ECLI:NL:RBROT:2019:1802

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummers: ROT 16/1306, ROT 18/1767 en ROT 18/1768

uitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2019 in de zaken tussen

[Eiseres], handelend onder de naam [onderneming], (eiseres), gevestigd te [plaats], eiseres,

[eiser] (eiser), wonende te [plaats], eiser,

tezamen ook eisers,

gemachtigde: mr. C. Riekerk,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,

gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. A.H.T. van Gijssel.

Procesverloop

Bij besluit van 26 februari 2015 (het aanwijzingsbesluit) heeft de AFM aan eiseres (handelend onder de naam [onderneming]) een aanwijzing gegeven op grond van artikel 1:75 van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

Bij besluit van 6 april 2017 (het boetebesluit [van eiseres]) heeft de AFM aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 30.000,- wegens overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit Gedragstoezicht financiële onderneming en Wft (BGfo).

Bij besluit van eveneens 6 april 2017 (het boetebesluit eiser) heeft de AFM aan eiser wegens het feitelijk leiding geven aan de hiervoor genoemde overtreding een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd.

Bij besluit van 15 januari 2016 (bestreden besluit 1) heeft de AFM het bezwaar van eiseres tegen het aanwijzingsbesluit ongegrond verklaard.

Bij afzonderlijke besluiten van 12 februari 2018 (bestreden besluiten 2 en 3) heeft de AFM de bezwaren van eisers tegen de boetebesluiten ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

De AFM heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 28 januari 2019. Eiser is verschenen. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door eiser, bijgestaan door de gemachtigde. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door mr. C.L. Hennink (kantoorgenoot), [naam 1] en [naam 2] (beiden medewerkers van de AFM).

Overwegingen

1.1 Eiseres beheert beleggingsinstellingen en had sinds 30 december 2010 een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wft. Eiser was sinds deze datum dagelijks beleidsbepaler van eiseres. Vanaf 18 december 2012 is eiseres als beheerder van het [fonds] bij de AFM geregistreerd. Sinds 3 mei 2013 heeft eiseres [onderneming] als handelsnaam en nevenvestiging ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Per 22 juli 2014 is de vergunning van eiseres voor het beheren van beleggingsinstellingen van rechtswege omgezet naar een vergunning als bedoeld in artikel 2:65, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft.

1.2 [

Beheerder] ([naam beheerder]) is een in Luxemburg gevestigde beheerder van beleggingsinstellingen. [Naam beheerder] staat onder toezicht van de Luxemburgse toezichthouder, de Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF). De vijf aandeelhouders van [naam beheerder] ([aandeelhouder 1], [aandeelhouder 2], [aandeelhouder 3], [aandeelhouder 4] en [aandeelhouder 5]) hebben een groep van ongeveer 35 entiteiten in verschillende Europese landen opgericht en gestructureerd ([de groep]) en houden (indirect) de aandelen in de verschillende ondernemingen van [de groep]. Eén van die entiteiten is [naam entiteit] ([entiteit]), die net als de nevenvestiging van eiseres [onderneming] in hetzelfde kantoor-/bedrijfspand in [plaats] is gevestigd. CSSF heeft op 18 september 2012 de maatregel getroffen dat [naam beheerder] geen nieuwe (beheer)activiteiten in Luxemburg, waaronder het beheren en aanbieden van nieuwe fondsen, mag verrichten.

1.3 Eiseres heeft op 19 oktober 2012 een Fund Service Overeenkomst (FSO) gesloten met [naam beheerder]. Bij brieven van 15 februari 2013 en 7 juni 2013 is deze overeenkomst aangevuld. Volgens deze overeenkomst treedt eiseres ten behoeve van [de groep] op als beheerder van het fonds.

1.4 De AFM is in 2013 een onderzoek gestart naar de bedrijfsvoering van (de nevenvestiging [onderneming] van) eiseres. Op 20 augustus 2013 volgde een normoverdragend gesprek en waarschuwingsbrief, waarin is vermeld dat eiseres op essentiële punten niet voldoet aan het waarborgen van een beheerste en integere bedrijfsvoering. Op 28 augustus 2014 heeft de AFM een onderzoek ter plaatse uitgevoerd bij [onderneming] te [plaats]. Bij brief van 27 november 2014 heeft de AFM het voornemen tot het geven van een aanwijzing aan eiseres verstuurd. De resultaten van het door de AFM uitgevoerde onderzoek zijn neergelegd in onderzoeksrapporten van 2 augustus 2016. Bij brieven van 2 augustus 2016 heeft de AFM de voornemens tot het opleggen van de bestuurlijke boetes aan eisers kenbaar gemaakt. Na kennis te hebben genomen van de zienswijzen van eisers heeft besluitvorming plaatsgevonden als weergegeven onder het procesverloop.

1.5 Bij besluit van 2 december 2016 heeft de AFM de vergunning van eiseres (voor zover het betreft het beheer van het [fonds]) ingetrokken.

