn betaald zonder dat er daadwerkelijk noemenswaardige diensten zijn verricht door Detoma, is naar het oordeel van de rechtbank voor de aanvang van de verjaringstermijn van belang wanneer HDI er bekend mee is geworden dat er geen werkzaamheden zijn verricht. De door HDI gevorderde schade bestaat immers uit de, in dat geval, ten onrechte door haar betaalde factuurbedragen.
5.66.3. Vast staat dat de facturen van Detoma voor Firenze en Margaux in de boeken waren opgenomen en dat de betalingen op die facturen in de jaarstukken waren vermeld en verwerkt. De projecten Firenze en Margaux waren bovendien algemeen bekend binnen HDI. Daarnaast was bekend dat [gedaagde 2] directeur/eigenaar was van Detoma. Indien voor de door Detoma verzonden facturen geen werkzaamheden werden verricht, wist HDI dat dus reeds bij betaling van die facturen. Dat betekent dat de verjaringstermijn van de vorderingen van HDI jegens [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en Detoma is aangevangen met het doen, althans goedkeuren van de betalingen.
5.66.4. Blijkens een handgeschreven aantekening op de factuur betreffende Firenze van 28 februari 2009, is op 5 maart 2009 opdracht gegeven deze factuur te betalen. De vordering tot terugbetaling van dit factuurbedrag is dus 6 maart 2014 verjaard.
Voorts is de factuur betreffende Firenze van 8 mei 2009 blijkens een handgeschreven aantekening op die factuur, geaccordeerd op 19 mei 2009. De vordering tot terugbetaling van dat factuurbedrag is dus verjaard op 20 mei 2014.
De vordering tot terugbetaling van het bedrag bedoeld in de factuur betreffende Firenze van 7 september 2009 is naar het oordeel van de rechtbank niet verjaard, nu deze betaling blijkens een handgeschreven aantekening is geaccordeerd op 23 september 2009 en de dagvaarding dateert van 25 juni 2014.
5.66.5. Op grond van het voorgaande en nu HDI met betrekking tot deze vordering geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, slaagt het beroep op verjaring voor zover het de facturen voor het project Firenze van 28 februari 2009 en 8 mei 2009 betreft.
Décharge
5.67. [gedaagde 1] beroept zich op de door de ava van HDI aan de raad van bestuur verleende décharge over de jaren 2001 tot en met 2011.
5.68. Ook [gedaagde 2] stelt dat de ava hem algehele décharge heeft verleend.
5.69. Een verleende décharge strekt zich uit tot gegevens die uit de jaarrekening blijken of die anderszins aan de ava zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde (zie ook 5.21).
5.70. Zoals hiervoor reeds is overwogen waren de facturen betreffende Firenze en Margaux als zodanig in de jaarstukken opgenomen. HDI stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] desondanks geen beroep op de aan hen verleende décharge kunnen doen, omdat de ava niet wist dat er tegenover die facturen geen werkzaamheden stonden. Dat standpunt treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Zoals hierboven reeds ten aanzien van de verjaring is overwogen waren de projecten Firenze en Margaux algemeen bekend binnen HDI en is van enige vorm van verheimelijking op dit punt niet gebleken.
5.71. Voor de beantwoording van de vraag of Detoma op grond van artikel 6:162 BW (met betrekking tot alle door haar verzonden facturen) aansprakelijk is voor de door HDI gestelde schade met betrekking tot de projecten Firenze en Margaux (en [gedaagde 1] op grond van artikel 2:9 BW met betrekking tot de facturen na 2011), is cruciaal of de door Detoma gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd.
5.72. HDI stelt dat zij niets heeft aangetroffen waaruit blijkt dat daadwerkelijk door Detoma diensten zijn verricht. In haar administratie heeft zij geen contract met Detoma aangetroffen. Er zijn verder geen e-mails, notities, notulen of andere documenten waaruit kan worden opgemaakt dat [gedaagde 2] (via Detoma) werkzaamheden heeft verricht buiten zijn reguliere werkzaamheden als commissaris.
5.73. Uit de omstandigheid dat Detoma facturen heeft gestuurd voor de projecten Firenze en Margaux en dat HDI die facturen heeft betaald, kan (anders dan bij hiervoor onder andere hoofdstukken genoemde betalingen), voorshands wel worden afgeleid dat de betreffende werkzaamheden hebben plaatsgevonden, omdat hier sprake was van een bekend en niet verheimelijkt project waarvan binnen HDI ook aan anderen dan [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op de hoogte waren. Nu bovendien de facturen van Detoma waren vermeld in de jaarstukken, binnen HDI bekend was dat [gedaagde 2] aan Detoma verbonden was en [persoon 3] tegenover de FIOD heeft verklaard dat [gedaagde 2] met zijn toestemming werkzaamheden heeft verricht buiten zijn commissariswerkzaamheden, kon HDI niet volstaan met de enkele stelling dat Detoma geen werkzaamheden heeft verricht. Met name ontbreekt een verklaring hoe het, als inderdaad juist is dat de gefactureerde werkzaamheden niet zijn verricht, kon gebeuren dat HDI de facturen wel heeft betaald en dit bij controle op de jaarstukken evenmin aan de orde is gesteld. Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, is de stelling aldus onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Aldus heeft HDI op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan, zodat voor bewijslevering geen plaats is.
