ECLI:NL:RBROT:2018:6205
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/530430 / HA ZA 17-657
Vonnis van 27 juni 2018
in de zaak van
de stichting
STICHTING PENSIOENFONDS ZORG EN WELZIJN,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. R.J.G. Van Brakel te Utrecht,
tegen
1. de stichting
CURADOMI, STICHTING VOOR THUISZORG,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
2. de stichting
STICHTING LELIEZORG,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
3. de stichting
STICHTING LELIE ZORGGROEP,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn,
5. [gedaagde 5],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen zullen hierna het Pensioenfonds, Stichting Curadomi, Stichting Leliezorg, Stichting Lelie Zorggroep, [gedaagde 4] en [gedaagde 5] genoemd worden. Stichting Curadomi, Stichting Leliezorg, Stichting Lelie Zorggroep en [gedaagde 5] zullen gezamenlijk worden aangeduid als Stichting Curadomi c.s.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het incidenteel vonnis van 9 oktober 2013 en de daarin genoemde processtukken;
de conclusie van antwoord van 20 november 2013 van Stichting Curadomi c.s.;
de conclusie van antwoord van 15 januari 2014 van [gedaagde 4] ;
het vonnis van 19 februari 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 13 juni 2014;
de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis van 5 juli 2017, met producties;
de conclusie van dupliek tevens antwoordakte wijziging van eis van 27 september 2017 van Stichting Curadomi c.s.;
de conclusie van dupliek van 27 september 2017 van [gedaagde 4] , met producties;
het pleidooi van 17 april 2018 en de bij die gelegenheid overgelegde pleitaantekeningen van het Pensioenfonds en pleitnota's van Stichting Curadomi c.s. en [gedaagde 4] .
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
2.1. Het Pensioenfonds is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf). Curadomi, Organisatie voor Thuiszorg B.V. (hierna: Curadomi B.V.) was een (verplicht) bij het Pensioenfonds aangesloten organisatie. Uit dien hoofde was Curadomi B.V. verplicht bij haar werknemers ingehouden pensioenpremie af te dragen aan het Pensioenfonds.
2.2. [gedaagde 4] heeft vanaf 2008 (via de door hem gehouden vennootschap Bariebom B.V.) op interim basis managementactiviteiten verricht voor Curadomi B.V. Vanaf 17 juli 2008 was [gedaagde 4] statutair bestuurder van Curadomi B.V. Bij brief van 15 september 2008 heeft [gedaagde 4] (als "bestuurder a.i." van Curadomi B.V.) aan het Pensioenfonds geschreven:
"Middels dit schrijven delen wij u mee dat wij niet in staat zijn de pensioenpremie van de Organisatie (...) tijdig te voldoen. Gaarne willen wij in overleg met u een betalingsregeling treffen."
2.3. De premie die niet tijdig kon worden voldaan betrof een (groot) deel van een factuur van 28 maart 2008, met nummer 8042260, ten bedrage van € 701.305,42. In mindering op die factuur zijn tot 15 september 2008 de volgende betalingen verricht:
29-05-2008 € 58.626,17
29-05-2008 € 58.926,17
01-07-2008 € 59.226,18
28-07-2008 € 87,421,15
28-08-2008 € 87.421,15
2.4. Op 20 januari 2009 is een overeenkomst gesloten tussen Curadomi B.V. en Stichting Curadomi (hierna: "de activaovereenkomst"). Ingevolge de activaovereenkomst zijn de activa van Curadomi B.V. verkocht en overgedragen aan Stichting Curadomi. De activaovereenkomst is mede ondertekend door Stichting Leliezorg. Zij zou na de overdracht de feitelijke bedrijfsvoering gaan doen van Stichting Curadomi.
2.5. In de activaovereenkomst is onder meer bepaald:
"in aanmerking nemende dat:
- [ Curadomi B.V.] actief is op het gebied van thuiszorg, waaronder op locaties die hierna omschreven worden als 'De Activiteit';
- [ Curadomi B.V.] de Activiteit wenst te beëindigen, en in dat verband de activa die met de exploitatie van de Activiteit verband houden aan [Stichting Curadomi] wenst te verkopen en te leveren;
- [ Stichting Curadomi] de Activiteit wenst over te nemen, en in dat verband de activa die met de exploitatie van de Activiteit verband houden van [Curadomi B.V.] wensen te kopen en in eigendom wensen aan te nemen;
- [ Stichting Leliezorg] (...) aangegeven heeft de feitelijke bedrijfsvoering over de Activiteit te willen gaan voeren en in dat kader bereid is het bestuur te vormen van [Stichting Curadomi] (...)
Artikel 4 - Koopprijs en betaling
4.1 Partijen bepalen de koopsom (voorlopig) op EUR 727.000,--, op basis van hun actuele inzicht in de waarde van de Activa (...).
4.2 Partijen hebben de koopsom bepaald op basis van twee rapporten van externe deskundigen. (...)
4.5 De koopsom ad EUR 727.000 zal worden voldaan op (...).
Artikel 8 - Overgang van werknemers
8.1 Tussen partijen is in confesso dat met de Activiteit de in bijlage III genoemde Werknemers van [Curadomi B.V.] op voet van artikel 7:662 e.v. BW van rechtswege zullen overgaan naar [Stichting Curadomi] (...);
8.2 Ten aanzien van tot de Overdrachtsdatum opgebouwde vakantietoeslagen en niet genoten vakantiedagen komen partijen overeen dat [Curadomi B.V.] aan [Stichting Curadomi] een vergoeding zal betalen die gelijk is aan de waarde van de aanspraken in geld. Het uit hoofde van opgebouwde vakantietoeslag verschuldigde bedrag zal uiterlijk 4 februari 2009 tussen partijen worden vastgesteld en per die datum door [Curadomi BV.] aan [Stichting Curadomi] worden betaald.
Het uit hoofde van niet opgenomen vakantiedagen verschuldigde bedrag zal uiterlijk 11 februari 2009 tussen partijen worden vastgesteld en per die datum door [Curadomi B.V.] aan [Stichting Curadomi] worden betaald.
8.3 [
Curadomi B.V.] garandeert aan [Stichting Curadomi] dat tot en met de Overdrachtsdatum de reguliere opbouw van de pensioenrechten van Werknemers van [Curadomi B.V.] volledig heeft plaatsgevonden. [Curadomi B.V.] vrijwaart [Stichting Curadomi] voor aanspraken van [het Pensioenfonds]. (...)"
2.6. De activaovereenkomst is ondertekend door [gedaagde 4] als vertegenwoordiger van zowel Curadomi B.V. als Stichting Curadomi.
2.7. Stichting Leliezorg is na de overdracht bestuurder geworden van Stichting Curadomi. Lelie Zorggroep is nadien bestuurder geworden van Stichting Curadomi en Stichting Leliezorg; [gedaagde 5] is bestuurder van Lelie Zorggroep.
2.8. Op 28 januari 2009 heeft [gedaagde 4] een voor het Pensioenfonds bestemde "Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies" ingevuld. Dit formulier vermeldt dat "loonheffingen" over het tijdvak 1-12-2008 tot en met 31-12-2008 ten bedrage van € 318.105,00 niet betaald kunnen worden.