Bij besluit van 19 december 2016 heeft de AFM op grond van artikel 1:76, eerste lid, van de Wft een curator benoemd ten aanzien van het bestuur van eiseres. De opdracht van de curator ten aanzien van het [fonds] is afwikkeling. Bij besluit van 29 december 2016 heeft de AFM eiseres verplicht de inschrijving, inkoop en terugbetaling van rechten van deelneming in het [fonds] op te schorten, vanwege ernstige twijfels bij de waardering van het [fonds] (de fondsmaatregel).

Bij brief van 19 januari 2017 heeft eiseres de FSO per direct opgezegd. [naam beheerder] heeft de opzegging betwist. Eiseres en [naam beheerder] hebben over de beëindiging van de FSO eind augustus 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten.

1.6 Bij besluit van 27 januari 2017 heeft de AFM aan eiseres een aanwijzing opgelegd, strekkende tot de heenzending van eiser als dagelijks beleidsbepaler.

Bij uitspraak van 19 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5793) heeft de rechtbank Rotterdam het beroep hiertegen ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld bij het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb).

1.7 Op 5 oktober 2018 heeft eiseres een overeenkomst met [B.V.] gesloten, strekkende tot voortzetting van de beheeractiviteiten van eiseres met betrekking tot zowel het eiseres [fonds] als de liquide assets van het [fonds]. De overnamedatum was 15 november 2018 en de implementatiedatum uiterlijk 31 januari 2019.

Op 6 november 2018 zijn de participanten geïnformeerd dat de illiquide assets van het [fonds] op korte termijn zullen worden ondergebracht in de [Stichting] om te worden vereffend. Ter zitting is gebleken dat het (nog) niet mogelijk is gebleken de Stichting op te richten. Met de afwikkeling van het illiquide deel van het [fonds] is nog niet begonnen.

1.8 Bij besluit van 16 november 2018 heeft de AFM op verzoek van eiseres de aan haar verleende vergunning ingetrokken.

2. Bij de bestreden besluiten heeft de AFM het aanwijzingsbesluit en de boetebesluiten gehandhaafd. De AFM heeft aan eiseres een aanwijzing opgelegd, omdat [onderneming] zonder de op grond van artikel 2:67a van de Wft vereiste toestemming consumenten adviseerde over haar financiële instrumenten.

De AFM heeft aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd wegens het niet voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde in de periode van 1 januari 2014 tot en met 28 augustus 2014. Dit blijkt volgens de AFM uit diverse overtredingen van de Wft en het BGfo. De bestuurlijke boete aan eiser is opgelegd wegens het feitelijk leiding geven aan deze overtredingen in de hiervoor vermelde periode.

De aanwijzing

3. Naar aanleiding van het besluit van 16 november 2018 (het intrekkingsbesluit) is het eiseres niet langer toegestaan vergunningplichtige activiteiten te ontplooien. De activiteiten van eiseres dienen uitsluitend nog gericht te zijn op afwikkeling van de activiteiten binnen drie maanden na het intrekkingsbesluit.

Gelet hierop ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of eiseres nog belang heeft bij een oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van het bestreden besluit 1 betreffende de aanwijzing. Dit belang is volgens vaste rechtspraak, bijvoorbeeld de uitspraak van 17 januari 2018 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2018:5), aanwezig als de indiener van het beroepschrift het daarmee beoogde resultaat kan bereiken en dat resultaat feitelijke betekenis voor hem kan hebben.

3.1 De rechtbank is van oordeel dat eiseres geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep. Als de uitkomst van de procedure zou zijn dat de aanwijzing niet in stand blijft, kan eiseres daarmee gelet op de intrekking van haar vergunning niet bereiken dat zij haar vroegere activiteiten met betrekking tot het [fonds] kan hervatten. Dat verschillende maatregelen elkaar hebben opgevolgd maakt niet dat bij een eventuele herroeping van de aanwijzing de boetebesluiten of het besluit tot heenzending van eiser eveneens moeten worden herroepen. Deze besluiten kunnen los van elkaar worden beoordeeld. Dat in het kader van de evenredigheid van de boetebesluiten is meegewogen dat een aanwijzing is opgelegd maakt niet dat er nog procesbelang bij de aanwijzing is. Eventuele gronden in dat kader kunnen worden meegewogen bij de beoordeling van de boetebesluiten.

3.2 Het beroep (ROT 16/1306) voor zover gericht tegen de aanwijzing is dan ook

niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van belang.

De bestuurlijke boetes

Overtreder

4. Eiseres betoogt dat niet zij, maar [naam beheerder] feitelijk het dagelijkse beleid van [onderneming] bepaalde en moet worden aangemerkt als feitelijk beheerder van het [fonds]. Zij stelt dat de overtredingen ten onrechte aan eiseres worden toegerekend.

4.1 Eiseres is als vergunninghouder normadressaat. Zij was daarom verplicht een beleid te voeren om wetsovertredingen door [onderneming] tegen te gaan. Dat [naam beheerder] als feitelijk beheerder de activiteiten verrichtte en in het verleden ook aan haar een aanwijzing tot het beëindigen van het beheer van het [fonds] is opgelegd doet niet af aan de verantwoordelijkheid van eiseres. De AFM heeft de bestuurlijke boete dus terecht op eiseres gericht.

