ECLI:NL:RBROT:2018:8578

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Zaaknummer / rolnummer: C/10/511078 / HA ZA 16-966

Vonnis van 17 oktober 2018

in de zaak van

[curator]

, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting STICHTING VIZYR,

kantoorhoudende te Weert,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. drs. C.A.H. Lemmens te Heerlen,

tegen

1. de stichting

STICHTING BOOR,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

Partijen zullen hierna de curator en BOOR worden genoemd. De failliete vennootschap zal hierna Vizyr worden genoemd.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 september 2016, met producties 1-45,

de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties 1-32,

de brief van mr. Lemmens van 20 maart 2017, met de mededeling dat Vizyr in staat van faillissement is verklaard,

het B16-formulier van BOOR van 24 maart 2017, met het verzoek tot schorsing,

de brief van de rechtbank van 31 maart 2017, waarin de zaak naar de rol is verwezen voor oproeping van de curator,

het oproepingsexploot van 11 april 2017,

het B16-formulier van de curator van 24 juli 2017 (na van de rechtbank verkregen uitstel), waarin hij aangeeft de procedure in conventie over te nemen,

de brief van de rechtbank van 24 augustus 2017, waarin een comparitie is bepaald,

de akte houdende vermindering van eis in reconventie tevens houdende overlegging producties, met producties 33-35,

het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 23 januari 2018, met aangehechte spreekaantekeningen van mr. Van Nouhuys,

het faxbericht van mr. Van Nouhuys van 7 februari 2018, met opmerkingen over het proces-verbaal,

de akte na comparitie houdende wijziging van eis in conventie,

de akte na comparitie houdende reactie op wijziging van eis in conventie tevens houdende nadere toelichting op eis in reconventie,

het B7-formulier van BOOR van 3 april 2018, met het verzoek tot pleidooi,

de e-mail van de rechtbank van 26 april 2018, waarbij dit verzoek is afgewezen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Vanaf 1994 hebben de raad, het college en de burgemeester van de gemeente Rotterdam het bestuur en beheer van de openbare scholen, gelegen binnen het grondgebied van de gemeente, overgedragen aan een bestuurscommissie als bedoeld in artikel 83 van de Gemeentewet. In de Verordening Bestuur Openbaar Onderwijs Rotterdam van 1994, 1998 en 2003 (hierna: de verordening) zijn de taak, bevoegdheden, samenstelling en werkwijze van de bestuurscommissie geregeld. Verder is in de verordening bepaald dat de bestuurscommissie wordt ondersteund door een dienst Openbaar Onderwijs (de dOO).

2.2. Op 1 januari 2008 heeft de gemeente het openbaar onderwijs verzelfstandigd. Zij heeft de in de verordening geregelde taak en bevoegdheden overgedragen aan BOOR, waardoor deze stichting is belast met het doen geven van openbaar onderwijs alsmede het gezag over de openbare scholen. De gemeente heeft de ondersteunende taak van de dOO ondergebracht bij stichting Prosco, hetgeen betekende dat deze stichting – kort gezegd – de administratie voor BOOR ging verzorgen. De verordening is op 31 december 2007 ingetrokken, waarna de bestuurscommissie is opgehouden te bestaan.

2.3. In 2010 is de verzelfstandiging van het openbaar onderwijs tussentijds geëvalueerd. In het evaluatierapport staat, voor zover van belang, vermeld:

“(…)

De bestuurlijke verwevenheid tussen BOOR en het administratiekantoor Prosco, gekoppeld aan de gedwongen winkelnering, is een ander aandachtspunt. Deze verwevenheid vloeit voort uit de bij de verzelfstandiging gemaakte keuze om medewerkers van de voormalige Dienst Openbaar Onderwijs (DOO) óf onder te brengen in BOOR óf in Prosco.

[…]

Voor de positie van Prosco zijn er verschillende opties. In 2010 worden scenario’s uitgewerkt en zal een standpunt worden ingenomen om de juridische en bestuurlijke verwevenheid tussen de Stichting BOOR en de Stichting Prosco te ontvlechten. Hierbij worden de volgende mogelijkheden overwogen;

Een samenwerkingsverband tussen BOOR en andere afnemers van de diensten van Prosco met een zelfstandige Stichting Prosco;

Prosco loskoppelen van BOOR en de Stichting als zelfstandige organisatie door laten gaan.

BOOR blijft afnemer;

Prosco (deels) onderbrengen bij BOOR en de werkzaamheden voor derden elders onderbrengen;

Prosco volledig afstoten en een ander administratiekantoor inhuren.

(…)”

2.4. BOOR en Prosco hebben de mogelijkheid van een samenwerkingsverband nadien uitgewerkt. Een samenwerkingsverband zou ertoe leiden dat de bestuurlijke verwevenheid tussen BOOR en Prosco kwam te vervallen.

