ECLI:NL:RBROT:2019:4441
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Vonnis van 29 mei 2019
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/439791 / HA ZA 13-1278 van
de stichting
STICHTING DE GLAZEN LIFT,
gevestigd te Huizen,
eiseres,
advocaat mr. F.J. Leeflang te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONE B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. Luycks te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OTIS B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat mr. D.J. Beenders te Amsterdam,
Partijen zullen hierna DGL, Kone en Otis genoemd worden.
Ook de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid ThyssenKrupp Liften B.V. (hierna: ThyssenKrupp), gevestigd te Capelle aan den IJssel, Schindler Liften B.V. (hierna: Schindler), gevestigd te 's-Gravenhage, en Mitsubishi Elevator Europe B.V. (hierna: Mitsubishi), gevestigd te Veenendaal, zijn gedagvaard door DGL. Ten aanzien van hen is de procedure geëindigd doordat DGL, na het bereiken van een minnelijke regeling, ten aanzien van Schindler afstand van instantie heeft gedaan en ten aanzien van ThyssenKrupp en Mitsubishi om doorhaling heeft verzocht. Alle (ook de oorspronkelijke) gedaagden, dan wel één of meer van hen, zullen gezamenlijk aangeduid worden als de Kartellist(en).
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure - zoals thans nog aanhangig - blijkt uit:
de dagvaarding van 14 november 2013;
de akte overlegging producties van DGL;
de incidentele conclusie strekkende tot onbevoegdverklaring ex artikel 1022 Rv en voorwaardelijke incidentele conclusie strekkende tot oproeping in vrijwaring ex artikel 210 Rv, tevens verzoek tot openstellen hoger beroep ex artikel 337 lid 2 Rv van Kone, met producties;
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens voorwaardelijke incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Otis, met producties;
de incidentele conclusie van antwoord tot bevoegdverklaring tevens tot afwijzing verzoek tot openstellen hoger beroep ex artikel 337 lid 2 Rv van DGL;
het proces-verbaal van de zitting voor het houden van pleidooien van 30 oktober 2014, alsmede de bij die gelegenheid overgelegde pleitaantekeningen van DGL;
de akte houdende afstand van instantie tevens houdende akte van eisvermindering van DGL;
de antwoordakte van Kone;
de antwoordakte van Otis;
het incidentele tussenvonnis van 10 februari 2016 in het bevoegdheidsincident, waarin aan (de overgebleven) partijen gelegenheid is gegeven zich bij akte uit te laten over de vraag of, en zo ja, op welke wijze het arrest van het Hof van Justitie van 21 mei 2015 in de zaak met het zaaknummer C-352/13 de door hen in het bevoegdheidsincident ingenomen standpunten beïnvloedt;
de akte na tussenvonnis van DGL;
de akte van Kone;
de akte van Otis;
het incidentele vonnis van 25 mei 2016 waarbij de vordering dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart wordt afgewezen en de vordering van Kone en Otis om de (oorspronkelijke) medegedaagden in vrijwaring te mogen oproepen wordt toegewezen;
de conclusie van antwoord van Kone, met producties;
de conclusie van antwoord van Otis, met producties;
de conclusie van repliek, tevens akte vermindering van eis van DGL, met producties;
de akte vermindering van eis van DGL;
de conclusie van dupliek van Kone, met producties;
de conclusie van dupliek van Otis, met producties;
de bij B-formulier door DGL ingediende akte, met productie;
de brief van de rechtbank van 9 oktober 2018 met een zittingsagenda voor de op 12 oktober 2018 te houden zitting voor het houden van pleidooien, alsmede een brief van Otis, mede namens Kone, van 10 oktober 2018 met een voorstel voor wijziging van die agenda;
de akte houdende overlegging aanvullende productie ten behoeve van pleidooi van Kone;
de akte houdende overlegging aanvullende productie ten behoeve van pleidooi van Otis;
het proces-verbaal van de op 12 oktober 2018 gehouden zitting voor het houden van pleidooien en de ter gelegenheid daarvan door DGL, Kone en Otis overgelegde pleitnota's, alsmede de brief van DGL van 23 november 2018 en de brieven van Kone van 23 en 30 november 2018, met een reactie op het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal;
de akte uitlating arrest EWD-zaak van DGL;
de akte houdende overlegging en uitlating productie van Kone;
de akte uitlating arrest hof Arnhem-Leeuwarden van 5 februari 2019 (EWD-zaak) van Otis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
2.1. DGL is op 12 augustus 2008 opgericht. Het statutaire doel van DGL is het behartigen van de belangen van woningcorporaties die schade en/of enig nadeel hebben geleden/ondervonden als gevolg van of verband houdende met het hierna onder 2.3 te noemen kartel. 41 woningcorporaties (hierna: de Deelnemers) hebben zich binnen DGL georganiseerd. Gezamenlijk hebben deze woningcorporaties ongeveer 7.000 liften in gebruik.
2.2. Kone en Otis drijven ieder een onderneming die zich bezig houdt met het fabriceren, onderhouden en moderniseren van liften en roltrappen in Nederland (en daarbuiten). Zij maken deel uit van het Kone-concern, respectievelijk het Otis-concern.
2.3. Bij beschikking van 21 februari 2007 (hierna: de Beschikking) heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) boetes opgelegd aan diverse Europese lift- en roltrapfabrikanten wegens overtreding van (thans) artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) (voorheen artikel 81 EG-Verdrag) in België, Duitsland, Luxemburg en Nederland. Deze fabrikanten hebben zich in (één van) deze landen schuldig gemaakt aan kartelvorming. Ook voor de Nederlandse markt heeft de Commissie boetes opgelegd aan de Kartellisten: aan Kone een boete van € 79.750.000 en aan Otis een boete van € 108.035.000, die is kwijtgescholden vanwege de medewerking van Otis aan het onderzoek.
In de Beschikking is vermeld dat het marktaandeel van de Kartellisten in Nederland in 2003 88% was ten aanzien van de verkoop en installatie van liften en roltrappen, 83% voor onderhoud en 97% voor modernisering van liften.
Verder is in het hoofdstuk over het kartel in Nederland onder meer het volgende vermeld, waarbij met Big 5 Kone, Otis, ThyssenKrupp, Mitsubishi en Schindler zijn bedoeld en met Big Four deze zelfde ondernemingen, met uitzondering van Mitsubishi:
"12.2. The Basic Scheme of the Cartel
12.2.1. General Introduction
[…]
(378) In spite of the differences between the products and services concerned it is concluded that the aforementioned allocation of projects for new elevators and escalators, as well as for service and modernization projects in the Netherlands (see recitals (376) to (377)) is part of one and the same infringement. As will follow from the descriptions in recitals (411) to (471) the allocation processes for each of these products and services, despite certain specificities with regard to aspects of the allocation mechanisms (see Sections 12.2.3.3-12.2.3.5), were characterized by structural similarities, for example with regard to the overall method of allocation (see Section 12.2.3), the level of participation (see Section 12.2.2.1) or the existence of rules determining the right to participate in allocation discussions (see Section 12.2.2.4)
[…]
(382) It is evident from the documents obtained during the Commission's inspections and the further descriptions of the collusion provided by all undertakings concerned, that the allocation of projects took place on a more organized basis than [**] would suggest.
(383) As will be described in more detail, there were procedures in place determining the organization and location of meetings (see recitals (390) to (410)). Meetings took place on a regular basis. There were rules in place determining the right to participate in the allocation discussions and specific allocation mechanisms that had been developed for different types of projects (new installation, service or modernization). Furthermore, the parties pursued the common objectives of project allocation and stabilization of the price level.