4.2 Het betoog faalt.

Adequaat beleid en integere uitoefening van bedrijf

5. Eisers betogen dat geen sprake is van overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, BGfo en artikel 4:14, eerste lid, van de Wft en artikel 4:14, eerste lid, van de Wft.

5.1 Op grond van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft (zoals dat artikel luidde van 1 januari 2014 tot 21 juli 2014) voert een beheerder van een beleggingsonderneming een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden.

Op grond van artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, BGfo (vanaf 22 juli 2014) voert een beheerder een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat wordt tegengegaan dat de beheerder of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de beheerder of in de financiële markten kunnen schaden.

Op grond van artikel 4:14, eerste lid, van de Wft – voor zover hier van belang – richt een beheerder van een beleggingsinstelling de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.

5.2 Eiseres dient zich als vergunninghouder te houden aan de normen inzake de beheerste en integere bedrijfsvoering uit deel 4 van de Wft. Voor het vertrouwen in de financiële markten is het van groot belang dat vergunninghoudende partijen zich ook daadwerkelijk houden aan deze normen, omdat beleggers hierop vertrouwen. Eiseres heeft als beheerder van het [fonds] in 2012 een FSO gesloten met [naam beheerder]. Deze FSO komt er in de kern op neer dat eiseres in strijd met haar verplichtingen als vergunninghouder haar vergunning voor het uitvoeren van het beheer van het [fonds] heeft uitgeleend aan [naam beheerder]. Eiseres heeft het [fonds] onder haar vergunning laten inschrijven bij de AFM en het dagelijks beleid over dat beheer, de operationele aansturing en uitvoering van de werkzaamheden van haar nevenvestiging [onderneming], volledig uit handen gegeven aan personen die een (substantieel) belang hadden in [naam beheerder] of de hieraan gelieerde financiële dienstverlener [entiteit]. Eiseres heeft het mandaat ten aanzien van het [fonds] geheel losgelaten en was niet, althans onvoldoende in control over haar nevenvestiging [onderneming]. Het vertrouwen in de financiële markten kan door deze handelswijze worden geschaad, omdat cliënten en het publiek in het algemeen ervan mogen uitgaan dat een vergunninghoudende beheerder van een beleggingsinstelling als eiseres zich niet laat gebruiken als stroman. [Onderneming] viel als nevenvestiging volledig onder de verantwoordelijkheid van eiseres. Onder de vergunning van eiseres hebben verschillende wetsovertredingen plaats gevonden. Eiseres is niet tegengegaan dat bij de activiteiten met betrekking tot het beheer van het [fonds] en de verkoop van de deelnemingsrechten stelselmatig wetsovertredingen hebben plaatsgevonden. Zij is verantwoordelijk voor schendingen van alle wetsovertredingen onder haar vergunning anders zou de betekenis van het vergunningstelsel uit de Wft ernstig worden aangetast. Eiseres heeft bewust het risico genomen dat personen over wie zij onvoldoende zeggenschap had onder de vlag van haar [onderneming] Wft-normen zouden overtreden en daarmee zijn die overtredingen eiseres te verwijten.

5.3 Dat – achteraf gezien – sprake was van een inschattingsfout en de constructie destijds wel in overeenstemming met de geldende regelgeving was zoals door eiser is betoogd, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Zoals de AFM in haar verweerschrift uiteen heeft gezet kende de Wft en BGfo ook voor de inwerkingtreding van de AIFMD voorwaarden voor het uitbesteden van taken door financiële ondernemingen waaraan niet werd voldaan. Deze voorwaarden liggen niet aan de overtredingen ten grondslag en staan hier ook niet ter toetsing, maar geven wel weer dat deze werkwijze ook daar voor niet was toegestaan.

De AFM heeft voorts betwist dat zij sinds de inschrijving van 9 november 2012 op de hoogte was van de rolverdeling en hierin heeft berust. Bij de aanmelding is geen (actieve) melding gemaakt van de FSO. Dat – zoals ter zitting door eiser is gesteld – de FSO al in de prospectus werd genoemd en door de AFM gevraagd had kunnen worden deze te overleggen is onvoldoende. Het lag op de weg van eiseres om de FSO uit eigen beweging te overleggen en het was niet aan de AFM om in alle stukken op zoek te gaan naar een mogelijk afgesloten overeenkomst. De AFM is pas in het kader van een vergunningaanvraag van [onderneming 2] op 16 oktober 2014 met de FSO bekend geworden doordat deze op dat moment werd overgelegd. Dat de AFM niet heeft berust blijkt ook uit de verschillende maatregelen die zij heeft opgelegd.

De inspanningen van eiseres om de situatie te herstellen kunnen aan het voorgaande niet afdoen. Zij is pas begonnen stappen te zetten om de samenwerking te beëindigen op het moment dat de AFM haar eerste maatregelen had opgelegd. Overigens hebben de eerste stappen die werden genomen (frequenter overleg tussen eiser en [onderneming]) geen einde gemaakt aan de situatie waarin [naam beheerder] feitelijk het dagelijkse beleid van [onderneming] bepaalde en het [fonds] operationeel aanstuurde en duurden de wetsovertredingen in dat kader voort. De FSO is pas beëindigd nadat een curator is benoemd. Dat de beëindiging van de FSO en de ontvlechting van de samenwerking met [naam beheerder] juridisch gezien zeer complex is gebleken leidt niet tot een ander oordeel. Eiseres heeft zelf verwijtbaar deze complexe situatie veroorzaakt.