2.5. Op 26 juni 2012 is Prosco gefuseerd met stichting SROL te Heerlen. Op dezelfde datum heeft SROL als verkrijgende vennootschap haar naam gewijzigd in Vizyr en haar zetel verplaatst naar Rotterdam. Prosco is na de fusie opgehouden te bestaan. In artikel 3.1 van de (gewijzigde) statuten van Vizyr is bepaald dat zij ten doel heeft om in opdracht en ten behoeve van haar opdrachtgevers (ondersteunende) diensten te verlenen aan

scholen en andere instellingen op het gebied van onderwijs, jeugd en zorg.

2.5.1. In de statuten van Vizyr is voorts bepaald dat de stichting, naast een raad van bestuur en een raad van toezicht, een orgaan heeft genaamd Koepelraad. In het reglement van dit orgaan staat dat de leden van de Koepelraad bestaan uit de opdrachtgevers met wie Vizyr een dienstverleningsovereenkomst heeft gesloten en dat bepaalde besluiten ter goedkeuring aan de Koepelraad dienen te worden voorgelegd. In artikel 6.7 van het reglement is bepaald dat het aantal stemmen dat een lid van de Koepelraad heeft, wordt berekend aan de hand van een staffel en een correctiefactor, “echter met dien verstande dat een betrokken opdrachtgever die de dienstverleningsovereenkomst met de stichting al dan niet pro forma heeft opgezegd, vanaf het moment van opzeggen nog slechts één (1) stem heeft.”

2.5.2. In de statuten van Vizyr is tevens vastgelegd dat zij een Collegialiteitsfonds vormt dat erop gericht is de continuïteit van de dienstverlening van Vizyr te kunnen verzekeren in geval van een plotselinge substantiële terugval in de activiteiten en inkomsten. In het reglement van dit fonds staat dat de middelen van het fonds worden gevormd door de bijdragen van de opdrachtgevers van Vizyr en dat de hoogte daarvan afhankelijk is van de duur van de dienstverleningsovereenkomst en de daarin opgenomen opzegtermijn. Uit een tabel in artikel 5.4 van het reglement vloeit voort dat geen bijdrage verschuldigd is bij een dienstverleningsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van vier jaar.

2.6. Op 1 juli 2012 heeft BOOR aan Vizyr de opdracht verstrekt tot – kort gezegd – het verzorgen van de administratie tegen betaling van een vergoeding. Partijen hebben hun afspraken vastgelegd in een dienstverleningsovereenkomst, welke zij op 3 juli 2012 hebben ondertekend.

In artikel 13 van de overeenkomst is bepaald:

“[xxx] De dienstverleningsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande 1 juli 2012. BOOR kan de dienstverleningsovereenkomst slechts bij aangetekende brief opzeggen tegen 1 januari van enig jaar met inachtneming van een opzegtermijn van 4 kalenderjaren. [xxx]”

2.7. Bij brief van 18 oktober 2012 heeft de heer [persoon 1] van Vizyr een addendum op de dienstverleningsovereenkomst aan de heer [persoon 2] van BOOR gezonden, met het verzoek dit te ondertekenen. In het voorgelegde addendum staat, voor zover van belang, vermeld:

“(…)

In aanvulling op artikel 13 van de dienstverleningsovereenkomst en het voornemen van BOOR om de dienstverleningsovereenkomst pro forma op te zeggen, zullen partijen op of omstreeks 1 juli 2013 een gezamenlijke evaluatie en vóór 1 januari 2015 een gezamenlijke en definitieve evaluatie houden over de kwaliteit van de dienstverlening en wederzijdse samenwerking. Indien laatstgenoemde evaluatie voor beide partijen positief is, zullen zij in verband met de pro forma opzegging besluiten te handelen conform hun beider intentie neergelegd in de vigerende dienstverleningsovereenkomst.

(…)”

2.8. Bij e-mail van 27 november 2012 heeft de heer L. [persoon 3] (hierna: [persoon 3] ) van BOOR aan [persoon 1] medegedeeld:

“(…)

Je krijgt deze week nog een aangetekende brief, getekend door [persoon 2] , waarin hij formeel onze overeenkomst met Vizyr opzegt. Dat heeft geen andere betekenis dan dat we gedurende de looptijd van de huidige overeenkomst met elkaar in gesprek gaan over hoe we de dienstverlening met elkaar kunnen continueren, zonder dat dit voor Boor betekent dat we niet zouden kunnen switchen op grond van het huidige contract. Kortom, een papieren akte nodig vanwege de gevolgen als we het niet zouden doen en die niets (ik herhaal niets) zegt over hoe we de dienstverlening van Vizyr nu ervaren.

(…)”

2.9. Bij aangetekende brief van 28 november 2012 heeft [persoon 2] aan [persoon 1] bericht:

“(…)

Onder verwijzing naar artikel 13 van de dienstverleningsovereenkomst d.d. 3 juli 2012 zeg ik hierbij namens stichting BOOR de dienstverleningsovereenkomst op tegen 1 januari 2017. Dit ter bewaring van rechten.