2.9. Bij brief van 3 februari 2009 met als onderwerp "Toelichting financiële situatie Curadomi bv" heeft [gedaagde 4] het Pensioenfonds als volgt bericht:
"De loonbelasting betaling die eind januari had moeten plaatsvinden heeft niet tijdig plaatsgevonden vanwege de volgende redenen:
In de afgelopen maanden is binnen Curadomi BV een reorganisatie doorgevoerd.
In overleg met de vakbonden en de OR is gekozen voor een activa / passiva transactie naar Stichting Curadomi voor ongeveer 80% van de activiteiten en medewerkers.
In de BV resteert nog een klein gedeelte van het personeel waarvoor inmiddels ontslag is aangevraagd, alsmede een schuld bij de PGGM.
Getracht wordt een faillissement te voorkomen door een crediteurenakkoord."
2.10. Op 26 februari 2009 is de statutaire naam van Curadomi B.V. gewijzigd in Bariebom B.V.
2.11. Er is gecorrespondeerd over een te sluiten crediteurenakkoord, maar dat is niet tot stand gekomen. Op 11 oktober 2010 heeft [gedaagde 4] een bedrag van € 225.000,00 aan het Pensioenfonds overgemaakt.
2.12. Bij brief van 3 november 2010 van haar advocaat heeft het Pensioenfonds aan Curadomi B.V. en [gedaagde 4] medegedeeld dat op dat moment de nog resterende schuld van Curadomi B.V. aan het Pensioenfonds € 673.529,92 bedroeg. Daarbij heeft het Pensioenfonds medegedeeld dat [gedaagde 4] als bestuurder in persoon voor deze schuld aansprakelijk is op grond van artikel 23 Wet Bpf. Voorts heeft het Pensioenfonds Curadomi B.V. en [gedaagde 4] rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld indien voornoemd bedrag niet binnen twee weken zou worden voldaan.
2.13. Uit het bij voornoemde brief van 3 november 2010 gevoegde overzicht van facturen en betalingen volgt dat het genoemde openstaande saldo als volgt was opgebouwd:
facturen en betalingen
factuurnummer datum bedrag in EUR
8042260 28-03-2008 701.305,42
betaald 29-05-2008 -58.626,17
betaald 29-05-2008 -58.916,17
betaald 01-07-2008 -59.226,18
betaald 28-07-2008 -87.421,15
betaald 28-08-2008 -87.421,15
betaald 11-10-2010 -225.000,00
8054231 26-06-2008 167.510,10
betaald 14-11-2008 -112.157,78
betaald 01-12-2008 -55.352,32
8085492 27-09-2008 175.543,46
betaald 31-10-2008 -69.042,88
betaald 01-12-2008 -53.480,50
betaald 23-12-2008 -53.020,0$
8089404 20-10-2008 -71,72
9006079 24-12-2008 159.323,07
9030743 30-03-2009 380.414,05
9055758 26-06-2009 -92,27
9074363 25-09-2009 2.986,58
10019747 28-12-2009 -5.254,20
10028010 31-03-2010 12,047,30
10055551 25-06-2010 -810,71
10081198 24-09-2010 303,22
openstaand saldo 673.529,92
2.14. Bij brief van 3 november 2010 van haar advocaat heeft het Pensioenfonds aan Stichting Curadomi en Stichting Lelie Zorggroep medegedeeld dat indien betaling binnen twee weken door [gedaagde 4] achterwege zou blijven, zij tot vernietiging zou overgaan van het samenstel van rechtshandelingen dat tot de overdracht van de activa en tot benadeling van het Pensioenfonds heeft geleid.
2.15. Met ingang van 31 december 2010 is Bariebom B.V. ontbonden.
2.16. Een door het Pensioenfonds op basis van de door Curadomi B.V. aangeleverde gegevens opgesteld totaaloverzicht van thans nog verschuldigde premie luidt als volgt:
2.17. Op verzoek van het Pensioenfonds heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Onder andere [gedaagde 4] is gehoord. Hij heeft onder meer verklaard:
"Met betrekking tot artikel 8.3 van de activa-overeenkomst moet ik opmerken dat over die tekst gesproken is en dat ik mij per e-mail een paar keer verzet heb tegen opname van de vrijwaring die daarin staat, aangezien ik natuurlijk heel goed wist dat er een grote schuld aan [het Pensioenfonds] openstond en dat er nog een nota van [het Pensioenfonds] zat aan te komen, zodat ik geen garantie op dit punt kon geven; ook bij [Stichting Leliezorg] was dit bekend. In een volgend concept is de desbetreffende passage toen geschrapt, maar uiteindelijk is hij er kennelijk toch ingekomen, zoals ik nadien heb moeten constateren; het komt er op neer dat ik de overeenkomst getekend heb namens beide partijen in de overtuiging dat de passage niet in het contract zou zijn opgenomen terwijl achteraf gebleken is dat dat wel het geval is. Ik beschik nog over e-mails waarbij ik mijn bezwaar tegen deze clausule kenbaar heb gemaakt. (...)
Tegenover de koopsom van € 727.000 stonden schulden van de B.V. aan de stichting van ongeveer een gelijk bedrag, zodat na verrekening er een saldo van hooguit € 25.000.- te betalen bleef; hoe dat betaald is weet ik niet. Mr. Verhoeven wijst op dit moment en in dit verband naar artikel 8.2 van de activa-overeenkomst, op grond waarvan de verrekening heeft plaatsgevonden. De schuld betrof voor minimaal 90% vakantierechten als in artikel 8.2 bedoeld. (...)."
2.9. Ook [gedaagde 5] is gehoord. Hij heeft onder meer verklaard:
"[Ik heb] het contract medeondertekend omdat het belang van [Stichting Leliezorg] was dat wij van de B.V. Curadomi alleen de activa kregen overgedragen via een stichting, aangezien wij alleen een stichting binnen de structuur van onze groep konden accepteren. De resultaten van het due diligence onderzoek zal ik in de loop van december 2008 vernomen hebben; ik herinner mij ook dat in de periode van onderhandeling wel het woord 'betalingsonmacht' is gevallen maar ook op dat punt herinner ik mij geen details, want de passiva maakten natuurlijk geen deel uit van het due diligence onderzoek voor de activaovereenkomst. Ik heb in de onderhandelingen van meet af aan duidelijk gemaakt dat onze stichting alleen geïnteresseerd was in de activa van Curadomi, meer in het bijzonder in de zorgmedewerkers en dat wij niet alle andere posten van een BV in onze Organisatie wilden hebben (...) De inhoud van artikel 8.3 is mij in algemene zin bekend; onze Organisatie wilde wel graag de medewerkers maar niet de eventuele lasten voor die medewerkers: waarom alleen [het Pensioenfonds] in dit artikel genoemd staat is mij niet bekend. (...) in algemene zin weet ik wel dat er e-mails gewisseld zijn in het kader van de onderhandelingen. Volgens mij is er niet gesproken over wat er verder zou gebeuren met de schuld van Curadomi B.V. aan [het Pensioenfonds]; ik herinner mij alleen dat in dat verband wel het woord 'schikking' is gevallen, maar ik zou niet weten wat voor schikking tussen welke partijen. De koopsom ad € 727.000,-- is door ons op de daartoe bepaalde dag gestort. (...) Mr. Verhoeven vraagt mij of op grond van het bepaalde in artikel 8.2 mogelijk enige verrekening bij de betaling van de koopsom heeft plaatsgevonden ter zake van de in dat artikel genoemde vakantietoeslag; volgens mij is het bedrag van € 727.000,-- integraal betaald zonder enige verrekening."