5.4 Het betoog faalt.

Belangenverstrengeling

6. Eisers betogen dat geen sprake is van overtreding van de artikelen 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo.

6.1 Op grond van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft (zoals dat artikel luidde van 1 januari 2014 tot 21 juli 2014) voert een beheerder van een beleggingsonderneming een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat belangenverstrengeling wordt tegengegaan.

Op grond van artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo voert een beheerder een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat belangenverstrengeling wordt tegengegaan.

6.2 De AFM heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat eiseres geen beleid voerde dat het herkennen van risico’s van belangenverstrengeling tegen ging.

Het door eiseres overgelegde ‘Beleid voorkomen belangenconflicten’, overigens afkomstig van [het moederbedrijf], voldeed in ieder geval niet aan de gestelde eisen. Tevens beschikte eiseres niet over procedures en maatregelen om het risico op belangenverstrengeling te mitigeren en/of beheersen.

6.3 [

Entiteit] en [onderneming] waren in hetzelfde kantoor-/bedrijfspand in [plaats] gevestigd. De bedrijfsactiviteiten van [entiteit] en [onderneming] waren sterk met elkaar verweven. Dit blijkt onder meer uit hun samenwerkingsovereenkomst van 21 februari 2014, waarin is afgesproken dat [entiteit] bij [onderneming] tussenpersonen zal aanbrengen en contactgegevens zal leveren. Daarnaast waren alle medewerkers van [onderneming] in dienst van [entiteit] en verrichtten zij enkel werkzaamheden voor het [fonds]. De medewerkers ([medewerker 1], [medewerker 2] en [medewerker 3]) stonden echter op de loonlijst van [entiteit] of [naam beheerder]. Eiseres heeft het dagelijks beleid, de operationele aansturing van het [fonds] en de uitvoering van de werkzaamheden van haar nevenvestiging [onderneming] bij personen belegd die een substantieel belang hadden in [naam beheerder] of de hieraan gelieerde financiële dienstverlener [entiteit]. Ondanks het ‘Beleid voorkomen belangenconflicten’ heeft door het tekenen van de FSO de situatie kunnen bestaan dat [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 4] de bevoegdheid hadden om namens eiseres overeenkomsten te sluiten met entiteiten waarin zij een persoonlijk en/of financieel belang hadden, zoals [entiteit]. Vanwege de bedrijfsactiviteiten van [entiteit] en [onderneming] en de verwevenheid van belangen bestond het risico dat zij bij de opstelling en/of uitvoering van deze overeenkomst niet of onvoldoende handelden in het belang van eiseres en/of haar nevenvestiging [onderneming]. Dat eiseres [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 4] in praktijk niet kon aansturen doet er niet aan af dat zij hen niet had moeten aanstellen op een positie waarbij het risico op belangenverstrengeling zeer groot is.

6.4 Het betoog faalt.

Beloningsbeleid

7. Eisers betogen dat geen sprake is van overtreding van artikelen 86a, 35i, eerste tot en met derde lid, en 50a van het BGfo.

7.1 Op grond van artikel 86a van het BGfo (zoals dat artikel luidde van 1 januari 2014 tot 6 februari 2015) voert een financiële onderneming]een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van degenen die het beleid van de onderneming bepalen of mede bepalen, haar werknemers en andere natuurlijke personen die zich onder haar verantwoordelijkheid bezighouden met het verlenen van financiële diensten of andere activiteiten leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers.

Op grond van 35i, eerste lid, van het BGfo (zoals dat artikel luidde van 1 januari 2014 tot 6 februari 2015) legt een financiële onderneming het beleid inzake beloningen als bedoeld in artikel 86a schriftelijk vast en draagt er zorg voor dit beleid te implementeren en in stand te houden. Het beleid is afgestemd op de omvang en organisatie van de financiële onderneming en aan de aard, omvang en complexiteit van haar bedrijf.

Op grond van het tweede lid omschrijft het beleid inzake beloningen, onder verwijzing naar de specifieke financiële diensten of andere activiteiten die door of in naam van de financiële onderneming worden verleend respectievelijk verricht, de beloningscomponenten en beloningsstructuren die kunnen leiden tot het risico van onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers, alsmede de te volgen procedures en maatregelen die dat risico voorkomen en beheersen.

Op grond van het derde lid beschikt een financiële onderneming over procedures en maatregelen ter uitvoering van het beleid, als bedoeld in het eerste lid.

Op grond van art 50a van het BGfo (zoals dat artikel luidde van 1 januari 2014 tot 6 februari 2015) maakt een financiële onderneming een beschrijving van haar beleid inzake beloningen openbaar. De AFM kan regels stellen met betrekking tot de inhoud en de wijze van openbaarmaking.