Overigens kijkt BOOR uit naar een continuering van de constructieve samenwerking.

(…)”

2.10. Op 19 december 2012 heeft een bespreking tussen BOOR en Vizyr plaatsgevonden. In het besprekingsverslag staat, voor zover van belang, vermeld:

“(…)

Het addendum is nog niet door de heer [persoon 2] getekend, waarbij het enige knelpunt een kleine aanpassing – één woordje – in de tekst zou zijn.

Ondanks de afspraken in het addendum is het contract november 2012 opgezegd. Consequentie hiervan is dat de zeggenschap van BOOR in de koepelorganisatie is verminderd en dat BOOR nu verplicht is de solidariteitsbijdrage aan de koepel te betalen.(…)”

2.11. In 2013 heeft de heer [persoon 4] (hierna: [persoon 4] ) van BOOR een e-mail gezonden aan de heer [persoon 5] (hierna: [persoon 5] ) van Vizyr, waarin is medegedeeld:

“(…)

Van Vizyr ontving ik een aantal facturen voor de FA, PSA, ICT en managementondersteuning die ik niet in relatie kon brengen met de dienstverleningsovereenkomst van stichting BOOR & stichting Vizyr. […]

- Er wordt een collegialiteitsbijdrage in rekening gebracht => waarop heeft deze bijdrage betrekking en waarom is deze niet opgenomen in de dienstverleningsovereenkomst?

(…)”

2.12. Bij e-mail van 6 september 2013 heeft [persoon 4] aan [persoon 5] bericht:

“(…)

De informatie die [accountant] [rb: dhr. [accountant] , accountant van Vizyr] heeft verstuurd gaf stichting BOOR veel inzicht over de opbouw van de facturen die ik heb ontvangen.

Heel hartelijk dank daarvoor.(…)”

2.13. Op 27 januari 2015 heeft een bestuurlijk overleg plaatsgevonden tussen BOOR en Vizyr. In het verslag van dit overleg staat, voor zover van belang, vermeld:

“(…)

6. vooruitblik periode 2017 e.v. ‘Zelf doen of uitbesteden’.

Met elkaar worden ideeën, gedachten en richtinggevende uitspraken t.a.v. de toekomst uitgewisseld.

Er zijn hierover reeds gesprekken gevoerd, zowel in de auditcommissie (BOOR) als in de bilo’s tussen [persoon 5] [rb: [persoon 5] ] en [persoon 4] [rb: [persoon 4] ]. De strekking van het verhaal is dat BOOR neigt naar ‘alles zelf doen’. Dit uitgangspunt is ook gedeeld; zeker op het gebied van de ‘expertdiensten’ (social control) is een voorkeur om dit in eigen huis te hebben. Vizyr geeft aan dat het de vraag is waar de knip komt te liggen tussen BOOR en Vizyr bij de diverse processen. Paul [rb: dhr. Zevenbergen van BOOR] noemt in dit verband “comakership”. De komende tijd zal BOOR gebruiken om onderzoek en analyses te doen om tot besluitvorming, in het najaar, te komen.

(…)”

2.14. Op 24 september 2015 heeft wederom een bestuurlijk overleg plaatsgevonden. In het verslag van dit overleg staat, voor zover van belang, vermeld:

“(…)

3. Keuzes / richting t.a.v. in- en uitbesteden van administratieve diensten.

BOOR geeft een korte uiteenzetting van de voortgang bij het maken van keuzes inzake in- en uitbesteden van administratieve diensten:

 Het contract eindigt op 1 januari 2017; er wordt veel tijd en energie gestoken in een zorgvuldig besluitvormingsproces. BOOR hecht hier grote waarde aan.

 Tijdens het vorige bestuurlijke overleg is gemeld dat BOOR zich nog in de fase van afweging bevond.

 BOOR kan op dit moment nog niet heel concreet aangeven wat de keuzes/besluiten zijn, maar geeft aan dat mede op basis van het adviesrapport (van externe adviesorganisatie) dat BOOR meer diensten gaat inbesteden.

 Diensten die we wel willen uitbesteden gaan volgens de regels van aanbesteding.

(…)”

2.15. Op 24 november 2015 heeft [persoon 4] per e-mail aan de heer T. Ewalts van Vizyr bericht:

“(…)

Zoals zojuist besproken is stichting BOOR akkoord met deze woordvoeringslijn. […]

Morgen zullen wij via intranet de onderstaande woordvoeringslijn plaatsen:

Bij de verzelfstandiging van BOOR zijn de administratieve diensten van de gemeente Rotterdam overgaan naar Stichting Prosco. In 2012 is Prosco samengegaan met SROL onder de naam “Vizyr”. Op dat moment is BOOR een contract aangegaan met Vizyr. Dit contract loopt eind 2016 af.