2.18. Stichting Lelie Zorggroep, Stichting Curadomi en Stichting Leliezorg zijn op 31 december 2016 gefuseerd. Stichting Lelie Zorggroep heeft door deze fusie als verkrijgende rechtspersoon het vermogen van de verdwijnende rechtspersonen Stichting Curadomi en Stichting Leliezorg onder algemene titel verkregen (artikel 2:309 BW).
3 Het geschil
3.1. Het Pensioenfonds vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
"Primair:
1. Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als de rechtbank in goede justitie vaststelt, te veroordelen tot betaling aan eiseres van een bedrag van EUR 669.856,43, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2009;
Subsidiair:
II. Gedaagde sub 1 tot en met sub 5 hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als de rechtbank in goede justitie vaststelt, te veroordelen tot betaling aan eiseres van een bedrag van EUR 487.847,10 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2009;
III. Gedaagde sub 4 te veroordelen tot betaling van het bedrag van de totale premieachterstand van EUR 669.856,43 dat niet is overgaan op gedaagde sub 1, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2009;
Primair en subsidiair:
Gedaagden hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure met inbegrip van de nakosten ad EUR 131,- en in geval van betekening van het vonnis ad EUR 199,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 3W over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening."
3.2. Stichting Curadomi c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van het Pensioenfonds in de kosten van het geding.
3.3. [gedaagde 4] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van het geding.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1. Het door Stichting Curadomi c.s. gemaakte bezwaar tegen de wijziging van eis is ongegrond. Stichting Curadomi c.s. zijn in de gelegenheid geweest om bij conclusie van dupliek en bij gelegenheid van het pleidooi te reageren op de gewijzigde eis. De wijziging van eis is in de gegeven omstandigheden niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven.
4.2. De rechtbank zal eerst oordelen over de vorderingen tegen [gedaagde 4] .
4.3. Het Pensioenfonds grondt de vorderingen tegen [gedaagde 4] op het bepaalde in artikel 23 Wet Bpf en op onrechtmatige daad.
4.4. Ingevolge het bepaalde in artikel 23 lid 2 Wet Bpf is "een lichaam" gehouden onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is, daarvan melding te doen aan het bedrijfstakpensioenfonds, volgens de bij algemene maatregel van bestuur (Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 631), verder: Besluit meldingsregeling) gestelde nadere regels.
4.5. Ingevolge het bepaalde in artikel 2 van het Besluit meldingsregeling wordt de mededeling schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage behoorde te zijn voldaan. Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.
4.6. De eerste factuur van het Pensioenfonds die niet (volledig) kon worden voldaan, is van 28 maart 2008. Die factuur, met factuurnummer 8042260, omvat onder meer een bedrag van € 583.453,07 dat Curadomi B.V. voor 28 april 2008 diende te betalen. Curadomi B.V. was daartoe destijds niet (volledig) in staat.
4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat Curadomi B.V. ter zake van de factuur van 28 maart 2008 niet aan de verplichting heeft voldaan om van haar betalingsonmacht uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage behoorde te zijn voldaan melding te doen. De factuur is nog immer niet volledig voldaan.
4.8. Ingevolge het bepaalde in de leden 1 tot en met 4 van artikel 23 Wet Bpf is indien "het lichaam" niet of niet op de juiste wijze aan de verplichting tot melding van de betalingsonmacht heeft voldaan, ieder van de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan de aangesproken bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip waarop "het lichaam" in gebreke is. Tot de weerlegging van dat door de wet gevestigde vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat "het lichaam" niet aan de meldingsverplichting heeft voldaan.
4.9. De rechtbank is van oordeel dat voor wat betreft de factuur van 28 maart 2008 niet kan worden vermoed dat het niet betalen van deze bijdragen het gevolg is geweest van aan [gedaagde 4] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip waarop Curadomi B.V. in gebreke is. [gedaagde 4] werd pas op 17 juli 2008 statutair bestuurder van Curadomi B.V. Dat was ruimschoots na het tijdstip waarop Curadomi B.V. in gebreke raakte.
4.10. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 4] bestuurder was gedurende de relevante periode van drie jaar voorafgaande aan het moment waarop Curadomi B.V. in gebreke raakte, dan wel dat hij in die periode het beleid van Curadomi B.V. heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder (artikel 23 lid 6 onder b Wet Bpf), kan [gedaagde 4] niet op die grond hoofdelijk aansprakelijk zijn voor voldoening van de betreffende bijdragen.
4.11. Bij brief van 15 september 2008 heeft [gedaagde 4] , inmiddels bestuurder, namens Curadomi B.V. aan het Pensioenfonds geschreven dat Curadomi B.V. niet in staat was de pensioenpremie tijdig te voldoen en dat zij graag in overleg met het Pensioenfonds een betalingsregeling wilde treffen (zie hiervoor onder 2.2). De achtergrond van die mededeling op dat moment was dat [gedaagde 4] voorzag dat Curadomi B.V. een door een voorganger van hem tot stand gebrachte betalingsregeling met het Pensioenfonds met betrekking tot de factuur van 28 maart 2008 niet meer kon nakomen.
4.12. Anders dan [gedaagde 4] meent, kan de bij brief van 15 september 2008 door hem aan het Pensioenfonds gedane mededeling niet worden aangemerkt als een geldige melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Bpf. De mededeling voldoet niet aan de eisen die door wet en jurisprudentie worden aan een dergelijke melding worden gesteld.
4.13. Een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de relevante zin moet minst genomen inhouden de mededeling dat "het lichaam" niet tot betaling in staat is onder opgave van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. [gedaagde 4] heeft slechts medegedeeld dat de pensioenpremie niet tijdig kon worden voldaan en gevraagd om overleg om een (nieuwe) betalingsregeling tot stand te brengen. Dat is onvoldoende.
4.14. Er zijn goede redenen zijn om relatief strenge eisen te stellen aan de wijze waarop betalingsonmacht dient te worden gemeld. Indien er sprake is van de maatschappelijk zeer onwenselijke situatie waarin "het lichaam" nog wel pensioenpremies incasseert, maar die niet meer gaat/kan afdragen, is het van belang dat het Pensioenfonds daar op zo kort mogelijke termijn op ondubbelzinnige wijze over wordt geïnformeerd. De urgentie van het probleem is dan voor het Pensioenfonds duidelijk en het Pensioenfonds kan vervolgens zijn verantwoordelijkheid nemen om het daarheen te leiden dat aan die situatie op de kortst mogelijke termijn een einde komt.
4.15. Een mededeling van de betalingsplichtige of van een bestuurder waaruit impliciet zou kunnen worden afgeleid dat mogelijk sprake is van betalingsonmacht, maar welke ook zou kunnen worden begrepen als het louter informeren van het Pensioenfonds over een (tijdelijk) liquiditeitsprobleem (met verzoek om een betalingsregeling), kan dus niet worden aangemerkt als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Bpf. Evenmin kan een correcte melding achterwege blijven als er reeds een betalingsregeling is afgesproken en "het lichaam" die regeling niet, of niet correct nakomt. Ook dan blijft van belang dat (alsnog) een correcte melding van betalingsonmacht wordt gedaan.