5.74. Tegen de achtergrond van het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat sprake is van aansprakelijkheid in de zin van artikel 2:9 BW (voor wat betreft [gedaagde 1] ) en in de zin van artikel 6:162 BW (voor wat betreft Detoma). Dat betekent dat de (resterende, niet verjaarde) vorderingen jegens [gedaagde 1] en Detoma dienen te worden afgewezen.
Proceskosten
5.75. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , CRB en Treston zullen als de grotendeels in de ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van HDI begroot op:
explootkosten € 842,02
griffierecht 3.829,00
salaris advocaat 16.055,00 (5 punten x tarief € 3.211,00)
Totaal € 20.726,02
5.76. Nu de vorderingen tegen Detoma worden afgewezen, dient HDI (in beginsel) te worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Detoma. Omdat Detoma bij dezelfde advocaat is verschenen als [gedaagde 2] en niet is gebleken dat Detoma zelf (extra) kosten heeft gemaakt, worden die kosten begroot op nihil. Voorts blijven de kosten voor het uitbrengen van het exploot aan Detoma voor rekening van HDI.
In reconventie
5.77. De vorderingen van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , CRB en Treston strekken – kort gezegd – tot schadevergoeding op te maken bij staat en verklaringen voor recht dat HDI onrechtmatig heeft gehandeld door het instellen van de vorderingen in conventie en door het leggen van beslagen en, wat CRB betreft, tot doorhaling van beslagen.
5.78. Naar vaste rechtspraak rust op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag, indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering waarvoor beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen heeft dit echter niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht (zie in dit verband onder meer Hoge Raad 11 april 2003, NJ 2003/440). Daarbij moeten de concrete omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen.
5.79. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat HDI diverse (mogelijk omvangrijke) vorderingen op [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , CRB en Treston heeft. Dat zij verhaal heeft veiliggesteld door de beslagen te leggen en te handhaven is dus in beginsel gerechtvaardigd. Omtrent bijzondere omstandigheden aangaande die beslagen die ertoe zouden kunnen leiden dat zij toch onrechtmatig zijn, zijn geen concrete stellingen ingenomen. Aldus kan de aan HDI verweten handelwijze niet als misbruik van recht worden aangemerkt. De vorderingen in reconventie zullen daarom worden afgewezen.
5.80. [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , CRB en Treston zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van HDI worden begroot op € 904,00 (4 x 0,5 x tarief € 452,00).
6 De beslissing
De rechtbank
in de vrijwaringszaak
6.1. verwijst de zaak naar de parkeerrol van woensdag 5 april 2017,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in de hoofdzaak
(voor zover het betreft [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Treston en CRB: in conventie )
6.3. verklaart voor recht dat:
a. a) [gedaagde 1] , [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en Treston hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens HDI uit hoofde van onbehoorlijk bestuur ( [gedaagde 1] en [gedaagde 3] ), onbehoorlijk toezicht ( [gedaagde 2] ) en onrechtmatige daad (Treston) met betrekking tot de overdracht van de Arubaanse verzekeringsportefeuille en de herverzekering,
b) CRB aansprakelijk is (hoofdelijk, samen met [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Treston) jegens HDI uit hoofde van onrechtmatige daad met betrekking tot de herverzekering,
6.4. veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Treston en CRB tot vergoeding van de door HDI dientengevolge geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
6.5. veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan HDI van de volgende bedragen:
1) AWG 72.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening,
2) AWG 36.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening,
3) AWG 378.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 november 2003 tot aan de dag der algehele voldoening,
6.6. veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan HDI van de volgende bedragen:
1) AWG 72.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening,
2) AWG 36.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening,
3) AWG 378.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 november 2003 tot aan de dag der algehele voldoening,
4) USD 2.777,78, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening,
5) USD 28.800,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening,
6.7. veroordeelt [gedaagde 3] tot betaling aan HDI van de volgende bedragen:
1) AWG 2.937,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening,
2) AWG 2.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening,
6.8. veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk tot betaling aan HDI van de door HDI geleden schade als gevolg van de Mesa Vista-transactie, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
6.9. veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Treston en CRB hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van HDI begroot op € 20.726,02,
6.10. veroordeelt HDI in de proceskosten aan de zijde van Detoma, begroot op nihil,
6.11. verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad,
6.12. wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
6.13. wijst de vorderingen af,
6.14. veroordeelt [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Treston en CRB in de proceskosten, aan de zijde van HDI begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze niet binnen 10 dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan,
6.15. veroordeelt [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Treston en CRB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Treston en CRB niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.16. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C.M.E. van der Hoeven en J.A. Moolenburgh en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2017.
2083/106/39/45