7.2 De rechtbank volgt de AFM in haar standpunt, zoals weergegeven in paragraaf 2.2 en 2.3 van het boetebesluit [van eiseres], in overwegingen 72 en 73 van het bestreden besluit 2 en nader toegelicht in het verweerschrift onder 5.29 tot en met 5.35 dat eiseres geen (gepubliceerd) schriftelijk beleid heeft gevoerd inzake beloningen dat erop was gericht te voorkomen dat de beloningen van het personeel dat werkzaam was bij de nevenvestiging [onderneming] tot onzorgvuldige behandeling van consumenten leidden. Het ‘Document kwantitatieve eisen voor variabele beloning en bonussen’ voldeed niet aan de gestelde eisen. Het document ‘Beheerst Beloningsbeleid – Het Klantbelang Centraal’ is van [het moederbedrijf] en zag, gelet op de inhoud van het ‘Document kwantitatieve eisen’, niet op [onderneming]. Op 1 oktober 2014 heeft de AFM de websites van [onderneming] en eiseres geraadpleegd en daarbij geen beschrijving van het beloningsbeleid aangetroffen. Ook was het beleid niet opgenomen in het jaarverslag 2014 van eiseres. Eisers hebben het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.

7.3 Het betoog slaagt niet.

Verplichtingen ten aanzien van advisering

8. Eisers betogen dat geen sprake is van overtreding van artikel 2:67a, eerste en tweede lid van de Wft en van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft en artikelen 80a en 80c van het BGfo.

8.1 Op grond van artikel 2:67a, eerste lid van de Wft (vanaf 22 juli 2014) verricht een beheerder van een beleggingsinstelling met een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 naast het beheer van beleggingsinstellingen geen andere activiteiten dan het beheer van icbe’s waarvoor aan hem een vergunning als bedoeld in artikel 2:69b is verleend. Een beleggingsmaatschappij die geen aparte beheerder heeft verricht geen andere bedrijfsmatige activiteiten dan het beheer van de beleggingsinstelling.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder b, kan de AFM in afwijking van het eerste lid een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling met een vergunning als bedoeld in artikel 2:65, aanhef en onderdeel a, toestaan om de volgende activiteiten te verrichten of diensten te verlenen het in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten.

Op grond van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft (zoals dat artikel luidde tot en met 21 juli 2014) wint indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen.

Op grond van artikel 80a van het BGfo (zoals dat artikel destijds luidde) stelt de informatie, bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wft, de beleggingsonderneming in staat om vast te kunnen stellen dat een transactie waarop haar advies of beheer van een individueel vermogen betrekking heeft:

a. voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt;

b. van dien aard is dat de cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen; en

c. van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico’s aan de transactie of aan het beheer van zijn portefeuille verbonden zijn.

Op grond van artikel 80c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo (zoals dat artikel destijds luidde) is de informatie over de kennis en ervaring van de cliënt, bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, van de Wft, voor zover deze redelijkerwijs relevant is voor een advies over financiële instrumenten of beheer van een individueel vermogen, en de informatie, bedoeld in artikel 4:24, eerste lid, van de Wft, wat de hoeveelheid betreft evenredig aan het soort cliënt, de aard en omvang van de beleggingsdienst en het beoogde soort financiële instrument, de complexiteit ervan en de daarmee samenhangende risico’s, en bevat gegevens over het soort beleggingsdiensten en financiële instrumenten waarmee de cliënt vertrouwd is.

8.2 De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres handelend onder de naam [onderneming] cliënten heeft geadviseerd over financiële instrumenten zonder over de daarvoor vereiste toestemming van de AFM te beschikken. Daarnaast heeft zij aan de hand van de cliëntendossiers kunnen vaststellen dat [onderneming] onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en kennis en ervaring van cliënten. Eiseres heeft hiertegen geen andere gronden aangevoerd dan in rechtsoverweging 4 is weergegeven ([naam beheerder] is de overtreder). Daarover is reeds geoordeeld in rechtsoverweging 4.1. Door de FSO met [naam beheerder] aan te gaan heeft eiseres de zeggenschap over [onderneming] volledig uit handen gegeven. Zij heeft hiermee bewust het risico genomen dat onder haar verantwoordelijkheid overtredingen zouden plaatsvinden. De overtredingen door [onderneming] dienen aan eiseres te worden toegerekend.

8.3 Het betoog faalt.

Conclusie overtredingen

9. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat eiseres in de periode van 1 januari 2014 tot en met 28 augustus 2014 voornoemde artikelen heeft overtreden.

Feitelijk leidinggeven

10. Eiser betoogt dat de AFM zich ten onrechte op het standpunt stelt dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtredingen.

10.1. Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake zijn indien de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat (beschikkingscriterium) en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (aanvaardingscriterium). In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

10.2 Toegespitst op deze zaak betekent dit dat op de AFM de bewijslast rust buiten redelijke twijfel aannemelijk te maken dat wordt voldaan aan de volgende criteria:

a. Eiser was op de hoogte van de gedragingen die hebben geleid tot de overtreding door (nevenvestiging [onderneming] van) eiseres, althans hij heeft bewust de aanmerkelijke kans op deze overtreding aanvaard;

b. Eiser was bevoegd en redelijkerwijs gehouden deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en

c. Eiser heeft maatregelen daartoe achterwege gelaten.