(384) In addition, the fact that the parties did not allocate each and every project tendered should not be misinterpreted as evidence that there was no link, or common denominator, between the individual instances in which project allocation took place. In fact there was no need to allocate each and every project in the Netherlands because the undertakings concerned needed to discuss only those projects which had not been automatically allocated to one of them by virtue of an established relationship with an existing customer. If an undertaking was convinced that it would obtain a project contract, allocation discussions were superfluous. However, in case of uncertainty as to the relationship with the customer, discussions among the Big 5 were considered useful.
12.2.2. General Structure of the Cartel
[…]
12.2.2.2.Location of Meetings
[…]
(394) Apart from meeting at [**], the parties sometimes also met all together or bilaterally in
restaurants spread across the Netherlands.
(395) Joint meetings were held frequently for projects concerning the new installation of elevators and escalators. Although the mechanisms and procedures for the allocation of the projects concerned have many similarities, projects for new equipment and projects for service were often discussed during separate meetings […]
(396) Telephone contacts played a more important role for services than for new equipment. In cases where the parties relied on telephone contacts, the allocation was arranged through a series of bilateral telephone conversations rather than through joint conference calls. […]
12.2.2.3.Frequency of Meetings
(397) As explained in recitals (390) to (395) the Big 5 met and were in contact on a regular basis
[…]
12.2.2.4.0rganisation of the Meetings
(402) If one of the Big 5 had a specific interest in a project and considered it useful to agree upon its allocation with the others, it then tried to set up a meeting to discuss the allocation
[…]
(408) The members of the Big 5 were not always sure that they would be invited by the customer to make a bid. The rule was that only those undertakings of the Big 5 which had previously received an invitation from the customer would have a say in the allocation.
[…]
12.2.3. The Allocation Process
[…]
(417) Under these circumstances a cartel member would inform the others that it was interested in a project and defend its relationship with attractive conditions. This may have caused the other undertakings to seriously consider submitting a bid or being particularly price-aggressive.
12.2.3.2.Decision Whether Allocation is Useful
(418) After identifying a project of interest, the interested undertaking would decide whether it was necessary, or at least useful, to discuss the allocation of this project among the Big 5.
[…]
(422) It is noteworthy that the interest of the Big 5 during their cartel activities was not limited to the bigger projects. This is confirmed by the projects which the Commission has set out in this Decision as examples of implementation of the cartel. It is also confirmed by the parties themselves. […]
12.2.3.3.Decision on the Applicable Allocation Mechanism
(423) The next step was to determine the allocation mechanism applicable in the particular case. The main allocation mechanism for new equipment as well as for service and modernization projects was to exchange bidding prices between the Big 5 with an understanding that the undertaking with the lowest bid price would secure the project and that the other cartel members would not undercut such offers.
(424) It should be noted that the exchange of bid prices could take place at different moments during a tender procedure. The members of the Big 5 either organized a meeting before they had issued a formal bid or immediately thereafter. In the latter case, it was the common understanding that the undertaking that had issued the lowest formal bid was protected from subsequent lower bids by the other members of the Big 5. This was relevant in cases where the customer tried to negotiate for lower prices after the first bidding round.
[…]
(431) The allocation of projects took place without a formal system for compensating those who agreed to the allocation. However, there was at least an implicit understanding among the Big 5 that one party could not claim all the successive projects which appeared in the Netherlands.
(432) According to [**]: "There has never been any compensation mechanism or any system tracking how many projects each company had been allocated. However, when deciding whether to participate in a meeting requested by a company, undertakings did take into account the number of instances at which that company had requested a meeting and had been allocated a project. If these instances were too numerous, undertakings would not agree to meet and allocate the project."
[…]
(434) It is concluded that, although there was no formal compensation system, there was a clear situation of de facto compensation.
(435) It happened from time to time that agreements entered into between the Big 5 concerning the allocation of projects were not respected. This led to tension among the cartelists, which exerted social pressure on the cheating undertaking to change its behaviour.
(436) [**] illustrated this tension with regard to [**] where it was excluded from the allocation discussions. It undercut the agreed bids of the other four cartel participants and finally won the tender: "At subsequent [...] meetings, participants from the Big Four attacked [**] for this behaviour." [**]
12.2.3.4.Specificities of the Allocation Mechanism for NEB and SEB
[…]
(443) Another characteristic of the mechanism developed for the allocation of projects for new elevator and escalator installations was that the outcome of the allocation process was less predictable than in the case of service and modernization projects. The party that had initiated the meeting of the Big 5 and had expressed a special interest in a project had a significant chance, but no certainty, of being allocated the project by the others. Nonetheless, during the exchange of bid prices, the other parties normally took the interest expressed by one of them into account by submitting less aggressive bids.
[…]
12.2.3.5.Allocation of Service and Modernization Projects
Service and Repair Projects
(445) With respect to service and repair agreements for elevators and escalators, the project allocation procedure was as follows: the party that had a specific interest in a project normally took the initiative to discuss the project. This party was usually the current service provider. The discussions either took place during a meeting of the Big 5 or during telephone calls. During the discussions, the parties exchanged their proposed bidding prices in order to determine the lowest bid.
[…]
(448) The party which had expressed an interest in the project - in most cases the existing service provider - was usually granted the opportunity to adapt its price during the allocation meeting, so as to submit the lowest price and win the project.
[…]
(456) In cases where the customer owned elevators and escalators of different brands the allocation mechanism was not always applied. However, sometimes the customer split the tender up in individual lots, each comprising elevators and escalators of primarily a single brand. At least in these situations it was still possible for the Big 5 to agree to an allocation of the lots in such a manner that each member got the lot comprising its own brand of equipment.
[…]
(460) [**] explains the efforts undertaken by [**] to convince the other members of the Big 5 not to agree to such cluster contracts: "At the moment clustering of projects leads to extremely low prices. Our attempts to persuade the other bidders not to play this game have failed."
[…]
(463) In conclusion, due to the allocation mechanisms the existing service provider/original supplier was by far the most likely party to be allocated a specific service project. […]
12.3. Degree and Duration of Involvement in the Cartel
[…]
(506) [**] state that the individual members of the Big 5 did not necessarily participate in each and every allocation meeting. One reason for this is that even if they had wanted to participate, it was understood that cartel participants could only participate in the allocation discussions if they had received an invitation to make a bid [**]. Other reasons for not participating in an allocation meeting could be a lack of interest in a specific project, technical reasons, inconvenient meeting dates etc.
[…]"
In het hoofdstuk over de juridische beoordeling is onder meer het volgende vermeld:
"13.2.2. The nature of the infringement
13.2.2.1.Principles concerning agreements and concerted practices
[…]
(553) Even if it were true that no all-encompassing agreement was reached (for example in the Netherlands), some factual elements of the illicit arrangements, such as exchange of confidential information, the consultation mechanisms and the bargaining process resulting in concrete agreements, have the characteristics of concerted practices that facilitated the coordination of the parties' commercial behaviour. The contacts and discussions between the cartel participants improved predictability and reduced uncertainty as to the other members' conduct on the market. According to the case law, such a concerted practice is caught by Article 81 of the Treaty even in the absence of anticompetitive effects on the market.
[…]
13.2.2.2. Application in this case
[…]
(559) The Netherlands: As demonstrated in Section 12 of the this Decision, and acknowledged by KONE, Mitsubishi, Otis, Schindler and TKL, from June 1 1999 (in the case of Otis and ThyssenKrupp from April 15 1998 and in the case of Mitsubishi from January 11 2000) until March 5 2004 they:
( a) Colluded to allocate public and private tenders, as well as other contracts, concerning the sale and installation of elevators and escalators. This included exchanging information on prices and agreeing on how to bid for tenders and contracts;
( b) Colluded not to compete with each other for maintenance contracts for elevators and escalators already in service. This included exchanging information on customers and prices and agreeing on how to bid for tenders and contracts; and
( c) Colluded not to compete with each other for modernization contracts. This included exchanging information on customers and agreeing on prices and agreeing on how to bid on tenders and contracts.