[…]

HR expertdiensten, Financiële Administratie en Personeelsadministratie zullen door stichting BOOR worden inbesteed met ingang van 1 januari 2017.

Salarisadministratie zal door middel van een aanbesteding worden uitbesteed met ingang van 1 januari 2017.

(…)”

2.16. Bij brief van 4 februari 2016 heeft Vizyr aan BOOR medegedeeld:

“(…)

Gedurende de diverse bestuurlijke overleggen die het afgelopen anderhalf jaar tussen BOOR en Vizyr hebben plaatsgevonden, is onder meer gesproken over de toekomstige dienstverlening van Vizyr aan BOOR. Hoewel BOOR tot eind oktober 2015 onduidelijk was over haar precieze toekomstige plannen (wat aan te besteden of in te sourcen), is het pas daarna gebleken dat BOOR sterk overweegt, in tegenspraak met de eerdere bedoeling van partijen, na 1 januari 2017 totaal geen diensten meer te zullen afnemen van Vizyr.

[…] stelt Vizyr zich kortweg op het standpunt dat de pro forma opzegging van 28 november 2012 niet rechtsgeldig is en derhalve niet de daarmee beoogde rechtsgevolgen heeft, althans dat de opzegging in redelijkheid niet gedaan had mogen worden, althans niet enkele maanden na het sluiten van de overeenkomst, nu die opzegging niet strookt met de bedoeling van partijen.

(…)”

2.17. Bij brief van 17 februari 2016 heeft BOOR aan Vizyr medegedeeld:

“(…)

Wij betwisten dat er formele gebreken kleven aan de besluitvorming rond de opzegging. De bevoegdheid om op te zeggen bestond en was gebaseerd op een daartoe strekkende bestuursbeslissing. […] Het was evenmin een pro forma opzegging. De opzeggingsbrief vermeldt dat ook niet. De historische banden tussen uw organisatie en de onze staan evenmin aan een opzegging in de weg. Integendeel, er is tegen de achtergrond van de voorhistorie juist voor gekozen een zakelijke relatie op te tuigen waarin partijen, met inachtneming van een ruime opzeggingstermijn, ieder een eigen weg op zouden kunnen gaan.

(…)”

2.18. Bij brief van 11 maart 2016 heeft (de advocaat van) BOOR aan Vizyr bericht:

“(…)

Tot slot bericht ik u dat stichting Boor heeft geconstateerd dat zij de afgelopen jaren onverschuldigd een bijdrage aan het Collegialiteitsfonds heeft betaald. Op grond van het overeengekomen reglement […] geldt dat in geval de Dienstverleningsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan én een opzegtermijn van vier jaar kent, er geen bijdrage verschuldigd is.”

2.19. Bij brief van 25 maart 2016 heeft (de advocaat van) Vizyr aan (de advocaat van) BOOR medegedeeld:

“(…)

Het is juist dat sprake is van een dienstverleningsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van vier jaar.

Er zijn voldoende zwaarwegende redenen waarom uw cliënte ondanks de bepalingen uit het reglement voor het Collegialiteitsfonds de bijdrage is blijven betalen. […] In de jaarrekening van BOOR van de afgelopen jaren is de betaling verantwoord. Zowel de heren [persoon 6] en [persoon 2] hebben welbewust gekozen voor deze betaling. Nota bene de heer [accountant] heeft in 2013 de heer [persoon 4] uitgelegd waar de bijdrage betrekking op heeft, hoe die in de factuur is verantwoord en dat deelname aan de Koepelraad een BTW voordeel opleverde etc. etc.

(…)”

2.20. Per 1 januari 2017 voert BOOR de administratie zelfstandig.

2.21. Bij vonnis van de rechtbank Limburg van 7 maart 2017 is Vizyr in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

3. Het geschil

in conventie

3.1. De curator vordert na wijziging van eis – verkort en zakelijk weergegeven – BOOR bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen:

primair, ervan uitgaande dat de opzegging effect heeft gesorteerd vanaf de datum van het besluit tot insourcing (op of omstreeks 24 november 2015), zodat de dienstverleningsovereenkomst per 1 januari 2020 eindigt:

i. tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, als vergoeding van de door Vizyr respectievelijk de curator ten gevolge van de wanprestatie van BOOR in de periode vanaf 1 januari 2017 tot 1 januari 2020 geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,

subsidiair, ervan uitgaande dat de opzegging effect heeft gesorteerd vanaf 28 november 2012, zodat de dienstverleningsovereenkomst per 1 januari 2017 is geëindigd:

tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, als vergoeding van de door Vizyr respectievelijk de curator ten gevolge van de wanprestatie van BOOR geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,

primair en subsidiair:

tot betaling van € 120.856,72, zijnde de door BOOR aan Vizyr respectievelijk de curator verschuldigde collegialiteitsbijdrage over de periode vanaf 1 maart 2016 tot 1 januari 2017, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,

tot betaling van de gemiste collegialiteitsbijdrage te rekenen vanaf 1 januari 2017, zijnde totaal € 415.350,00,

tot vergoeding van een bedrag van € 23.724,08 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, en

in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.2. Het verweer van BOOR strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de curator bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze (na)kosten indien en voor zover betaling niet plaatsvindt binnen veertien dagen na het vonnis.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4. BOOR vordert – verkort en zakelijk weergegeven – Vizyr bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen:

tot betaling van een bedrag van € 444.314,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2016, en

in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze (na)kosten indien en voor zover betaling niet plaatsvindt binnen veertien dagen na het vonnis.