4.16. [gedaagde 4] heeft er terecht op gewezen dat indien eenmaal een melding van betalingsonmacht op de voet van artikel 23 lid 2 Wet Bpf is gedaan, niet opnieuw een zodanige melding behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten (zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019). Dat de melding van betalingsonmacht een dergelijke (door)werking heeft, is in de visie van de rechtbank echter juist mede gerechtvaardigd omdat aan het correct doen van de melding relatief strenge eisen worden gesteld. Zodra een bedrijfstakpensioenfonds een correcte melding van betalingsonmacht heeft ontvangen, moet hij worden geacht voldoende te zijn geïnformeerd en in staat te zijn om de nodige maatregelen te treffen om mogelijke schade door het onnodig lang voortduren van de ontstane situatie te beperken.
4.17. Het wettelijk vermoeden van artikel 23 lid 2 Wet Bpf kan ook ten nadele werken van de bestuurder die eerst bestuurder is geworden nadat "het lichaam" in gebreke is geraakt. In praktische zin kan dat dan echter slechts gevolgen hebben voor bijdragen met betaling waarvan "het lichaam" in gebreke raakt vanaf het moment dat de nieuwe bestuurder bestuurder is geworden. Het vermoeden dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan de aangesproken bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft immers slechts betrekking op de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip waarop "het lichaam" in gebreke is.
4.18. Curadomi B.V. heeft de facturen van het Pensioenfonds van 26 juni 2008 met nummer 8054231 ad € 167.510,10 en van 27 september 2008 met nummer 8085492 ad € 175.543,46 volledig betaald, zij het niet tijdig (zie het als productie 3 bij dagvaarding overgelegde overzicht van facturen en betalingen; zie ook hiervoor onder 2.13).
4.19. De eerstvolgende factuur die gedurende het bestuurderschap van [gedaagde 4] niet is betaald is de factuur van 24 december 2008 met nummer 9006079 ad € 159.323,07. Van die factuur diende een gedeelte ad € 56.585,59 te worden betaald voor 28 januari 2009, voornamelijk "Maandpremie januari 2009", een gedeelte ad € 51.368,74 voor 25 februari 2009 ("Maandpremie februari 2009") en een gedeelte ad € 51.368,74 voor 28 maart 2009 ("Maandpremie maart 2009"). Ook na ontvangst van de factuur van 24 december 2008 hebben Curadomi B.V. en/of [gedaagde 4] geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in relevante zin gedaan.
4.20. Uit de dagvaarding onder 1.12 blijkt dat het Pensioenfonds de hiervoor onder 2.8 en 2.9 weergegeven meldingen/mededelingen van 28 januari en 3 februari 2009 van [gedaagde 4] aan het Pensioenfonds heeft ontvangen. Dat betreft echter meldingen/mededelingen die specifiek betrekking hadden op "loonheffingen" over het tijdvak 1-12-2008 tot en met 31-12-2008 ten bedrage van € 318.105,00 die niet betaald konden worden. In de toelichting van 3 februari 2009 heeft [gedaagde 4] toegelicht om welke redenen "de loonbelasting betaling" die eind januari had moeten plaatsvinden niet tijdig had plaatsgevonden. De verzending/ontvangst van deze stukken kwalificeert niet als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Bpf. Dat is door [gedaagde 4] overigens ook niet gesteld. Uit de stellingen van [gedaagde 4] is evenmin af te leiden dat nadien alsnog een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Bpf heeft plaatsgevonden.
4.21. Het voorgaande brengt in beginsel mee dat [gedaagde 4] hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen ter zake van deelneming in het Pensioenfonds met betaling waarvan Curadomi B.V. vanaf 17 juli 2008 in gebreke is geraakt. Die hoofdelijke aansprakelijkheid is - samengevat - als volgt gevestigd. Nu geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Bpf heeft plaatsgevonden, vloeit uit het bepaalde in artikel 23 Wet Bpf bepaalde voort dat vermoed wordt dat het niet betalen van die bijdragen het gevolg is van aan [gedaagde 4] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip waarop Curadomi B.V. in gebreke raakt. Tot de weerlegging van dat wettelijk vermoeden wordt [gedaagde 4] niet toegelaten, nu hij niet aannemelijk kan maken dat het niet aan hem te wijten is dat Curadomi B.V. niet aan de meldingsverplichting heeft voldaan.
4.22. Er dient echter nog beoordeeld te worden of en, zo ja, met betaling van welke bijdragen ter zake van deelneming in het Pensioenfonds Curadomi B.V. vanaf 17 juli 2008 in gebreke is geraakt.
4.23. Uit productie 3 bij dagvaarding blijkt van de volgende facturen van het Pensioenfonds aan Curadomi B.V. vanaf 24 december 2008:
factuurnummer datum bedrag in EUR
9006079 24-12-2008 159.323,07
9030743 30-03-2009 380.414,05
9055758 26-06-2009 -92,27
9074363 25-09-2009 2.986,58
10019747 28-12-2009 -5.254,20
10028010 31-03-2010 12,047,30
10055551 25-06-2010 -810,71
10081198 24-09-2010 303,22
11048449 28-03-2011 -1.520,89
11092540 22-09-2011 -5,88
openstaand saldo 547.390,27
4.24. De conclusie dat Curadomi B.V. met voldoening van de door middel van die facturen aan Curadomi B.V. in rekening gebrachte bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds na 17 juli 2008 in gebreke is geraakt, kan niet zonder meer worden getrokken.
4.25. Het Pensioenfonds heeft er bij conclusie van repliek op gewezen dat van 28 op 29 december 2008 een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 BW e.v. heeft plaatsgevonden. Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (artikel 6:663 BW).
4.26. Bij Curadomi B.V. waren volgens de stellingen van het Pensioenfonds op 28 december 2008 569 medewerkers in dienst, welke op die datum zijn afgemeld bij Curadomi B.V. Van deze 569 medewerkers zijn op 29 december 2008 548 medewerkers aangemeld bij Stichting Curadomi (zie conclusie van repliek onder 4.23).
4.27. De factuur van 24 december 2008 van het Pensioenfonds aan Curadomi B.V. had betrekking op in het bijzonder de maandpremies over januari tot en met maart 2009. Het grootste deel van de werknemers waarop de factuur betrekking heeft, was naar de rechtbank begrijpt betrokken bij de overgang van onderneming. De rechtbank gaat ervan uit dat de premie die ter zake van die werknemers met betrekking tot de periode na de overgang van onderneming diende te worden afgedragen niet door Curadomi B.V., maar door Stichting Curadomi diende te worden afgedragen. Het lijkt er dan ook op dat de bij de factuur van 24 december 2008 aan Curadomi B.V. in rekening gebrachte bedragen grotendeels zijn gecrediteerd, althans verrekend.
4.28. Dat de op de factuur van 24 december 2008 vermelde bedragen grotendeels zijn gecrediteerd, leidt de rechtbank af uit de bijlagen bij de factuur van 30 maart 2009 met factuurnummer 9030743. Weliswaar is bij die factuur een door Curadomi B.V. te betalen bedrag van € 380.414,05 door het Pensioenfonds in rekening gebracht, maar uit de bijlage lijkt te volgen dat sprake was van een bedrag van meer dan € 500.000,00 aan mutaties ten nadele van Curadomi B.V. over de periode van 2004 tot en met 2008. Dat bedrag is kennelijk verrekend met mutaties over 2009 ten gunste van Curadomi B.V. van per saldo € 121.007,80.