(560) To conclude, in line with the case law cited in Section 13.2.2.1, the behaviour of the undertakings concerned can be characterized for the NEB and/or SEB sectors in Belgium, Germany, Luxembourg and the Netherlands as complex infringements consisting of various actions which can either be classified as agreements or concerted practices, by virtue of which the cartel participants knowingly substituted practical cooperation between them for the risks of competition. Furthermore, the Commission considers, on the basis of the same case law, that the undertakings in such concertation must have taken into account the information exchanged between them in determining their own conduct on the market, all the more so because the concertation occurred on a regular basis and over a long period.
[…]
13.2.2.3.Principles concerning single and continuous infringements
[…]
(563) Although a cartel is a joint enterprise, each participant may play its own particular role. Some participants may have a more dominant role than others. Internal conflicts and rivalries, or even cheating may occur, but that will not prevent the arrangement from constituting an agreement and/or concerted practice for the purposes of Article 81(1) of the Treaty where there is a single common and continuing objective.
[…]
13.2.2.4.Application in this case
(565) The unlawful agreements and concerted practices found to exist in each Member State formed part of schemes to restrict the undertakings' individual commercial conduct with clear anticompetitive object. This object was to distort the normal movement of prices and services in each national elevator and escalator sector and to restrict competition with regard to the sale, installation, maintenance and modernization of elevators and escalators by allocating projects and customers. It would be artificial to split up such continuous conduct, characterized by a single purpose, by treating it as consisting of several separate infringements in each Member State. In each Member State a single, continuous infringement of Article 81 of the Treaty was committed, which manifested itself by way of unlawful agreements and concerted practices. The main forms of such conduct in the four Member States concerned is set out in recitals (143) to (151), (225) to (229), (255) to (261), (292) to (300) and (375) to (384).
[…]
(571) In the Netherlands: As was demonstrated throughout Section 12, KONE, Mitsubishi, Otis, Schindler and ThyssenKrupp had a joint intention to allocate projects for new elevators and escalators and for service and modernization contracts. During the infringement, the meeting participants were employees at high managerial level with responsibility over both elevator and escalator business. The parties adhered to a common plan to limit their individual commercial conduct with respect to their bidding behaviour for tenders for new elevators and escalators, as well as for maintenance and modernisation contracts, with a view to eliminating competition between them. These complex, collusive arrangements constitute one single and continuous infringement.
(572) This conclusion is not affected by statements made by Otis and ThyssenKrupp that the collusion was of an ad hoc nature only. To the contrary, according to the Commission's findings, the instances in which allocation took place should not be seen in isolation but rather as forming part of a broader plan. Such a broader plan allowed employees of the undertakings to enter into discussions on the allocation of specific projects on a regular basis. It also allowed them to make sure that prices would not come under pressure through price competition on specific projects. Whether or not a particular undertaking was involved in the discussions concerning the allocation of a particular project depended on the individual circumstances of the undertaking and its position on the market. But the principle that such allocation could take place and the arrangements governing the allocation were known to all cartel members. In fact, the undertakings concerned entered into anticompetitive agreements with a view to sharing the market and fix prices, without publicly distancing themselves from the content of such agreements or reporting them to the administrative authorities. This effectively facilitated the continuation of the infringement and avoided its discovery by the administrative authorities. Therefore, all undertakings that participated in the cartel in the Netherlands must be held responsible for the overall cartel, in accordance with the principles of the case law cited in Section 13.2.2.3.
(573) The plan, which was subscribed to by KONE, Mitsubishi, Otis, Schindler and ThyssenKrupp, was developed and implemented over a period of at least five years, through complex agreements and/or concerted practices, pursuing the same common objective of restricting competition between them. In order to facilitate the collusion on individual projects, there were mechanisms in place determining the organization and location of meetings. There were rules in place deciding who could participate in the discussions. Furthermore, specific rules and practices had been developed for the allocation of projects for the new installation of elevators and escalators on the one hand and service and modernization projects on the other hand. The collusion on individual projects was thus embedded in a system of established practices, explicit and implicit arrangements, and unwritten rules guiding the allocation process.
[…]
13.2.3. Restriction of competition
13.2.3.1.0bject
[…]
(576) These are the essential characteristics of the horizontal arrangements under consideration in this case. Price being the main instrument of competition, the various collusive arrangements and mechanisms adopted by the suppliers were all ultimately aimed at inflating prices, to the benefit of the undertakings involved, and to a higher level than that which would have been determined by conditions of free competition. By dividing markets and customers, the undertakings did not compete for market shares and customers and succeeded in manipulating the market price and output as well as the structure of competition in the segments for sale and installation, maintenance and modernization of elevators and escalators. By their very nature sharing markets and customers and fixing prices restrict competition within the meaning of Article 81(1) of the Treaty.
[…]
(583) In this case, it has been demonstrated that the parties' behaviour served to attain the single objective of restricting price competition and enabled them to adapt their pricing strategy to the information received from other parties. It is also apparent that the aim of the parties was to ensure the stability of prices and market shares in all four Member States. […]
13.2.3.2. Effect
[…]
(588) These arguments must be rejected. It is settled case law that where an undertaking enters into anticompetitive agreements relating to certain products or services on a given market, it is practically impossible to determine how it would have behaved on the market in question in the absence of the anticompetitive agreement. Indeed, it is demonstrated in recitals (391) to (397) and (403) to (471) that the competitors had prior contacts to agree on the winning bid, showing the clear anticompetitive object of the arrangements, which can be assumed to have had an impact on the behaviour of the undertakings in the tender procedures. In addition, although the mechanism in the Netherlands may have ensured that the most interested bidder would obtain the contract, it aimed precisely at pre-allocating the project without the cartel members having to engage in competitive bidding in the adjudication process, for example a second bidding round. In the circumstances of this case, [**] the [**] cartel participants themselves prevented an adequate assessment of the extent of the obstacles to trade and, therefore, it is not possible to take account of those obstacles when assessing the market impact of the infringement.
(589) In general, whilst the anticompetitive object of the cartels is sufficient to support the conclusion that Article 81(1) of the Treaty applies in this case, there is a high likelihood that the parties' unlawful behaviour in Belgium, Germany, Luxembourg and the Netherlands actually have resulted in anticompetitive effects. This and the arguments the parties in relation to this are discussed in recitals (660) to (669).
[…]
13.6.1.1.Nature of the infringements
[…]
The actual impact of the infringements
(660) In this case, the Commission did not attempt to demonstrate the precise effects of the infringement since it is impossible to determine with sufficient certainty the relevant competitive parameters (price, commercial terms, quality, innovation, and others) in the absence of the infringements. However it is obvious that the infringements did have an actual impact. The fact that the various anticompetitive arrangements were implemented by the cartel participants in itself suggests an impact on the market, even if the actual effect is difficult to measure, because it is, in particular, not known if and how many other projects were subject to bid-rigging, nor how many projects may have been subject to allocation between cartel members without there being a need for contacts between them. The high aggregate market shares of the cartel participants make anticompetitive effects appear likely and the relative stability of these market shares throughout the duration of the infringements would confirm these effects.