BOOR heeft haar eis bij akte verminderd en betaling door de curator van een bedrag van € 431.481,77 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2016 en de proces- en nakosten.

3.5. Het verweer van de curator strekt ertoe dat de rechtbank verstaat dat de procedure in reconventie is geschorst dan wel de vordering afwijst, met veroordeling van BOOR in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

in conventie:

opzegging dienstverleningsovereenkomst

4.1. De curator grondt zijn primaire vordering tot schadevergoeding (onder i.) op een tekortkoming in de nakoming van de dienstverleningsovereenkomst. In dit verband stelt hij dat BOOR met de brief van 28 november 2012 pro forma heeft opgezegd, zodat deze brief niet als een (rechtsgeldige) opzegging kan worden aangemerkt. Dit betekent dat de dienstverleningsovereenkomst niet is geëindigd op 1 januari 2017. Indien aan de brief wel betekenis toekomt, is de opzegbepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van toepassing. BOOR heeft eerst in november 2015 te kennen gegeven dat zij de dienstverleningsovereenkomst definitief wilde beëindigen, zodat daarmee feitelijk tegen 1 januari 2020 is opgezegd. Nu BOOR haar contractuele verbintenis sinds 1 januari 2017 niet meer nakomt, dient zij de daardoor geleden schade van Vizyr te vergoeden. De curator legt aan zijn subsidiaire vordering tot schadevergoeding (onder ii.) de stelling ten grondslag dat, indien de overeenkomst wel op 1 januari 2017 is geëindigd, deze niet zonder zwaarwegende grond en/of betaling van een vergoeding kon worden opgezegd. De curator grondt zijn subsidiaire vordering tevens op een onrechtmatige daad van BOOR, bestaande uit het opwekken van het vertrouwen dat de opzegging geen effect zou sorteren.

4.2. BOOR betwist dat de opzeggingsbrief van 28 november 2012 niet als een (rechtsgeldige) opzegging kan worden aangemerkt. De opzegging voldoet aan de contractuele opzegbepaling, zodat de dienstverleningsovereenkomst op 1 januari 2017 is geëindigd. BOOR betwist dat toepassing van de opzegbepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. BOOR bestrijdt voorts dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een opzegging zonder zwaarwegende grond of een opzegging zonder betaling van een (schade)vergoeding. Verder ontbreekt een grondslag voor de subsidiaire vordering tot schadevergoeding, nu de curator niet heeft gesteld op welke verbintenis de vermeende tekortkoming betrekking heeft. Ten slotte betwist BOOR dat zij bij Vizyr het vertrouwen heeft gewekt dat de opzegging geen effect zou sorteren.

4.3. In de kern is tussen partijen in geschil of BOOR de dienstverleningsovereenkomst bij brief van 28 november 2012 heeft opgezegd tegen 1 januari 2017.

4.4. Partijen hebben in artikel 13 van de dienstverleningsovereenkomst aan BOOR de bevoegdheid toegekend om de overeenkomst op te zeggen tegen 1 januari van enig jaar, met inachtneming van een opzegtermijn van vier kalenderjaren. Over de inhoud van deze bepaling bestaat tussen partijen geen discussie. Bij aangetekende brief van 28 november 2012 heeft BOOR aan Vizyr medegedeeld de dienstverleningsovereenkomst op te zeggen tegen 1 januari 2017. De brief voldoet daarmee aan de opzegbepaling in de overeenkomst. De in de brief gedane mededeling dat de dienstverleningsovereenkomst ter bewaring van rechten wordt opgezegd, leidt er, anders dan de curator betoogt, niet toe dat de brief niet als een opzegging kan worden aangemerkt. In de brief maakt BOOR immers voldoende duidelijk dat het haar te doen is om de opzegging, waarbij zij bovendien expliciet verwijst naar artikel 13 van de dienstverleningsovereenkomst en de einddatum van 1 januari 2017 noemt. Ook de opmerking van BOOR dat zij uitkijkt naar de continuering van de constructieve samenwerking, brengt niet met zich dat de opzegging zonder betekenis blijft. De rechtbank volgt BOOR in haar stelling dat Vizyr had moeten begrijpen dat daarmee gedoeld werd op de periode tot 1 januari 2017, nu de dienstverleningsovereenkomst vanaf dat moment nog vier jaar zou voortduren. Overigens heeft [persoon 3] dit in zijn e-mail van 27 november 2012 ook benadrukt door daarin te schrijven over de continuatie van de dienstverlening “gedurende de looptijd van de huidige overeenkomst.” Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de brief, anders dan de curator stelt, als een opzegging dient te worden aangemerkt.