4.29. De facturen vanaf 30 maart 2009 (nummer 9030743 en volgende) hebben in belangrijke mate betrekking hebben op "Mutaties" over perioden in het verleden. Welke mutaties betrekking hebben op welke tijdvakken is niet exact gespecificeerd. In de bijlagen bij de facturen worden slechts jaren en bedragen genoemd.
4.30. Voor zover Curadomi B.V. in de periode vanaf 17 juli 2008 voor het eerst in gebreke is geraakt met betaling van bepaalde bijdragen ter zake van deelneming in het Pensioenfonds, zou [gedaagde 4] daarvoor op grond van het bepaalde in artikel 23 Wet Bpf hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn. De ratio van de wettelijke regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor bijdragen waarmee "het lichaam" in gebreke is, lijkt te zijn dat indien "het lichaam" over de periode waarover bijdragen verschuldigd zijn niet in staat is die bijdragen aan het bedrijfstakpensioenfonds te betalen het gerechtvaardigd is een vermoeden aan te nemen dat sprake is (geweest) van onbehoorlijk bestuur.
4.31. Het is echter de vraag of het ook gerechtvaardigd is om een vermoeden van onbehoorlijk bestuur aan te nemen ten aanzien van een nieuwe bestuurder indien een bedrijfstakpensioenfonds ten tijde van het bestuurderschap van die nieuwe bestuurder alsnog bijdragen factureert die betrekking hebben op perioden in het verleden waarin die bestuurder nog geen bestuurder was. Dat in die perioden kennelijk niet op correcte wijze is gereserveerd, geadministreerd en gecommuniceerd met het bedrijfstakpensioenfonds kan een indicatie zijn dat destijds sprake was van onbehoorlijk bestuur van de toenmalige bestuurders. Een veel later aangetreden bestuurder staat daar echter buiten. Anders gezegd: dat over perioden in het verleden financiële gaten zijn ontstaan, kan de nieuwe bestuurder niet worden verweten.
4.32. Het is onder de hiervoor genoemde omstandigheden de vraag of het niet tijdig gedaan zijn van een correcte melding van betalingsonmacht zonder meer tot gevolg behoort te hebben dat (ook) de nieuwe bestuurder als gevolg van een onweerlegbaar wettelijke vermoeden hoofdelijk aansprakelijk wordt ter zake van niet afgedragen bijdragen over perioden in het verleden. Nu het debat tussen partijen hier wat de rechtbank betreft nog niet voldoende duidelijk op toegespitst is geweest, zal de rechtbank het Pensioenfonds en [gedaagde 4] in de gelegenheid stellen om zich hierover alsnog bij akte respectievelijk antwoordakte gemotiveerd uit te laten.
4.33. In verband met hetgeen hiervoor is overwogen, dient het Pensioenfonds bij voornoemde akte tevens alsnog helder te specificeren welke nog niet voldane bijdragen met betrekking tot welke precieze perioden aan Curadomi B.V. zijn gefactureerd. Daarbij kan naar het zich laat aanzien van belang zijn de datum van 17 juli 2008, op welke datum [gedaagde 4] bestuurder werd van Curadomi B.V. Uit de bijlage bij de factuur met nummer 9030743 van 30 maart 2009 begrijpt de rechtbank dat bij die factuur over 2008 bij wijze van mutatie alsnog voor een bedrag van € 491.075,62 aan (extra) bijdragen aan Curadomi B.V. in rekening is gebracht. Welk deel van dat bedrag betrekking heeft op bijdragen die toerekenbaar zijn aan de periode tot 17 juli 2008 en welk deel betrekking heeft op bijdragen die toerekenbaar zijn aan de periode vanaf 17 juli 2008 kan de rechtbank uit de overgelegde stukken echter niet afleiden.
4.34. Het Pensioenfonds grondt haar op artikel 23 Wet Bpf gebaseerde tegen [gedaagde 4] gerichte vordering mede op de stelling dat [gedaagde 4] van 17 juli 2008 tot en met 4 februari 2009 indirect statutair bestuurder van Stichting Curadomi was. Voor toewijzing van enig deel van het gevorderde op die basis bestaat geen grond. De rechtbank motiveert dit als volgt.
4.35. De activaovereenkomst tussen Curadomi B.V. en Stichting Curadomi is op 20 januari 2009 tot stand gekomen. De situatie dat Stichting Curadomi op of voor 4 februari 2009 in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Bpf was gebleken dat zij niet tot betaling in staat was, heeft zich niet voorgedaan. De bijdragen waar het thans om gaat waren (nog) niet gefactureerd aan Stichting Curadomi. Het Pensioenfonds heeft zich bij gelegenheid van het pleidooi op het standpunt gesteld dat de premie pas aan het Pensioenfonds moet worden betaald nadat het Pensioenfonds een premienota heeft verzonden (pleitaantekeningen onder 3.6). Dat [gedaagde 4] op of voor 4 februari 2009 wist dat Stichting Curadomi ter zake van deelneming in het Pensioenfonds substantiële bedragen verschuldigd was, tot betaling waarvan zij niet in staat was, is gesteld noch gebleken. Opmerking verdient hier dat ook het Pensioenfonds zelf pas ten tijde van het nemen van de conclusie van repliek in deze procedure tot het inzicht is gekomen dat de overgang van onderneming gevolgen had voor de vraag welke rechtspersoon de pensioenpremies diende af te dragen. Dat onder die omstandigheden aan een (voormalig) bestuurder van de verkrijger in het kader van die overgang van onderneming geen sanctie kan worden opgelegd vanwege het niet gemeld zijn van (eventuele) betalingsonmacht acht de rechtbank evident.
4.36. Het Pensioenfonds heeft de vordering tegen [gedaagde 4] tevens gegrond op onrechtmatige daad. Die grondslag leidt niet tot toewijzing van enig deel van de vordering. De rechtbank motiveert dat als volgt.
4.37. In de visie van het Pensioenfonds heeft [gedaagde 4] jegens haar onrechtmatig gehandeld a) door het aangaan van de activatransactie (zie hiervoor onder 2.4), b) door te bewerkstelligen dat Curadomi B.V. de premieverplichtingen niet (volledig) is nagekomen, terwijl zij thans geen verhaal meer biedt en c) doordat [gedaagde 4] selectieve betalingen heeft verricht.
4.38. Uit hetgeen is gesteld en gebleken, kan de rechtbank niet afleiden dat [gedaagde 4] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens het Pensioenfonds.
4.39. Het Pensioenfonds heeft zelf gesteld - dagvaarding onder 1.4 - dat bij het aantreden van [gedaagde 4] als interim manager de financiële toestand van Curadomi B.V. deplorabel was. Niet betwist is dat [gedaagde 4] vervolgens heeft getracht orde op zaken te stellen. Daarbij heeft [gedaagde 4] verzuimd om (alsnog) op juiste wijze aan het Pensioenfonds mede te delen dat Curadomi B.V. niet tot betaling van de bijdragen ter zake van deelneming in het Pensioenfonds in staat was. De daar eventueel aan verbonden sanctie vloeit echter voort uit artikel 23 Wet Bpf. Daarnaast levert het achterwege gebleven zijn van een correcte melding van betalingsonmacht niet zonder meer een door [gedaagde 4] jegens Curadomi B.V. gepleegde onrechtmatige daad op. Bij beoordeling van de vraag of [gedaagde 4] jegens het Pensioenfonds een onrechtmatige daad heeft gepleegd, is (ook) het volgende van belang.