[…]
(667) As regards the Netherlands, Schindler argued that the illegal contacts between the competitors did not cause price increases on the market and only a limited proportion of the projects were allocated, whilst competition remained between the cartel members. ThyssenKrupp and Mitsubishi asserted that their actual economic power to restrict competition on the market was limited in view of their size. In its reply to the Statement of Objections, KONE argued that the illegal arrangements concerned only a few projects and had therefore very little impact on the market. [**] KONE also stated that the unlawful arrangements occurred on an ad-hoc basis, without a systematic and comprehensive scheme which could have influenced prices or customer allocation and neither coercion nor compensation mechanisms were in place. The exchange of bid prices and/or the allocation of a project occurred after the parties had submitted their individual bids to customers. KONE further suggested that "the prices have been at a competitive level and that the collusion has therefore not had any impact on the market". In addition, KONE claimed that its "contribution to the collusion" was limited because it did not participate in agreements relating to all the projects mentioned in the Statement of Objections. Therefore, the infringement in the Netherlands should be classified as "serious" rather than "very serious" for the purpose of calculating the fines.
(668) The fact that the arrangements allegedly occurred on an ad hoc basis or that individual cartel members did not participate in certain projects (referred to by the Commission as mere examples based on information provided by undertakings under the Leniency Notice), does not affect the observation that the Dutch cartel was a complex, single and continuous infringement, nor that the overall infringement was very serious. In fact the circumstances of this case make it almost impossible to measure the extent of the obstacles to trade and, therefore, to take account of those obstacles in assessing the impact of the infringement on the market.
(669) In conclusion, the parties' arguments cannot serve to demonstrate that the cartels were ineffective in freezing market shares and fixing prices in the elevators and escalators market. It remains undisputed that the unlawful arrangements had market effects, which KONE and Otis implicitly admit by stating that these arrangements "were often not implemented", or "were rarely fully implemented and some degree of competition was in some cases still taking place". Furthermore, the fact that the results sought were on occasion not entirely achieved (for example, market shares or prices decreased or fluctuated), or that the unlawful agreements were not always honoured, may illustrate the difficulties encountered by the parties in allocating and freezing market shares, but it does not prove that the cartel had no effect on the market. As confirmed by case law, factors relating to the aspect demonstrating the intention and thus to the object of a course of conduct, may be more significant than those relating to its effects, in particular where they relate to infringements which are very serious, such as price-fixing and market-sharing.
[…]"
Ook is vermeld:
"HAS ADOPTED THIS DECISION:
Article 1
[…]
(4) In respect of the Netherlands, the following undertakings have infringed Article 81 of the Treaty by regularly agreeing collectively, for the periods indicated, in the context of related national agreements and concerted practices concerning elevators and escalators to share markets, allocate public and private tenders and other contracts in accordance with the pre-agreed shares for the sale and installation and to refrain from competing with each other for maintenance and modernization contracts:
- KONE: Kone Corporation and KONE B.V. Liften en Roltrappen: from June 1 1999 to March 5 2004;
- Otis: United Technologies Corporation, Otis Elevator Company and Otis B.V.: from April 15 1998 to March 5 2004;
- Schindler: Schindler Holding Ltd and Schindler Liften B.V.: June 1 1999 to March 5 2004;
- ThyssenKrupp: ThyssenKrupp AG and ThyssenKrupp Liften B.V.: from April 15 1998 to March 5 2004 and
- Mitsubishi Elevator Europe B.V.: from January 11 2000 to March 5 2004."
2.4. Kone en Otis zijn in beroep gegaan tegen de Beschikking. Het Gerecht van de Europese Unie heeft de beroepen verworpen.
Kone en Otis zijn in hoger beroep gegaan tegen de beslissing van het Gerecht van de Europese Unie. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het hoger beroep van Otis op 15 juni 2012 en het hoger beroep van Kone op 24 oktober 2013 verworpen.
2.5. In (afzonderlijke) aktes van cessie is vermeld dat de Deelnemers de vordering, die zij stellen te hebben op één of meer van de Kartellisten in verband met schade als gevolg van de inbreuk op het kartelverbod, overdragen aan DGL. De aktes zijn alle op enig moment in de periode van oktober tot en met december 2008 of in de periode van maart en mei tot en met december 2009 ondertekend.
2.6. Op 26 september 2008 heeft woningcorporatie Mitros brieven aan Kone en Otis gezonden waarin is meegedeeld dat zij als gevolg van de concurrentieverstorende gedragingen van de Kartellisten aanzienlijke schade heeft geleden, dat zij op dat moment nog schade lijdt en dat dit ook in de toekomst het geval zal zijn. Zij houdt Kone en Otis hoofdelijk aansprakelijk voor die schade. Zij heeft voorts meegedeeld dat zij haar vordering overdraagt aan DGL. Kone en Otis worden uitgenodigd te overleggen over een minnelijke regeling. Een brief met dezelfde inhoud is door alle Deelnemers aan de andere Kartellisten verzonden.
2.7. Bij brieven van 10 december 2009 heeft DGL aan Kone en Otis mededeling gedaan van de overdracht van vorderingen van de Deelnemers op Kone en Otis tot vergoeding van de schade als gevolg van de mededingingsbeperkende gedragingen als genoemd in de Beschikking. Voorts is meegedeeld dat DGL zich het recht voorbehoudt de overgedragen vorderingen op Kone en Otis te verhalen en dat de brief is te beschouwen als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW.
2.8. Op 19 mei 2010 heeft [deskundige 1] in opdracht van DGL een (eind)rapport vastgesteld met als titel: "Bepaling van de mogelijke omvang van schade die de deelnemers van Stichting De Glazen Lift hebben geleden als gevolg van kartelafspraken tussen liftfabrikanten op de Nederlandse markt in de periode 1998-2004" (hierna: het [deskundige 1] rapport).
2.9. Op 31 oktober 2016 hebben [deskundige 2] en [deskundige 3] van The Brattle Group in opdracht van Otis een rapport opgesteld met als titel: "Analysis of damage assessments by prof. [deskundige 1] for DGL" (hierna: het Brattle rapport).
2.10. Op 31 oktober 2017 heeft RBB Economics in opdracht van Kone een rapport opgesteld, getiteld: "St. De Glazen Lift vs KONE, response to the [deskundige 1] report" (hierna: het RBB rapport).
2.11. Op 10 juli 2017 heeft [deskundige 1] een reactie op (onder meer) de rapporten van The Brattle Group en RBB Economics gegeven.
2.12. Op 27 november 2017 heeft RBB Economics een reactie gegeven op de reactie van [deskundige 1] , getiteld "St. De Glazen Lift vs. KONE - reply to [deskundige 1] 's response".
2.13. Op 27 november 2017 heeft The Brattle Group in een stuk getiteld "Pricing Analyses in the Netherlands a response to prof. [deskundige 1] ( 2017)" gereageerd op de reactie van [deskundige 1] .
3 Het geschil
3.1. DGL vordert, na vermindering van eis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. te verklaren voor recht dat Kone en Otis in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vergoeding van het geheel van de door de Deelnemers geleden schade, verminderd met de plicht tot bijdragen van Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp - uit welken hoofde dan ook - in de onderlinge verhouding tot Kone en Otis, deze schade en de vermindering daarop op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
althans
te verklaren voor recht dat Kone en Otis elk onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Deelnemers en dat Kone en Otis elk uit hoofde van artikel 6:162 BW jo. artikel 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vergoeding van het geheel van de door de Deelnemers geleden schade, verminderd met de plicht tot bijdragen van Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp - uit welken hoofde dan ook - in de onderlinge verhouding tot Kone en Otis, deze schade en de vermindering daarop op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
althans
te verklaren voor recht dat Kone en Otis elk jegens de Deelnemers onrechtmatig hebben gehandeld en dat Kone en Otis elk uit hoofde van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de Deelnemers geleden schade, verminderd met de plicht tot bijdragen van Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp - uit welken hoofde dan ook - in de onderlinge verhouding tot Kone en Otis, deze schade en de vermindering daarop op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
en
Kone en Otis hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke samengestelde rente over de bedragen die zij aan DGL verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen vanaf het moment waarop de (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen zijn voldaan aan Kone en Otis, tot aan de dag der algehele voldoening;
en
Kone en Otis hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, in de proceskosten en de rente.