4.5. Artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit die formulering vloeit voort dat bij de toepassing door de rechter de nodige terughoudendheid dient te worden betracht. In artikel 6:248 lid 1 BW is bepaald dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134).

4.6. De curator heeft ten aanzien van zijn primaire vordering een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Hij heeft in dat verband gesteld dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de contractuele opzegbepaling toe te passen. Volgens de curator bestaat tussen BOOR en Vizyr historische verwevenheid. Alhoewel de bestuurlijke banden in 2012 zijn doorgeknipt, was het, mede gelet op die historische verwevenheid, de bedoeling dat BOOR en Vizyr nog jarenlang met elkaar zouden samenwerken. Partijen hebben de dienstverleningsovereenkomst ook met deze bedoeling gesloten. Zij zijn bovendien aanvullend overeengekomen dat na twee jaar een evaluatie zou plaatsvinden, waarna de dienstverleningsovereenkomst zou worden voortgezet of in aangepaste vorm zou worden gecontinueerd. Bij brief van 28 november 2012 heeft BOOR de dienstverleningsovereenkomst pro forma opgezegd, waarbij door BOOR is medegedeeld dat de opzegging geen betekenis had. Ook na de pro forma opzegging hebben partijen zich gedragen alsof zij nog jarenlang met elkaar zouden samenwerken. BOOR heeft maandelijks een bijdrage aan het Collegialiteitsfonds betaald en Vizyr heeft diverse investeringen gedaan, waaronder de overstap naar softwareleverancier AFAS. Op 18 juli 2014 hebben BOOR en Vizyr een ‘service level agreement’ gesloten. Daarnaast hebben zij onderhandeld over een aangepaste dienstverleningsovereenkomst. Eerst in november 2015 heeft BOOR te kennen gegeven dat zij de dienstverleningsovereenkomst daadwerkelijk wilde beëindigen.

4.7. De rechtbank overweegt dat tussen BOOR en Prosco verwevenheid heeft bestaan, maar dat daaraan, na een uitvoerige evaluatie van de verzelfstandiging van het openbaar onderwijs, een einde is gekomen met de fusie tussen Prosco en SROL. Na de fusie heeft de verkrijgende vennootschap onder de naam Vizyr de administratieve dienstverlening op zelfstandige basis uitgevoerd en daartoe diverse overeenkomsten met opdrachtgevers gesloten, zo ook met BOOR. Als productie 11 heeft BOOR een schriftelijke verklaring van [persoon 2] in het geding gebracht, waarin hij heeft aangegeven op welke wijze de dienstverleningsovereenkomst tussen BOOR en Vizyr tot stand is gekomen. Alhoewel in de dagvaarding is vermeld dat [persoon 2] als getuige kan worden gehoord, heeft de curator de inhoud van de nadien in het geding gebrachte verklaring niet weersproken en evenmin inzichtelijk gemaakt waarom [persoon 2] alsnog als getuige zou moeten worden opgeroepen. De rechtbank zal de schriftelijke verklaring van [persoon 2] daarom bij haar beoordeling betrekken. [persoon 2] heeft verklaard dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid onbespreekbaar was voor BOOR. De contractuele opzegbepaling is in de overeenkomst opgenomen na moeizame onderhandelingen en betreft een compromis in die zin dat Vizyr met de bepaling verzekerd van een overeenkomst van minimaal vier jaar, terwijl BOOR over de mogelijkheid beschikte de overeenkomst op te zeggen. Bij brief van 28 november 2012 heeft BOOR opgezegd met inachtneming van de contractuele opzegtermijn. Alhoewel daarmee nog geen vijf maanden na de totstandkoming van de overeenkomst is opgezegd, stond het BOOR vrij op dat moment van haar bevoegdheid gebruik te maken. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de inhoud van de opzegbepaling en daarover gevoerde onderhandelingen, Vizyr uit de brief niet mocht opmaken dat de opzegging zonder gevolgen zou blijven. Daarbij is van belang dat in de opzegbepaling eerst was opgenomen dat de opzegging door BOOR niet vóór 31 december 2013 kon geschieden, maar dat deze zin door partijen is doorgestreept. Vizyr diende er derhalve van uit te gaan dat de dienstverleningsovereenkomst op 1 januari 2017 eindigde. De rechtbank volgt de curator niet in zijn stelling dat – kort gezegd – Vizyr rond de opzegging door BOOR op het verkeerde been is gezet. Als gevolg van de in acht te nemen opzegtermijn duurde de dienstverleningsovereenkomst nog vier jaar voort. Uit de bij de opzegging bij BOOR bestaande tevredenheid over de dienstverlening mocht dan ook niet worden afgeleid dat de opzegging geen betekenis had. De rechtbank wijst in dit verband andermaal op de e-mail van [persoon 3] , waarin hij schrijft over een continuatie van de dienstverlening “gedurende de looptijd van de huidige overeenkomst.” Tussen partijen niet in geschil is dat na de opzegging is gesproken over het door Vizyr opgestelde addendum. Daarmee heeft Vizyr het voorstel gedaan om haar dienstverlening te evalueren en, in het geval van een positieve uitkomst daarvan, te handelen conform de intentie zoals vastgelegd in de dienstverleningsovereenkomst. Vaststaat dat BOOR het addendum niet heeft ondertekend, waaruit de rechtbank begrijpt dat zij vasthield aan de door haar gedane opzegging. De curator heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat BOOR en Vizyr aanvullend zijn overeengekomen dat een evaluatie zou plaatsvinden.