4.40. Dat Curadomi B.V. haar activiteiten op het gebied van thuiszorg zelf op langere termijn had kunnen voortzetten, is gesteld noch gebleken. [gedaagde 4] heeft er, gelet op de door hem aangetroffen financiële toestand, op enig moment voor gekozen om een activatransactie te laten plaatsvinden waardoor een geïnteresseerde partij een substantieel deel van de tot dan toe door Curadomi B.V. uitgeoefende activiteiten op het gebied van de thuiszorg zou kunnen continueren.
4.41. Door de activatransactie vond feitelijk een overgang van (een groot deel van) de door Curadomi B.V. uitgeoefende onderneming plaats, met behoud van de werkgelegenheid voor het grootste deel van de werknemers. Gesteld noch gebleken is dat in het kader van deze activatransactie een lagere dan reële koopprijs aan Curadomi B.V. is betaald. De rechtbank ziet hierin geen onrechtmatig handelen of nalaten van [gedaagde 4] jegens het Pensioenfonds. Uit de stellingen van het Pensioenfonds valt in het bijzonder niet af te leiden dat Curadomi B.V. een voor het Pensioenfonds gunstigere overeenkomst had kunnen sluiten, dan wel op grond waarvan [gedaagde 4] jegens het Pensioenfonds gehouden was om voor een andere handelwijze te kiezen welke voor het Pensioenfonds per saldo mogelijk gunstiger zou zijn geweest.
4.42. Een aandachtspunt is uiteraard dat van de koopsom ad € 727.000,00 uiteindelijk slechts omstreeks € 25.000,00 vrij beschikbaar kwam voor Curadomi B.V. De bij de transactie betrokken partijen kwamen immers overeen dat Curadomi B.V. aan Stichting Curadomi een vergoeding van € 702.000,00 zou betalen, namelijk een vergoeding gelijk aan de waarde van de aanspraken ter zake van tot de overdrachtsdatum opgebouwde vakantietoeslagen en niet genoten vakantiedagen. De kennelijke visie van het Pensioenfonds dat [gedaagde 4] het daarheen had moeten leiden dat van de koopsom ad € 727.000,00 een groot deel aan het Pensioenfonds ten goede zou komen, miskent echter dat uit hetgeen is gesteld en gebleken niet is af te leiden dat Curadomi B.V. in een positie verkeerde waarin zij een overeenkomst had kunnen sluiten waardoor meer dan het genoemde bedrag van € 25.000,00 vrij beschikbaar zou komen voor Curadomi B.V.
4.43. Opmerking verdient dat het Pensioenfonds bij de door [gedaagde 4] namens Curadomi B.V. aangegane activatransactie in beginsel was gebaat. Immers, doordat er sprake was van overgang van een onderneming ging de verplichting tot betaling van achterstallige pensioenpremies aan het Pensioenfonds (in belangrijke mate) over op de verkrijger (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6384 en HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375). Ter zake van die pensioenpremies kreeg het Pensioenfonds er derhalve een debiteur bij met meer toekomstperspectief dan Curadomi B.V., terwijl ook Curadomi B.V. nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden was voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten die waren ontstaan vóór dat tijdstip (artikel 7:663 BW). Dat destijds kennelijk geen van partijen en/of de betrokken adviseurs zich daarvan bewust was, doet daar niet aan af.
4.44. Nadat de activatransactie had plaatsgevonden, is [gedaagde 4] overgegaan tot inning van debiteuren, collectief ontslag van de resterende medewerkers, en - uiteindelijk - tot liquidatie van de vennootschap. Over zijn intentie om Curadomi B.V. op deze wijze af te wikkelen heeft [gedaagde 4] het Pensioenfonds reeds bij brief van brief van 3 februari 2009 geïnformeerd (zie hiervoor onder 2.9).
4.45. [gedaagde 4] heeft onbetwist gesteld dat hij in het kader van de afwikkeling van Curadomi B.V. het Pensioenfonds steeds heeft geïnformeerd over de uitkeringsverwachtingen en de voortgang van de pogingen om een crediteurenakkoord tot stand te brengen (zie conclusie van antwoord onder 21 en conclusie van dupliek onder 16, alsmede productie 40 bij die conclusie). Uiteindelijk is geen crediteurenakkoord tot stand gekomen.
4.46. [gedaagde 4] heeft aangevoerd dat Curadomi B.V. er in oktober 2010 toe is overgegaan een bedrag van € 225.000,00 aan het Pensioenfonds te betalen, zijnde 25% van de vordering, hetgeen ook de andere schuldeisers hebben ontvangen. Nadien is Curadomi B.V. geliquideerd.
4.47. De rechtbank is van oordeel dat uit de hieromtrent door het Pensioenfonds gestelde feiten niet is af te leiden dat [gedaagde 4] hierdoor (alsnog) een onrechtmatige daad jegens het Pensioenfonds heeft gepleegd. Nadat geen actief meer beschikbaar was, lag het in de rede om Curadomi B.V. te liquideren. Dat [gedaagde 4] zich voorafgaand aan die liquidatie heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige selectieve betaling kan de rechtbank uit de stellingen van het Pensioenfonds niet opmaken.
4.48. Opmerking verdient dat uit de stellingen van het Pensioenfonds evenmin is af te leiden dat op de vordering van het Pensioenfonds meer zou zijn betaald indien [gedaagde 4] , in plaats van deze wijze van afwikkeling te initiëren, het daarheen zou hebben geleid dat het faillissement van Curadomi B.V. zou zijn aangevraagd. De vorderingen van het Pensioenfonds zouden in een faillissementssituatie concurrente vorderingen zijn geweest. Dat na voldoening van faillissementskosten, boedelvorderingen en preferente vorderingen in een faillissementssituatie per saldo een hoger bedrag dan € 225.000,00 beschikbaar zou zijn geweest ter betaling op de vorderingen van het Pensioenfonds, is niet aannemelijk.
4.49. Dat het Pensioenfonds mogelijk belang zou kunnen hebben gehad bij een (veel eerder) faillissement van Curadomi B.V. omdat zij dan mogelijk nog zou hebben kunnen profiteren van het bepaalde in hoofdstuk IV Werkloosheidswet, omtrent overneming door het UWV van uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen bij onmacht van de werkgever te betalen, acht de rechtbank niet relevant in het kader van de beoordeling van het handelen en nalaten van [gedaagde 4] .
4.50. Indien het Pensioenfonds meende er belang bij te hebben dat Curadomi B.V. zo snel mogelijk in staat van faillissement zou komen te verkeren, dan had het op haar weg gelegen te trachten het daarheen te leiden. Zij kan in de gegeven omstandigheden niet achteraf [gedaagde 4] als bestuurder van Curadomi B.V. verwijten dat hij onrechtmatig jegens het Pensioenfonds heeft gehandeld of nagelaten door te trachten een crediteurenakkoord tot stand te brengen, of omdat [gedaagde 4] nadat het tot stand brengen van een crediteurenakkoord niet mogelijk bleek, ervoor heeft gekozen om het beschikbare actief onder de schuldeisers te verdelen en Curadomi B.V. te (laten) liquideren.