Ter zitting van 12 oktober 2018 heeft DGL meegedeeld dat de vorderingen onder A., B. en C. moeten worden gezien als alternatieve vorderingen, waarbij toewijzing van alle drie mogelijk is, maar toewijzing van één van de vorderingen voldoende is. Kone en Otis hebben geen bezwaar tegen deze precisering gemaakt.
3.2. Kone voert verweer, strekkende tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van DGL in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen nadat vonnis is gewezen tot aan de algehele voldoening, althans een (gedeeltelijk) toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.3. Otis voert verweer, strekkende tot afwijzing van de vorderingen en - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van DGL in de kosten van het geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeling in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis, althans een (gedeeltelijk) toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
inleidende overwegingen
4.1. DGL legt aan haar vordering ten grondslag dat de Kartellisten het Europese mededingingsrecht hebben geschonden, aldus onrechtmatig jegens de Deelnemers hebben gehandeld en daarom op grond van zowel artikel 6:102 BW als artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Deelnemers geleden schade. De Deelnemers hebben volgens DGL liften laten installeren, onderhouden en/of renoveren door één of meer van de Kartellisten, terwijl de Deelnemers daarvoor als gevolg van de kartelvorming te hoge prijzen hebben betaald. DGL is van mening dat Kone en Otis de door de Deelnemers geleden schade dienen te vergoeden, zulks onder aftrek van het aandeel in de schade dat in de onderlinge verhouding aan ThyssenKrupp, Schindler en Mitsubishi moet worden toegerekend.
4.2. Kone en Otis hebben de vordering met diverse argumenten bestreden. Kone heeft onder meer aangevoerd dat de vordering van DGL verjaard is. Otis heeft alleen ten aanzien van de rentevordering een verjaringsverweer gevoerd. Kone is voorts van mening dat DGL niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat de vorderingen van de Deelnemers niet rechtsgeldig aan haar zijn overgedragen. Verder hebben Kone en Otis aangevoerd dat DGL niet aan haar stelplicht en bewijslast heeft voldaan omdat zij niet heeft onderbouwd dat iedere Deelnemer/woningcorporatie in de periode dat het kartel actief was liften heeft afgenomen van Kone respectievelijk Otis en/of toen met één van hen onderhouds- en/of renovatiecontracten heeft gesloten, waardoor schade is geleden of nadeel ondervonden. In de visie van Kone en Otis had DGL haar stellingen beter moeten onderbouwen dan zij gedaan heeft, onder meer omdat geen sprake is van 1) een alomvattend kartel dat 2) gericht was op prijsopdrijving. Zij hebben aangevoerd dat de omstandigheid dat de vorderingen (zouden) zijn gecedeerd geen invloed heeft op de stelplicht en bewijslast met betrekking tot iedere vordering van een Deelnemer. Kone en Otis betwijfelen voorts dat de Deelnemers de schade zelf hebben geleden. Volgens hen staat derhalve niet vast dat zij onrechtmatig jegens de Deelnemers hebben gehandeld, deze daardoor schade hebben geleden en Kone en Otis op grond van artikel 6:102 BW of 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn.
Eerst wordt het verjaringsverweer besproken.
verjaring
4.3. Volgens Kone zijn de vorderingen van DGL verjaard omdat de Deelnemers reeds in de eerste maanden van 2004 bekend konden zijn met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon en moet deze bekendheid aan DGL als rechtsopvolger toegerekend worden. In 2004 werd in de media reeds bericht over invallen van de Commissie bij (onder meer) Kone vanwege mededingingsrechtelijke inbreuken. Kone is van mening dat de Deelnemers daarom vanaf begin 2004 in staat waren een rechtsvordering in te stellen. Ter onderbouwing hiervan heeft Kone een aantal krantenartikelen en een persbericht van haar eigen hand overgelegd. Volgens Kone kan de door DGL overgelegde brief van 26 september 2008 niet worden aangemerkt als een stuitingshandeling omdat die brief geen mededeling bevat waarin de Deelnemers zich ondubbelzinnig hun recht op nakoming voorbehouden en voorts voor Kone niet duidelijk is geworden welk recht op nakoming is voorbehouden. De brief van 10 december 2009 is in de visie van Kone niet te beschouwen als een geldige stuitingshandeling, maar als die dat wel is, is de brief te laat verstuurd om de verjaring van de vorderingen te stuiten omdat deze vorderingen toen reeds waren verjaard. Voor zover het voorgaande niet opgaat, is Kone van mening dat die brief alleen werking heeft ten aanzien van DGL en de paar Deelnemers die hun vordering rechtsgeldig aan haar hebben overgedragen omdat DGL alleen voor zichzelf het recht heeft voorbehouden om de vorderingen op Kone te verhalen. Kone heeft betoogd dat de vorderingen van de overige Deelnemers verjaard zijn omdat zij zelf geen stuitingshandeling hebben verricht.
4.4. DGL heeft tegen dit verjaringsverweer ingebracht dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar in elk geval niet eerder is gestart dan op 21 februari 2007, de dag dat de Commissie boetes aan de Kartellisten heeft opgelegd en het in Nederland bestaande kartel aan de buitenwereld bekend is gemaakt. Volgens haar moet echter uitgegaan worden van 26 maart 2008, de datum van publicatie van de Beschikking. Uit de door Kone genoemde berichten in de media is volgens DGL enkel op te maken dat de Commissie een onderzoek is gestart naar een mogelijk kartel op de markt voor liften en roltrappen in Europa. Dat geeft onvoldoende duidelijkheid.
4.5. Op grond van het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade - waarop de vordering van DGL (uiteindelijk) is gericht - door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (zie: HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).
4.6. In de door Kone overgelegde krantenberichten - uit het NRC Handelsblad van 29 januari 2004 en 30 januari 2004 en Het Financieele Dagblad van 30 januari 2004 - is vermeld dat invallen hebben plaats gevonden in België en Duitsland. In het door Kone overgelegde persbericht van haar hand van 17 maart 2004 is vermeld dat Kone naar aanleiding van de invallen zelf onderzoek heeft verricht, waaruit naar voren is gekomen dat er lokaal in België, Luxemburg en Duitsland concurrentiebeperkende handelwijzen bestonden.
Uit deze mediaberichten hoefden de Deelnemers (en DGL) niet af te leiden dat er (ook in Nederland) een kartel bestond dan wel dat er concrete aanwijzingen waren voor het bestaan van een kartel op de markt voor liften en roltrappen waarin onder meer Kone en Otis actief waren. Dat betekent dat niet aangenomen kan worden dat de Deelnemers (en DGL) in het eerste kwartaal van 2004 reeds voldoende zekerheid hadden dat schade was geleden die was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Kartellisten in het kader van een kartel in Nederland.
4.7. De voor aanvang van verjaring vereiste duidelijkheid bestond wel vanaf 21 februari 2007 toen de Commissie bekend heeft gemaakt dat zij boetes heeft opgelegd aan de Kartellisten wegens deelname aan een kartel in onder meer Nederland. Vanaf die datum waren de Deelnemers daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de volgens hen geleden schade in te stellen. Dit geldt ook voor DGL, omdat zij stelt als cessionaris van de Deelnemers op te treden.