4.8. De omstandigheid dat partijen de dienstverleningsovereenkomst na de brief van 28 november 2012 hebben uitgevoerd, brengt evenmin met zich dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de opzegbepaling toe te passen. Partijen waren door de opzegging niet bevrijd van de nakoming van de op hen rustende verbintenissen. In dat verband hebben partijen voor de resterende looptijd van de overeenkomst de werkzaamheden van Vizyr nader gedefinieerd, kritieke prestatie-indicatoren vastgesteld alsmede een ‘service level agreement’ gesloten. De omstandigheid dat Vizyr na de opzegging investeringen heeft gedaan, waaronder de overstap naar een andere softwareleverancier, leidt er evenmin toe dat dat de opzegbepaling buiten toepassing kan worden gelaten. Naar de rechtbank begrijpt is de overstap naar een andere softwareleverancier niet enkel ten behoeve van BOOR gedaan, maar heeft Vizyr daarmee getracht de dienstverlening ten behoeve van al haar opdrachtgevers te optimaliseren. Uit een door de curator overgelegde brief van 18 juli 2013 volgt dat Vizyr het voornemen om naar een andere softwareleverancier over te stappen, heeft voorgelegd aan de leden van de Koepelraad, waaronder BOOR, die, als gevolg van de opzegging, op dat moment nog maar één stem had in de Koepelraad. Voorts is in de brief opgemerkt dat Vizyr door de overstap een substantiële besparing op toekomstige uitgaven zou genieten.

4.9. Gelet op het vorenstaande alsmede de door de rechter te betrachten terughoudendheid, faalt het beroep van de curator op artikel 6:248 lid 2 BW. In de gegeven omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar om de contractuele opzegbepaling toe te passen. Tussen partijen staat vast dat BOOR en Vizyr hun verbintenissen tot 1 januari 2017 zijn nagekomen. Met het eindigen van de dienstverleningsovereenkomst op 1 januari 2017 waren BOOR en Vizyr niet langer contractueel verbonden, zodat na 1 januari 2017 geen sprake (meer) kan zijn van een tekortkoming in de nakoming daarvan. De primaire vordering tot schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen.

4.10. De curator heeft ten aanzien van zijn subsidiaire vordering tot schadevergoeding een beroep gedaan op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Hij heeft in dit verband gesteld dat voor de opzegging een zwaarwegende grond had moeten bestaan en dat de opzegging gepaard had moeten gaan met de betaling van een (schade)vergoeding. De rechtbank overweegt dat de contractuele opzegbepaling aan de bevoegdheid tot opzegging niet het vereiste van een redengeving verbindt. Dit betekent dat BOOR niet gehouden was om de reden voor haar opzegging in de opzeggingsbrief te vermelden, hetgeen zij dan ook niet heeft gedaan. Het had op de weg van de curator gelegen om te onderbouwen waarom voor de opzegging alsnog een zwaarwegende grond was vereist, te meer nu een opzegtermijn van vier jaar is overeengekomen teneinde Vizyr in de gelegenheid te stellen op de opzegging te anticiperen. De curator heeft dit nagelaten. Hetzelfde geldt voor zijn stelling dat de opzegging gepaard had moeten gaan met de betaling van een (schade)vergoeding. De curator had concrete feiten en omstandigheden moeten stellen die leiden tot de conclusie dat Vizyr met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan die niet enkel worden gecompenseerd door of verdisconteerd in de gehanteerde opzegtermijn. Hij heeft dit evenmin gedaan.

4.11. Ten slotte heeft de curator gesteld dat BOOR het vertrouwen bij Vizyr heeft gewekt dat de opzeggingsbrief van 28 november 2012 geen effect zou sorteren en daarmee onrechtmatig jegens Vizyr heeft gehandeld. De curator heeft in dit verband gewezen op de e-mail van [persoon 3] , de mondelinge uitlatingen van [persoon 2] , het addendum, de instemming met de overstap naar een andere softwareleverancier, het in 2013 door BOOR gedane voorstel om een ‘service level agreement’ te sluiten en de mededelingen van BOOR tijdens het overleg van 27 januari 2015. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.7 en 4.8 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat deze omstandigheden niet kunnen leiden tot de conclusie dat door BOOR het vertrouwen bij Vizyr is gewekt dat de opzegging geen effect zou sorteren. In aanvulling daarop heeft te gelden dat het woord “comakership” in het verslag van het overleg van 27 januari 2015 evenmin tot een andere uitkomst leidt.