4.51. De vorderingen tegen Stichting Curadomi c.s. heeft het Pensioenfonds primair gegrond op onrechtmatige daad. Zij noemt tevens paulianeus handelen.
4.52. Het handelen van Stichting Curadomi c.s. is erop gericht geweest om het overgrote deel van de door Curadomi B.V. uitgeoefende onderneming - activiteiten op het gebied van de thuiszorg - te doen overnemen door een andere juridische entiteit die - kort weergegeven - deel zou gaan uitmaken van wat kan worden aangeduid als de Lelie Zorggroep. Er bestond belangstelling voor het overnemen van de activa, niet voor de passiva. Nu tussen partijen niet in geschil is dat Curadomi B.V. in een deplorabele financiële toestand verkeerde, is dat niet onlogisch.
4.53. Waar het naar het oordeel van de rechtbank in de kern om gaat is of het Pensioenfonds werd benadeeld door de wijze waarop de overname van het overgrote deel van de door Curadomi B.V. uitgeoefende onderneming is geëffectueerd. Indien er sprake was van benadeling, dient uiteraard nog de vraag te worden beantwoord of tevens is voldaan aan de overige vereisten voor het tot stand komen van een onrechtmatige daad. Indien er geen sprake was van benadeling, is er reeds om die reden geen vordering uit onrechtmatige daad, noch was er in dat geval sprake van paulianeus handelen.
4.54. De rechtbank is van oordeel dat uit de stellingen van het Pensioenfonds niet kan worden afgeleid dat hij is benadeeld. Gesteld noch gebleken is immers dat in het kader van de activatransactie een lagere dan reële koopprijs aan Curadomi B.V. is betaald.
4.55. Stichting Curadomi handelde derhalve niet onrechtmatig jegens het Pensioenfonds door de activatransactie aan te gaan. De andere betrokkenen aan de zijde van Stichting Curadomi c.s. handelden evenmin onrechtmatig door die transactie mede te initiëren, te faciliteren en/of door daarbij op andere wijze betrokken te zijn. Door de transactie werd bovendien mogelijk gemaakt dat een - kennelijk voldoende levensvatbaar - substantieel deel van de door Curadomi B.V. uitgeoefende onderneming kon worden gecontinueerd, zij het onder een andere juridische paraplu, en dat de betrokken werknemers hun baan behielden inclusief de bestaande arbeidsvoorwaarden. Dat vanuit maatschappelijk oogpunt een faillissement (met wellicht overname door het UWV van bepaalde vorderingen) de voorkeur had verdient, is niet gesteld en valt ook niet in te zien.
4.56. Opmerking verdient dat betrokkenen er uiteraard wel voor hadden kunnen opteren om te trachten het daarheen te leiden dat de relevante activa eerst na een faillissement van Curadomi B.V. door een entiteit aan de zijde van Stichting Curadomi c.s. zouden worden overgenomen. Achteraf bezien hadden Stichting Curadomi c.s. daarmee de risico's wellicht aanzienlijk kunnen beperken. Dat die keuze niet is gemaakt, is echter niet onzorgvuldig te noemen. Veeleer het tegendeel.
4.57. Dat Stichting Curadomi c.s. mogelijk wisten dat het Pensioenfonds een substantiële vordering op Curadomi B.V. had en dat die vordering (ook) na de activatransactie mogelijk niet zou kunnen worden voldaan, rechtvaardigt niet de conclusie dat zij het Pensioenfonds hebben benadeeld, noch dat zij onrechtmatig jegens het Pensioenfonds hebben gehandeld of nagelaten. Stichting Curadomi c.s. waren er niet voor verantwoordelijk dat die situatie was ontstaan.
4.58. Daar komt bij wat hiervoor onder 4.43 is overwogen. De overgang van de onderneming die het gevolg was van de activatransactie had tot (onbedoeld) gevolg dat het Pensioenfonds er een nieuwe debiteur bij kreeg voor een substantieel deel van haar (op dat moment in praktische zin al onverhaalbare) vorderingen op Curadomi B.V. Kortom, in de visie van de rechtbank was geen sprake van paulianeus of onrechtmatig handelen of nalaten jegens het Pensioenfonds door Stichting Curadomi c.s.
4.59. Dat in artikel 8.3 van de activaovereenkomst een garantiebepaling en een vrijwaringsbepaling met betrekking tot respectievelijk opbouw van pensioenrechten en aanspraken van het Pensioenfonds maakt hetgeen hiervoor is overwogen niet anders. Uit die bepalingen kan niet meer worden afgeleid dan dat de opsteller van de tekst zich bewust is geweest van het mogelijke bestaan van aanspraken van het Pensioenfonds. Verder had en heeft de bepaling geen praktisch belang aangezien Curadomi B.V. reeds insolvabel was en geen toekomstperspectief had.
4.60. De afwikkeling van de vorderingen van het Pensioenfonds door Curadomi B.V. behoorde niet tot de verantwoordelijkheid van Stichting Curadomi c.s. Indien en voor zover in dat verband onrechtmatig zou zijn gehandeld door Curadomi B.V. en/of haar bestuurder en/of andere betrokkenen, valt niet in te zien waarom Stichting Curadomi c.s. daarvoor jegens het Pensioenfonds aansprakelijk zouden zijn.
4.61. Na vermeerdering van de gronden van de eis bij conclusie van repliek beroept het Pensioenfonds zich er thans (subsidiair) op dat de verplichting tot betaling van (een substantieel deel van de achterstallige) pensioenpremie van Curadomi B.V. is overgegaan op Stichting Curadomi op grond van artikel 7:663 BW. Hierdoor is in de visie van het Pensioenfonds een zelfstandige vorderingsrecht van het Pensioenfonds op Stichting Curadomi ontstaan. Vanwege de juridische fusie die eind 2016 heeft plaatsgevonden, is deze schuld onder algemene titel overgegaan naar Stichting Lelie Zorggroep. Voorts beroept het Pensioenfonds zich erop dat de (indirect) bestuurders van Stichting Curadomi ( [gedaagde 5] , Stichting Leliezorg en Stichting Lelie Zorggroep) op grond van artikel 23 Bpf hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de premies nu geen geldige melding van betalingsonmacht is gedaan.
4.62. Stichting Curadomi c.s. hebben zich bij wege van verweer tegen de nieuwe gronden primair op verjaring ex artikel 3:308 BW beroepen. De rechtbank zal eerst over dat verweer oordelen.
4.63. Opmerking vooraf verdient dat Stichting Curadomi c.s. bij conclusie van dupliek nog hebben aangevoerd dat er geen sprake was van overgang van onderneming. Tijdens de pleitzitting hebben zij dat verweer bij monde van hun advocaat echter ingetrokken. Dat sprake was van overgang van onderneming is thans ook tussen het Pensioenfonds en Stichting Curadomi c.s. niet meer in geschil.