Bij brief van 10 december 2009 heeft DGL aan Kone meegedeeld dat zij zich het recht voorbehoudt de aan haar overgedragen vorderingen op Kone te verhalen en dat deze brief moet worden beschouwd als stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW. Nu deze brief binnen vijf jaar na 21 februari 2007 is toegezonden, was de verjaringstermijn nog niet verstreken toen DGL op 14 november 2013 de dagvaarding uitbracht. Het beroep van Kone op verjaring faalt derhalve.
Nu het beroep op verjaring naar nationaal Nederlands recht niet opgaat, behoeft het verweer van DGL, dat de vordering niet verjaard is vanwege het bepaalde in Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1-19 (hierna: de Schaderichtlijn) en de Implementatiewet ter uitvoering van de Schaderichtlijn, hier geen bespreking.
4.8. Kone heeft nog betoogd dat de stuiting van 10 december 2009 alleen werking heeft ten aanzien van de Deelnemers van wie de vorderingen rechtsgeldig zijn overgedragen; zij stelt dat aan een aantal van de cessies gebreken kleven. Aan dit betoog wordt voorbij gegaan, wat er ook zij van de betekenis en/of de gevolgen van eventuele gebreken in de cessie.
Zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen (onder 4.13 e.v.) volgt de rechtbank Kone niet in haar stelling dat van een rechtsgeldige cessie geen sprake is.
4.9. Kone en Otis hebben voorts aangevoerd dat, voor zover een recht op vergoeding van wettelijke rente zou bestaan, de rentevorderingen van DGL zijn verjaard. Deze rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaar, welke termijn volgens Kone en Otis uiterlijk op 5 maart 2004 - het einde van de kartelinbreuk - is aangevangen. Daarom was de rentevordering in de visie van Kone en Otis reeds verjaard toen DGL de stuitingsbrief van 10 december 2009 aan Kone en Otis verzond.
4.10. DGL heeft aangevoerd dat zij thans geen oordeel over de verjaring van de wettelijke rente verlangt. Volgens haar is dit onderwerp pas relevant in de schadestaatprocedure.
4.11. De rechtbank laat dit onderwerp vooralsnog rusten. In een later stadium van de procedure kunnen partijen - indien aan de orde - hun standpunten nader toelichten. Aan partijen wordt verzocht in dat geval bij hun standpunt in het bijzonder te betrekken hetgeen in de bij het Hof van Justitie van de Europese Unie aanhangige zaak met het nummer C-637/17 van Cogeco Communications tegen Sport TV e.a. door de advocaat-generaal in de op 17 januari 2019 genomen conclusie is overwogen over de verjaring van vorderingen tot schadevergoeding wegens inbreuk op mededingingsregels, en - indien dan inmiddels gewezen - de overwegingen in het arrest van het Hof dienaangaande.
4.12. Hierna komt aan de orde of DGL niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard, zoals Kone heeft betoogd.
ontvankelijkheid van DGL
4.13. DGL heeft haar bevoegdheid tot het instellen van de vordering erop gegrond dat de vorderingen van de Deelnemers aan haar zijn overgedragen zodat zij gerechtigd is in eigen naam en voor eigen rekening een vordering jegens de Kartellisten in te stellen.
4.14. Kone heeft aangevoerd dat de Deelnemers hun vorderingen niet rechtsgeldig aan DGL hebben overgedragen: de ondertekening van de akte van cessie heeft niet plaats gevonden door personen die bevoegd waren de cedenten en/of de cessionaris te vertegenwoordigen. Omdat de aktes van cessie niet door een daartoe bevoegde persoon zijn ondertekend, heeft DGL in de visie van Kone geen belang in de zin van artikel 3:303 BW bij de onderhavige procedure en dient zij niet ontvankelijk te worden verklaard.
4.15. DGL heeft bestreden dat de vorderingen niet rechtsgeldig zijn overgedragen. Volgens haar waren haar vertegenwoordigers destijds bevoegd om de aktes van cessie te ondertekenen en waren de vertegenwoordigers van de Deelnemers dat ook. DGL is van mening dat Kone zich bovendien niet kan beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging van de cessionaris, dat kan alleen de cedent en geen van de Deelnemers beroept zich daar op.
4.16. In artikel 3:94 lid 4 BW is bepaald dat de schuldenaar (hier Kone) kan verlangen dat aan hem een door de vervreemder/cedent gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel ter hand wordt gesteld. Het argument van DGL dat Kone geen beroep kan doen op een niet rechtsgeldige overdracht gaat daarom niet op. Genoemde regeling dient ertoe de schuldenaar in de gelegenheid te stellen onderzoek te doen ter beantwoording van de vraag of hij bevrijdend kan betalen aan de cessionaris. Zo lang de schuldenaar redelijke twijfel heeft ten aanzien van de geldigheid van de cessie (in dit geval: wegens onbevoegde vertegenwoordiging van de cedent) kan hij zijn betalingsverplichting opschorten tot hem duidelijkheid is verschaft.
4.17. Voor zover in het kader van de hier gevorderde verklaring voor recht al beslissend zou zijn of de beoogde cessie reeds thans al dan niet rechtsgeldig is geschied - een betalingsverplichting is daarmee immers nog niet aan de orde - is de rechtbank van oordeel dat Kone onvoldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van DGL dat sprake is van een rechtsgeldige cessie. Kone heeft gesteld dat bij het tekenen van de aktes van cessie 1) DGL (mogelijk) niet bevoegd is vertegenwoordigd en 2) uit een steekproef blijkt dat ook Deelnemers niet rechtsgeldig zijn vertegenwoordigd.
Ten aanzien van het onder 1) vermelde heeft DGL vervolgens volmachten overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat DGL wel degelijk rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij de ondertekening van de aktes van cessie. Daarop heeft Kone ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Stichting De Alliantie betoogd dat [vertegenwoordiger 1] ten tijde van het tekenen van de aktes van cessie geen vertegenwoordigingsbevoegdheid had omdat toen nog niet de volmacht van Stichting De Alliantie aan [vertegenwoordiger 1] was afgegeven. Ten aanzien van de door Vestia aan [vertegenwoordiger 2] verleende volmacht heeft Kone betoogd dat de strekking van de volmacht alleen is de vertegenwoordiging in het bestuur van DGL en niet omvat het verrichten van rechtshandelingen. Kone heeft vervolgens echter niet bestreden dat [vertegenwoordiger 1] - zoals DGL bij pleidooi heeft aangevoerd - in 2009 directeur Vastgoed en Ontwikkeling van De Alliantie was en reeds uit dien hoofde vertegenwoordigingsbevoegd was (en een volmacht dus niet nodig was). Van de juistheid van deze stelling zal de rechtbank daarom uitgaan. Met DGL is de rechtbank van oordeel dat de aan [vertegenwoordiger 2] gegeven volmacht omvat de bevoegdheid om namens Vestia in het bestuur van DGL rechtshandelingen te verrichten. Ten aanzien van het onder 2) vermelde (de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de Deelnemers) wordt overwogen dat DGL bij conclusie van repliek een nadere onderbouwing heeft gegeven van de bevoegdheid van de Deelnemers, waarop door Kone niet meer is gereageerd. De rechtbank houdt het er daarom voor dat ook de Deelnemers rechtsgeldig zijn vertegenwoordigd.
4.18. DGL heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Kone en Otis in strijd hebben gehandeld met thans artikel 101 VWEU en dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Deelnemers, die daardoor schade hebben geleden. Die stellingen gaan uit van een contractuele relatie tussen elk van de Deelnemers en Kone en/of Otis. Kone en Otis betwisten dat daarvan steeds sprake is. Op dit punt wordt later teruggekomen, want het raakt de ontvankelijkheid niet; het betreft hoogstens de stelplicht en daarmee de toewijsbaarheid van de vorderingen.