10.3 Om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, moet het (voorwaardelijk) opzet van eiser zijn gericht op de door de AFM verweten gedragingen (kleurloos opzet). Niet vereist is dat zijn (voorwaardelijk) opzet mede is gericht op de wederrechtelijkheid van die gedragingen (boos opzet). De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van 2 september 2015 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2015:312).

10.4 De rechtbank is met de AFM van oordeel dat aan de drie hiervoor genoemde criteria is voldaan en dat de AFM eiser dus terecht als feitelijk leidinggevende aan de overtredingen door eiseres heeft aangemerkt.

Op de hoogte

10.5 Eiser heeft welbewust en in strijd met de op eiseres rustende wettelijke plicht om als vergunninghouder een integere bedrijfsvoering te waarborgen bij de onder haar beheer vallende beleggingsinstelling het beheer en het beloningsbeleid volledig uit handen gegeven aan [naam beheerder]. Eiser is de FSO en samenwerking aangegaan en heeft daarmee een bijdrage geleverd aan het complex van gedragingen die hebben geleid tot de overtredingen. Na het aangaan van de samenwerking heeft eiser het beheer en het beleggingsbeleid van [naam beheerder] evenals de bedrijfsvoering van [onderneming] op hun beloop gelaten. Met zijn passieve houding heeft hij de verboden gedragingen bevorderd.

Van een onjuiste uitleg van de criteria uit de Slavenburgarresten is geen sprake. De AFM heeft geconcludeerd dat eiser op de hoogte was, althans de bewuste aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen, maar hoewel bevoegd en redelijkerwijs daartoe gehouden, toch maatregelen daartoe achterwege heeft gelaten.

Eiser was actief betrokken bij de totstandkoming van de samenwerking en de FSO. Uit de beschrijving van de bedrijfsvoering van [onderneming] (AO/IC) die op 28 augustus 2013 is overhandigd, blijkt dat de noodzakelijke procedures en maatregelen voor de bedrijfsvoering van [naam beheerder] en [onderneming] ontbraken en dat eiser hiervan op de hoogte was. Door middel van het normoverdragende gesprek en de waarschuwingsbrief was eiser ook persoonlijk door de AFM geïnformeerd. Daarna heeft eiser het contact met [naam beheerder] en [onderneming] geïntensiveerd. De gestelde inspanningen om de samenwerking te beëindigen impliceren dat eiser op de hoogte was van de gedragingen.

Bevoegd

10.6 Eiser had het in zijn macht om als enig bestuurder van eiseres de overtreding te voorkomen of te beëindigen. Hij kon de FSO opzeggen of andere maatregelen treffen om zo weer het mandaat bij eiseres te beleggen. Dat dit complex was maakt dit niet anders, nu hij deze omstandigheden zelf heeft gecreëerd.

Maatregelen

10.7 Eiser heeft geen maatregelen getroffen ter voorkoming van de overtredingen en eiser betoogt tevergeefs dat hij inspanningen heeft verricht ter beëindiging van de overtreding. Deze inspanningen dateren vooral van na de beboete periode. Na de waarschuwing en het waarschuwingsgesprek heeft eiser geen effectieve maatregelen genomen om de overtredingen te beëindigen. Pas op 19 februari 2017 heeft eiser de FSO opgezegd.

Eiser kan persoonlijk het verwijt worden gemaakt dat hij heeft nagelaten tijdige en effectieve maatregelen te nemen ter voorkoming van en beëindiging van deze ernstige overtredingen. De AFM is terecht op grond van de passendheidstoets van haar Boetebeleid feitelijk leidinggevers overgegaan tot beboeting.

Gelijkheidsbeginsel

11. Het niet beboeten van [aandeelhouder 1], [beleidsbepaler 1] en [beleidsbepaler 2] acht eiser in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

11.1 Dat de AFM aan eiser een boete heeft opgelegd en niet aan [aandeelhouder 1], is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank acht daarbij van belang dat het beboeten van bestuurders als feitelijke leidinggevers een discretionaire bevoegdheid betreft. De enkele omstandigheid dat de AFM naast eiser mogelijk ook de bestuurders van [naam beheerder] als feitelijk leidinggevers zou kunnen aanspreken, staat los van de bevoegdheid om eiser te beboeten als feitelijk leidinggevende aan de overtreding van (de nevenvestiging [onderneming] van) eiseres, de normadressaat. [aandeelhouder 1] kan een ander verwijt worden gemaakt dan eiser. [Aandeelhouder 1] heeft de FSO ondertekend en heeft zonder een hiertoe vereiste vergunning de controle over de bedrijfsvoering van [onderneming] overgenomen. Dat zijn twee afzonderlijke overtredingen. Daarnaast verschilt de positie van eiser en [aandeelhouder 1] in die zin dat [aandeelhouder 1] beleidsbepaler is bij [naam beheerder], die onder toezicht staat van CSSF. De AFM heeft zich voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat zij uit oogpunt van opportuniteit van beboeting van [aandeelhouder 1] op dit punt heeft afgezien omdat toezicht met een internationaal karakter complex is. [Aandeelhouder 1] is overigens wel beboet in het kader van een andere overtreding door [entiteit]. Gelet op deze overwegingen is geen sprake van willekeur.