4.64. Verjaring van de premievordering van een bedrijfstakpensioenfonds was ook aan de orde in het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 09-05-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3886. Met verwijzing naar dat arrest wijst het Pensioenfonds erop dat artikel 3:308 BW bepaalt dat de verjaring aanvangt na aanvang van de dag, volgend op de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden. Het moment van opeisbaarheid dient volgens het Pensioenfonds aan de hand van het Uitvoeringsreglement te worden vastgesteld. Artikel 4.3 lid 1 van het Uitvoeringsreglement bepaalt:
"Het pensioenfonds legt per kalenderkwartaal aan de aangesloten werkgever de premie op met een premiefactuur. De aangesloten werkgever voldoet de premie aan het pensioenfonds uiterlijk op de in de premiefactuur vermelde maandelijkse betaaldata."
4.65. Zolang er geen premienota is verzonden naar Stichting Curadomi of anderszins aanspraak is gemaakt op de betaling van de pensioenpremies, is de verjaringstermijn in de visie van het Pensioenfonds nog niet aangevangen. Het Pensioenfonds stelt zich dan ook primair op het standpunt dat de verjaring is gaan lopen op het moment dat hij de premieschuld bij conclusie van repliek van Stichting Curadomi c.s. heeft gevorderd. Subsidiair stelt het Pensioenfonds zich op het standpunt dat de verjaring bij dagvaarding van 26 maart 2013 is gaan lopen nu het Pensioenfonds op die datum de facto de schade, bestaande uit de onbetaald gelaten pensioenpremies van Stichting Curadomi c.s., heeft opgeëist. Voor zover de verjaring eerder is aangevangen, is de vordering ex artikel 7:663 BW in de visie van het Pensioenfonds gestuit door de dagvaarding omdat er geen sprake is van een "nieuwe vordering". Het beroep van het Pensioenfonds op artikel 7:633 BW is naar het oordeel van het Pensioenfonds gebaseerd op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als het beroep van het Pensioenfonds op onrechtmatig/paulianeus handelen.
4.66. De rechtbank is van oordeel dat de in voornoemd arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden aan de orde zijnde situatie zich hier niet voordoet. In dit geval zijn de door het Pensioenfonds per kalenderkwartaal aan de aangesloten werkgever door middel van een factuur op te leggen premies reeds opgelegd aan Curadomi B.V. De overgang van onderneming heeft op grond van artikel 7:663 BW tot gevolg gehad dat de verplichtingen die voor Curadomi B.V. voortvloeiden uit de relevante arbeidsovereenkomsten van rechtswege overgingen op Stichting Curadomi. Voor het in de zin van artikel 3:308 BW opeisbaar worden van de vorderingen inzake de premieverplichtingen was niet noodzakelijk dat het Pensioenfonds (ook) (nieuwe) premienota's zou verzenden naar Stichting Curadomi of anderszins jegens Stichting Curadomi eerst aanspraak zou maken op de betaling van de pensioenpremies.
4.67. De rechtbank acht derhalve onjuist de visie van het Pensioenfonds dat zij het steeds in haar macht heeft om te bepalen wanneer een verjaringstermijn ex artikel 3:308 BW jegens een schuldenaar aanvangt, namelijk pas op het moment dat zij een premienota aan die schuldenaar verzendt, dan wel een premieschuld van die schuldenaar vordert, waardoor de vordering voor het eerst opeisbaar zou worden. De dag waarop de vordering opeisbaar is geworden in de zin van artikel 3:308 BW dient objectief te kunnen worden bepaald en niet afhankelijk te zijn van het moment waarop de gerechtigde besluit de vordering op te eisen, zelfs al zou uit een uitvoeringsreglement anders lijken voort te vloeien. Uiteraard zou zich een situatie kunnen voordoen dat een schuldenaar opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt, maar dan zou er een grond voor verlenging van de verjaring kunnen bestaan (artikel 3:321 lid aanhef en sub f BW). Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde.
4.68. Ook het subsidiaire standpunt van het Pensioenfonds dat de verjaring bij dagvaarding van 26 maart 2013 is gaan lopen nu het Pensioenfonds op die datum de facto de schade bestaande uit de onbetaald gelaten pensioenpremies van Stichting Curadomi c.s. heeft opgeëist, acht de rechtbank onjuist. Ten aanzien van iedere vordering geldt dat de verjaringstermijn van vijf jaren ex artikel 3:308 BW liep vanaf aanvang van de dag, volgende op de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden. Dat het Pensioenfonds bij dagvaarding een vordering uit onrechtmatige daad tegen Stichting Curadomi c.s. heeft ingesteld, is in dit verband niet relevant.
4.69. Het nog meer subsidiaire verweer van het Pensioenfonds dat de verjaring van de vordering ex artikel 7:663 BW is gestuit door de dagvaarding omdat er geen sprake is van een "nieuwe vordering", slaagt evenmin. Voor zover het Pensioenfonds na de vermeerdering van de grondslagen van de eis aan haar vorderingen ten grondslag legt dat de verplichting tot betaling van (een substantieel deel van de achterstallige) pensioenpremie van Curadomi B.V. is overgegaan op Stichting Curadomi op grond van artikel 7:663 BW, is sprake van vorderingen die niet gebaseerd zijn op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als de bij dagvaarding door het Pensioenfonds aangevoerde grondslagen van onrechtmatig/paulianeus handelen. Het dagvaarden van Stichting Curadomi c.s. ter zake van vorderingen uit onrechtmatige daad heeft de verjaring van eventuele vorderingen gebaseerd op de gevolgen van artikel 7:663 BW, een andere feitelijke en juridische grondslag, niet gestuit.
4.70. Uit het voorgaande vloeit voort dat het beroep op verjaring ex artikel 3:308 BW slaagt. De relevante vorderingen zijn niet ingesteld voordat meer dan vijf jaren zijn vestreken na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vorderingen opeisbaar zijn geworden, noch heeft stuiting van de verjaringstermijnen plaatsgevonden.
4.71. Het beroep op verjaring slaagt - voor zover al nodig - ook voor wat betreft de tegen de (indirect) bestuurders van Stichting Curadomi ( [gedaagde 5] , Stichting Leliezorg en Stichting Lelie Zorggroep) ingestelde vorderingen, gebaseerd op de stelling dat zij op grond van artikel 23 Bpf hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de premies nu geen geldige melding van betalingsonmacht is gedaan. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat niet is komen vast te staan dat er aan de zijde van Stichting Curadomi betalingsonmacht heeft bestaan. De niet betaling door Stichting Curadomi vloeide voort uit het feit dat betrokkenen (inclusief het Pensioenfonds) zich er vele jaren niet van bewust zijn geweest dat er voor Stichting Curadomi als gevolg van de overgang van onderneming een verplichting tot betaling van betreffende bijdragen bestond. Dat onder die omstandigheden aan een (voormalig) bestuurder geen sanctie kan worden opgelegd vanwege het niet gemeld zijn van betalingsonmacht acht de rechtbank, zoals eerder ook ten aanzien van [gedaagde 4] overwogen, evident.
4.72. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor een aktewisseling als hiervoor onder 4.32 en 4.33 genoemd.
4.73. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5 De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 25 juli 2018 voor een akte aan de zijde van het Pensioenfonds;
5.2. verstaat dat [gedaagde 4] zal mogen reageren bij antwoordakte;
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.
[1729; 2221]