4.19. Hierna wordt onderzocht of sprake is van een "alomvattend" kartel dat gericht was op prijsopdrijving, zoals DGL heeft gesteld en Kone en Otis hebben betwist. De uitkomsten van dat onderzoek zijn van belang voor de omvang van de stelplicht en bewijslast van DGL.
omvang en effect van het kartel
4.20. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of 1) het kartel de hele Nederlandse markt omvatte en in die zin alomvattend was dan wel alleen zag op bepaalde projecten en 2) het kartel ertoe heeft geleid dat de prijzen hoger waren dan bij vrije mededinging en onbelemmerde marktwerking het geval zou zijn geweest.
Hierna wordt aan de hand van de Beschikking eerst onderzocht wat de omvang van het kartel was en vervolgens welk effect het kartel heeft gehad. Waar sprake is van liften worden in voorkomend geval ook roltrappen bedoeld.
omvang
4.21. DGL heeft betoogd dat de Kartellisten, zowel ten aanzien van de installatie van liften als het onderhoud en de renovatie ervan, alle onderlinge concurrentie hebben uitgeschakeld. DGL heeft daartoe verwezen naar randnummer 669 van de Beschikking waar volgens haar is vermeld dat de Kartellisten er in waren geslaagd de marktaandelen te bevriezen en de prijzen op de markt voor liften en roltrappen vast te stellen.
4.22. Kone en Otis hebben aangevoerd dat uit de Beschikking niet blijkt dat de inbreuk een alomvattend karakter had. Zij zijn van mening dat de inbreuk betrekking had op een beperkt aantal opdrachten voor de installatie van nieuwe liften en het onderhoud of de modernisering van bestaande liften, waarbij het alleen ging om opdrachten die via een aanbesteding werden gegund of waarbij aan meerdere liftfabrikanten werd gevraagd een offerte in te dienen.
4.23. Partijen zijn het er, terecht, over eens dat de Nederlandse rechter bij de toepassing van (thans) artikel 101 VWEU geen beslissingen kan nemen die in strijd zijn met een door de Commissie gegeven en door het gerecht en het HvJEU in stand gelaten beschikking.
Kone en Otis hebben evenzeer terecht aangevoerd dat de in de Beschikking gegeven beslissing moet worden gelezen in samenhang met de daarin opgenomen overwegingen.
4.24. De Commissie heeft - voor zover van belang - geoordeeld dat de concurrentieverstorende handelwijze van de Kartellisten betrekking heeft op de verdeling van projecten voor nieuwe liften en projecten voor onderhoud en modernisering van bestaande liften.
Kone en Otis hebben aangevoerd dat reeds hieruit volgt dat geen sprake was van een alomvattende inbreuk: het onderhoud van nieuwe liften viel niet onder de inbreuk. Otis heeft daarbij verwezen naar randnummer 559 sub b van de Beschikking waar is vermeld dat de Kartellisten hebben samengespannen om niet met elkaar te concurreren ten aanzien van het onderhoud van bestaande liften. Nu Kone ook heeft aangevoerd dat het onderhoud voor nieuwe liften de eerste periode was inbegrepen in de overeenkomst voor de installatie van (een) nieuwe lift(en), terwijl een dergelijke gang van zaken bepaald niet ongebruikelijk is, is er geen aanleiding om (reeds) aan de hiervoor vermelde overweging in de Beschikking de door Kone en Otis voorgestane consequentie te verbinden dat geen sprake is van een alomvattend kartel.
4.25. Kone en Otis zijn voorts van mening dat de Commissie in randnummer 553 heeft geoordeeld dat in Nederland geen sprake was van alomvattende overeenstemming tussen de Kartellisten. Dit betekent in de visie van Kone en Otis dat er een reële mogelijkheid is dat de bij de Deelnemers in gebruik zijnde liften niet geraakt zijn door het kartel, ook al zouden in de kartelperiode op die liften betrekking hebbende overeenkomsten zijn gesloten.
4.26. De Commissie heeft (in randnummer 553) overwogen dat zelfs als juist is dat in Nederland geen sprake was van alomvattende overeenstemming tussen de Kartellisten, een aantal aspecten van de ongeoorloofde regelingen kenmerken hadden van onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de coördinatie van het commerciële gedrag van de Kartellisten vergemakkelijkten. Als voorbeelden worden genoemd: 1) de uitwisseling van vertrouwelijke informatie, 2) de praktijk om andere Kartellisten te raadplegen, en 3) het onderhandelingsproces resulterend in de verdeling van concrete overeenkomsten. Geconcludeerd wordt dat de contacten en gesprekken tussen de Kartellisten de voorspelbaarheid bevorderden en de onzekerheid ten aanzien van het gedrag van de andere Kartellisten verminderden.
4.27. De Commissie komt tot dit oordeel nadat zij onder meer het volgende heeft overwogen.
4.27.1. De omstandigheid dat de Kartellisten niet alle projecten verdeelden moet niet verkeerd worden uitgelegd in die zin dat dit bewijs vormt dat er geen connectie - of gemeenschappelijk belang - was tussen de Kartellisten bij het onderling verdelen van de projecten. In feite was er geen noodzaak om alle projecten te verdelen omdat de Kartellisten alleen hoefden te overleggen over projecten waarover onzekerheid bestond omdat deze niet automatisch aan één van hen werden toebedeeld op grond van een reeds bestaande relatie met de betrokken opdrachtgever. Alleen in geval van twijfel werd consultatie en overleg zinvol geacht (randnummer 384).
Otis heeft aangevoerd dat hieruit blijkt dat slechts een beperkt aantal projecten werd verdeeld; als één van de betrokken Kartellisten ervan overtuigd was dat een bepaald project aan hem gegund zou worden, werden er geen onderlinge afspraken gemaakt over de verdeling van dat project.
Dit neemt echter niet weg dat, zoals uit de Beschikking volgt, deze werkwijze volgens de Commissie onderdeel van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen was. In dat verband heeft de Commissie overwogen dat een Kartellist bij interesse in een project besliste of het noodzakelijk, of in elk geval nuttig was een overleg over de verdeling van een project te starten (randnummer 418) en dat in de volgende stap moest worden bepaald welke werkwijze bij dat specifieke project voor de toedeling zou worden gehanteerd (randnummer 423). Dat betekent dat een deel van de marktverdelingsafspraken geen verder overleg vergde, omdat de werking daarvan zonder meer duidelijk was. Gelet op deze overwegingen volgt de rechtbank Otis niet in haar standpunt dat geen sprake is van een onbeperkte mogelijkheid een beroep te doen op het verdelingsmechanisme. Die mogelijkheid bestond wel, maar behoefde niet steeds benut te worden omdat de uitkomst voor alle Kartellisten duidelijk was.
4.27.2. Kone wordt evenmin gevolgd in haar opvatting dat de omstandigheid dat er geen formeel systeem voor compensatie bestond pleit tegen de aanname dat de projecten grootschalig zijn verdeeld.
De Kartellisten waren het er minst genomen impliciet over eens dat een Kartellist niet op alle projecten aanspraak kon maken (randnummer 431). De facto was duidelijk dat er een compensatiesysteem bestond (randnummer 434). Dat betekent dat de Commissie van oordeel is dat er geen formeel, maar wel een materieel systeem voor verdeling en compensatie in werking was.