4.12. Gelet op het vorenstaande luidt de conclusie dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de dienstverleningsovereenkomst niet in de weg staan aan opzegging zonder zwaarwegende grond of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Dit betekent dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van BOOR. Zij heeft evenmin onrechtmatig jegens Vizyr gehandeld. Ook de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.

bijdrage Collegialiteitsfonds

4.13. De curator grondt zijn vordering tot betaling van de collegialiteitsbijdrage op een afspraak tussen BOOR en Vizyr. Hij stelt daartoe dat BOOR en Vizyr in afwijking van het reglement met elkaar zijn overeengekomen dat BOOR een bijdrage van 3% over de dienstverleningsfee zou betalen. Over de periode van 1 maart 2016 tot 1 januari 2017 vordert de curator nakoming van deze verbintenis, oftewel een bedrag van € 120.856,72 (onder iii.). Ten aanzien van de periode van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020 vordert de curator schadevergoeding van € 415.350,00 (onder iv.) wegens een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, omdat nakoming sinds 1 januari 2017 onmogelijk is.

4.14. BOOR betwist de door de curator gestelde afspraak. In het reglement van het Collegialiteitsfonds is bepaald dat bij een dienstverleningsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van vier jaar geen bijdrage verschuldigd is, aldus BOOR.

4.15. In artikel 5.4 van het reglement van het Collegialiteitsfonds is bepaald dat een opdrachtgever geen bijdrage verschuldigd is in geval van een dienstverleningsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van vier jaar. Dit betekent dat BOOR in beginsel geen bijdrage verschuldigd is. De curator heeft gesteld dat in afwijking van het reglement is overeengekomen dat door BOOR wel een maandelijkse vergoeding zou worden betaald, welke stelling door BOOR gemotiveerd is betwist. De rechtbank is van oordeel dat de curator zijn stelling vervolgens onvoldoende heeft onderbouwd. Het had op zijn weg gelegen om concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat BOOR en Vizyr een van het reglement afwijkende afspraak hebben gemaakt, hetgeen de curator heeft nagelaten. De curator heeft verwezen naar de in 2013 gewisselde correspondentie, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de betaling van de collegialiteitsbijdrage BOOR een belastingvoordeel zou opleveren. Dit betekent dat de vordering onder iii. en iv. zal worden afgewezen.

kosten

4.16. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BOOR worden met inachtneming van het met ingang van 1 mei 2018 geïndexeerde liquidatietarief begroot op:

- explootkosten: € 80,42

- griffierecht: € 619,00

- salaris advocaat: € 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)

totaal: € 1.829,42

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden. De wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zal worden toegewezen als gevorderd.

in reconventie

4.17. BOOR grondt haar vordering in reconventie op onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW). Zij stelt dat zij in de periode vanaf 2 juli 2012 tot maart 2016 betalingen ten behoeve van het Collegialiteitsfonds heeft verricht, terwijl uit het reglement van dit fonds volgt dat geen bijdrage verschuldigd is. De curator heeft betoogd dat de procedure in reconventie na de faillietverklaring van Vizyr van rechtswege is geschorst. BOOR heeft haar vordering ter verificatie bij de curator ingediend.

4.18. Artikel 29 van de Faillissementswet (Fw) bepaalt dat voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst, om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Artikel 225 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat alle proceshandelingen, verricht nadat de schorsing is ingetreden, nietig zijn.

4.19. De rechtbank constateert dat de procedure in reconventie na de faillietverklaring van Vizyr op grond van artikel 29 Fw is geschorst. De rechtsvordering van BOOR was reeds tijdens de faillietverklaring van Vizyr aanhangig en strekt thans tot de voldoening van een verbintenis uit de boedel, zodat artikel 29 Fw op de onderhavige procedure van toepassing is. De rechtshandelingen (in reconventie) die na de schorsing zijn verricht, zijn nietig, hetgeen betekent dat de eisvermindering van BOOR zonder rechtsgevolg is. Vanwege de schorsing kan door de rechtbank niet op de vordering van BOOR worden beslist en evenmin een veroordeling in de kosten worden uitgesproken. De rechtbank zal in het dictum verstaan dat de procedure in reconventie met ingang van 7 maart 2017 is geschorst.

5 De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van BOOR tot op heden begroot op € 1.829,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,

5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.5. verstaat dat de procedure op grond van artikel 29 Fw is geschorst met ingang van 7 maart 2017.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2018.

[2971/1515]