11.2 [

Beleidsbepaler 1] was aangemeld als beleidsbepaler van eiseres in de periode van 30 oktober 2013 tot 1 april 2014 en was door de AFM geschikt geacht, maar heeft zich na zijn aanstelling niet daadwerkelijk bezig gehouden met de compliance van eiseres. Zowel [beleidsbepaler 2] als [medewerker 4] hebben verklaard dat niet [beleidsbepaler 1] maar eiser verantwoordelijk was voor de compliance van eiseres. Bovendien is [beleidsbepaler 1] pas als beleidsbepaler aangetreden nadat eiser de samenwerking met [naam beheerder] was aangegaan. Ook uit de geschiktheidsmatrix blijkt dat eiser de gehele boeteperiode verantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering, het personeel en het beloningsbeleid. Gelet hierop is de situatie van [beleidsbepaler 1] niet op één lijn te stellen met die van eiser en bestond er geen aanleiding voor de AFM om [beleidsbepaler 1] te beboeten als feitelijk leidinggevende aan de overtreding van [eiseres].

11.3 [

Beleidsbepaler 2] was beleidsbepaler van eiseres tot 1 september 2013 en had de portefeuille finance, risk & compliance. Eiser heeft niet betwist dat [beleidsbepaler 2] gedurende de boeteperiode niet bij de AFM was aangemeld als dagelijks beleidsbepaler van eiseres. De eerst ter zitting ingenomen stelling dat [beleidsbepaler 2] gedurende de overtredingsperiode wel bestuurder was van het moederbedrijf van eiseres, kan niet tot een ander oordeel leiden. Nog afgezien van de omstandigheid dat dit niet door eiser aannemelijk is gemaakt of uit het onderzoek is gebleken, is niet aannemelijk gemaakt dat [beleidsbepaler 2] in de praktijk een leidinggevende rol ten aanzien van de geconstateerde overtreding heeft vervuld.

11.4 Ook het beroep op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 april 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:3062) slaagt niet nu de feiten en omstandigheden uit die zaak niet op één lijn kunnen worden gesteld met de onderhavige.

11.5 Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

De beboetbaarheid

12. Eisers betogen dat de AFM geen bestuurlijke boetes meer mocht opleggen, omdat de vermeende overtredingen waarop de boetebesluiten zien al waren afgedaan met andere maatregelen.

12.1 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien de boetes achterwege te laten. Een normoverdragend gesprek, waarschuwing, aanwijzing, fondsmaatregel en curatelebesluit zijn geen punitieve sancties. Deze maatregelen zijn niet gericht op leedtoevoeging, maar zijn bedoeld om de onder toezicht staande instelling ertoe te bewegen de volgens de AFM bestaande overtredingen van de geldende wet- en regelgeving te beëindigen. Dat de genoemde maatregelen – net als een onderzoek van de AFM – als ingrijpend kunnen worden ervaren, is niet bepalend voor het rechtskarakter van deze maatregelen. In augustus 2014 heeft de AFM geconstateerd dat eiseres de samenwerking met [naam beheerder] ongewijzigd heeft voortgezet, zodat de eerdere herstelmaatregelen niet effectief zijn gebleken en aanleiding bestond tot verdere actie. Van ongeoorloofd tijdsverloop is gelet op de door de AFM gegeven uitleg in 5.69 tot en met 5.72 van het verweerschrift geen sprake.

12.2 Als de AFM een of meer overtredingen van geldende wet- en regelgeving constateert, is zij in beginsel bevoegd daartegen handhavend op te treden op de wijze die zij passend acht. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de AFM als zij een overtreding constateert zowel maatregelen gericht op herstel treft als een punitieve sanctie oplegt. Nieuwe feiten zijn daarvoor niet vereist. Ook in het Handhavingsbeleid van de AFM is opgenomen dat als een overtreding voortduurt alsnog een punitieve sanctie kan worden opgelegd. In de brief van 20 augustus 2013 is bovendien nadrukkelijk vermeld dat de AFM zich het recht voorbehoudt formele maatregelen (punitieve sancties zoals boetes) te nemen. Van een gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen dat geen bestuurlijke boetes zouden worden opgelegd bij (het voortduren van de) overtredingen is dan ook geen sprake.

12.3 Het betoog van eisers dat sprake is van verminderde ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen, gelet op de opstelling en inspanningen van eiseres en eiser, wordt niet gevolgd. De AFM heeft veel maatregelen moeten nemen om eiseres te bewegen de wet- en regelgeving na te leven. Bij de begane overtredingen is zowel het vertrouwen van de cliënten als de financiële markt geschaad. Door haar vergunning uit te lenen heeft eiseres gefaciliteerd dat de activiteiten van [naam beheerder] aan het toezicht werd onttrokken. Dit heeft de AFM haar zwaar mogen aanrekenen. De AFM heeft de overtredingen als ernstig mogen bestempelen en uit oogpunt van specifieke en generale preventie het opleggen van de bestuurlijke boetes als passend mogen aanmerken. Bij het opleggen van de bestuurlijke boetes was de vergunning van eiseres nog niet (geheel) ingetrokken. Dat eiseres kosten heeft gemaakt bij haar inspanningen om tot een uiteindelijke afwikkeling van het [fonds] te komen heeft geen zelfstandige betekenis voor de beoordeling van de evenredigheid.

12.4 De beroepsgrond slaagt niet.

Hoogte van de boetes

13. Eisers betogen dat de boetes te hoog zijn.

13.1 Op grond van artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft geldt voor de hier aan de orde zijnde overtredingen het basisbedrag van € 500.000,-. De AFM heeft in de ernst van de overtreding aanleiding gezien dit basisbedrag te verhogen met 25%. Op grond van de mate van verwijtbaarheid heeft de AFM het basisbedrag van de boetes verder verhoogd met 25%.

Voor eiseres heeft de AFM aanleiding gezien om het bedrag van € 750.000,- uit oogpunt van algemene evenredigheid en draagkracht (omvang van de [onderneming], een laag surplus in 2016, thans verlieslatend, deels ingetrokken vergunning en de omstandigheid dat de resultaten in de nabije toekomst niet substantieel zullen verbeteren) te verlagen naar € 30.000,-.

Ten aanzien van eiser heeft de AFM aanleiding gezien het bedrag van € 750.000,- te matigen op grond van draagkracht en evenredigheid tot € 125.000,-. Daarbij heeft de AFM meegewogen dat aan eiseres ook een boete is opgelegd en eiser indirect voor 40% aandeelhouder is van de [onderneming] zodat hij ook persoonlijk financieel door die boete wordt geraakt, alsmede de geringe omvang van de [onderneming] en de omzet door de samenwerking. Voor een verdere matiging ziet de AFM geen reden, mede omdat eiser geen volledig inzicht heeft gegeven in zijn financiële positie. Op grond van de overgelegde gegevens heeft de AFM niet kunnen vaststellen dat eiser over onvoldoende draagkracht beschikt om de boete te voldoen.

13.2 De rechtbank is van oordeel dat de AFM terecht geen aanleiding heeft gezien tot matiging van het basisbedrag op grond van de ernst en/of duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid aan eisers. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking wat zij hiervoor reeds heeft overwogen ten aanzien van de beboetbaarheid. Voor het oordeel dat de AFM in de overige omstandigheden van dit geval wel aanleiding had moeten zien voor matiging, bestaat geen grond.

13.3 Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar financiële positie zodanig is dat zij de boete niet meer kan dragen. Zij heeft nagelaten haar stelling dat zij onvoldoende draagkracht heeft om de boete te betalen met stukken te onderbouwen. De boete van € 30.000,- komt niet boven het surplus van € 32.000,- waarover eiseres volgens DNB beschikt. Bovendien is van belang dat de mogelijkheid bestaat de boete in termijnen, dan wel op grond van een afbetalingsregeling te voldoen.

13.4 Eiser heeft ter onderbouwing van zijn beroepsgrond dat de boete gematigd moet worden in verband met zijn draagkracht, voor het eerst in beroep de vragenlijst van de AFM ingevuld en overgelegd, terwijl hij daartoe eerder meerdere keren in de gelegenheid is gesteld. Daar voor heeft hij volstaan met het overleggen van (voorlopige) aanslagen Inkomstenbelasting over de jaren 2013 tot en met 2016. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn inkomsten en vermogen, zodat niet kan worden vastgesteld wat zijn financiële situatie was ten tijde van de boeteoplegging en wat zijn draagkracht nu is.

Om het inkomen en vermogen van eiser – en daarmee zijn draagkracht – te kunnen vaststellen dient de AFM inzicht te krijgen in zijn huidige financiële situatie. Hoewel op het formulier wel om een toelichting wordt gevraagd heeft eiser deze niet gegeven. Zo is onder meer de verdeling op grond van de huwelijkse voorwaarden met zijn echtgenote onduidelijk, heeft eiser de waarde van zijn pensioen niet bekend gemaakt en heeft hij een lopende rekening met een saldo van circa € 147.000,- waarvan niet duidelijk is of dat bedrag eiser volledig toekomt, maar waarvan hij wel de boete zou kunnen betalen. Verder is de omvang van [bedrijf] – waarvan eiser 100% aandeelhouder is – onduidelijk en heeft eiser in 2018 zijn woning voor 1,2 miljoen euro verkocht waarvan hij volgens de AFM zeker € 300,000.- zou moeten hebben overgehouden. Eiser had meer inzicht moeten geven in zijn financiële situatie door aan de AFM de gevraagde gegevens te verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat hij niet in staat zou zijn deze gegevens over te leggen. De rechtbank is met de AFM van oordeel dat op basis van de overgelegde gegevens onvoldoende grond bestaat om de aan eiser opgelegde boete te matigen in verband met zijn draagkracht.

13.5 Het betoog van eisers over de draagkracht faalt.

Conclusie

14. De beroepen gericht tegen de bestuurlijke boetes zijn ongegrond.

14.1 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep (ROT 16/1306) gericht tegen de aanwijzing niet-ontvankelijk;

verklaart de beroepen (ROT 18/1767 en ROT 18/1768) gericht tegen de bestuurlijke boetes ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, mr. E. Rutten en mr. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 7 maart 2019.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.