Ter ontkrachting van deze overwegingen heeft Otis gewezen op hetgeen is vermeld onder randnummer 432. Daar wordt echter weergegeven wat één van de Kartellisten heeft verklaard en dat de Commissie oordeelt dat de Kartellisten bij de beslissing om wel of niet deel te nemen aan een door één van hen geïnitieerd overleg, rekening hielden met het aantal gevallen waarin de initiatiefnemer eerder om een overleg had verzocht en aan hem een project was toegewezen. Als dat te vaak was gebeurd, wilden de andere Kartellisten niet met een overleg en toewijzing van het nieuwe project aan die Kartellist instemmen. Ook dit maakte deel uit van de onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
4.27.3. De Kartellisten hadden op initiatief van één van hen (randnummer 402) regelmatig contact met elkaar (randnummer 397). Daartoe werden gezamenlijke of bilaterale bijeenkomsten gehouden die vaak apart werden georganiseerd voor projecten voor de installatie van nieuwe liften en onderhoudscontracten. Ook werd telefonisch overlegd, vooral bij de verdeling van onderhoudscontracten (randnummers 394-396).
Kone heeft aangevoerd dat niet alle Kartellisten steeds betrokken waren bij het gevoerde overleg, waaruit volgens haar moet worden afgeleid dat alleen bepaalde projecten voor de installatie van liften werden verdeeld. Ook Otis heeft dit standpunt ingenomen.
De Commissie heeft daarover opgemerkt dat de Kartellisten er niet altijd zeker van konden zijn dat zij door de potentiële klant zouden worden uitgenodigd om mee te bieden en dat de regel was dat zij alleen in het geval zij een bod mochten doen of een offerte mochten uitbrengen, mee konden doen aan het overleg over de verdeling van een project (randnummer 408). De Commissie heeft voorts overwogen dat andere redenen om niet mee te doen aan een overleg konden zijn een gebrek aan interesse in een bepaald project, technische redenen, of ongelegen data voor een overleg (randnummer 506). Anders dan Kone en Otis menen, volgt uit deze werkwijze niet dat slechts een beperkt aantal projecten onderling werd verdeeld en er geen alomvattende overeenstemming bestond tussen de Kartellisten.
De omstandigheid dat bij bepaalde projecten niet alle Kartellisten werden uitgenodigd of konden inschrijven, doet dan ook niet af aan de omvattendheid van de afspraken. De afspraken betroffen immers in beginsel ieder mogelijk project. De omstandigheid dat een opdrachtgever niet alle Kartellisten liet meedingen, betekende dus niet dat de mededingingsbeperkende afspraken niet meer golden, maar dat de afspraken op dat moment alleen de door de opdrachtgever benaderde Kartellisten rechtstreeks raakten. Omdat de anderen al niet konden meedingen, werd de mededinging in zo'n geval dus ook niet in mindere mate beperkt.
4.27.4. Ook met betrekking tot onderhouds- en moderniseringscontracten was de werkwijze dat de Kartellist die bijzondere belangstelling had voor een project gewoonlijk het initiatief nam voor een overleg over de verdeling van dat project. Meestal was dat de liftfabrikant die het onderhoud al deed. De Kartellisten wisselden dan de voorgestelde biedprijzen uit om het laagste bod te bepalen (randnummer 445). De Kartellist die het onderhoud al deed was verreweg de meest waarschijnlijke gegadigde voor het contract (randnummer 463).
4.27.5. De omstandigheid dat de verdeling - naar zeggen van de Kartellisten - alleen ad hoc plaatsvond of dat sommige Kartellisten niet aan bepaalde projecten deelnamen, neemt niet weg dat in Nederland sprake was van één enkele, complexe en voortdurende inbreuk die ernstig was (randnummer 668). Ook is geconcludeerd dat de verdeling van projecten voor installatie, onderhoud en modernisering van liften onderdeel was van één en dezelfde kartelinbreuk (randnummer 378).
Volgens Otis blijkt uit het voorgaande dat de Commissie het standpunt van de Kartellisten, dat in Nederland slechts een beperkt aantal projecten is verdeeld, niet heeft verworpen.
In randnummer 668 heeft de Commissie het standpunt dat de verdeling van projecten alleen ad hoc heeft plaatsgevonden voor rekening van de Kartellisten gelaten. De Commissie heeft onder randnummer 382 juist vermeld dat uit haar onderzoek duidelijk is geworden dat de samenspanning een meer georganiseerd karakter had dan door (één van) de Kartellisten is aangevoerd. Daarnaast heeft de Commissie over de verklaring van onder meer Otis, dat de samenspanning een ad hoc karakter had, overwogen dat dit niet afdoet aan de conclusie dat de Kartellisten een gezamenlijke intentie hadden om onderling projecten te verdelen en dat zij een gemeenschappelijk plan hadden om hun individuele commerciële gedrag met betrekking tot hun biedgedrag voor nieuwbouwprojecten en onderhouds- en moderniseringscontracten op elkaar af te stemmen (randnummer 571). De Commissie komt tot de conclusie dat de onderlinge verdeling van projecten niet los van elkaar moet worden gezien, maar eerder als onderdeel van een breder plan waarvan alle Kartellisten op de hoogte waren en waarmee zij beoogden de markt te verdelen (randnummer 572). De samenspanning was ingebed in een systeem van gevestigde praktijken, impliciete en expliciete regelingen en ongeschreven regels die het onderlinge verdelingsproces omgaven (randnummer 573) waarbij de interesse van de Kartellisten niet beperkt was tot de grote projecten (randnummer 422).
4.27.6. Volgens Kone is - ondanks het voorgaande - geen sprake van een alomvattende inbreuk omdat overeenkomsten met opdrachtgevers na een aanvraag van een offerte bij slechts één van de liftfabrikanten niet onder de Beschikking vallen omdat zij nooit onderwerp zijn geweest van een overleg tussen de Kartellisten. Ook Otis heeft aangevoerd dat een Deelnemer ook wel bij slechts één liftfabrikant een offerte aanvroeg, in welk geval geen sprake was van concurrentie en die dus ook niet werd belemmerd.
Deze redenering snijdt geen hout, omdat zij een te eenvoudige weergave van de door de Commissie vastgestelde werkelijkheid is. Gelet op het gezamenlijke marktaandeel van de Kartellisten in Nederland - waarnaar DGL ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een alomvattend kartel heeft verwezen - te weten in 2003 ongeveer 88%, 83% en 97% voor respectievelijk de verkoop van nieuwe liften, het onderhoud en modernisering van bestaande liften, acht de rechtbank zeer aannemelijk dat het overleg tussen Kartellisten, dat op al deze onderdelen heeft plaatsgevonden, invloed heeft gehad op de overeenkomsten die tot stand zijn gekomen nadat een opdrachtgever slechts één Kartellist had benaderd. De betrokken Kartellist was immers op de hoogte van de prijsvorming bij de andere Kartellisten, hetgeen - zoals onder 4.25 is overwogen - de onzekerheid ten aanzien van het gedrag van de andere Kartellisten verminderde, zo niet wegnam. Zoals in randnummer 560 is vermeld, moet de betrokken Kartellist bij het bepalen van zijn eigen marktgedrag rekening hebben gehouden met de onderling uitgewisselde informatie. Bij het opstellen van de door hem uitgebrachte offerte is dan ook zeer aannemelijk dat de betrokken Kartellist zich daar (mede) door heeft laten leiden.
De hiervoor genoemde marktaandelen leiden voorts tot het oordeel dat - anders dan Kone meent - de inbreuk betrekking had op de gehele Nederlandse markt· en de concurrentie vrijwel was uitgeschakeld.
4.28. Kone heeft voorts aangevoerd dat het woord "allocatie" al duidelijk maakt dat het niet gaat om de meest vergaande vorm van marktverdeling, te weten een marktbrede afstemming in de vorm van een absolute afspraak dat de Kartellisten elkaars klanten niet zouden bedienen. Volgens Kone zou er immers in een dergelijk systeem geen aanleiding zijn voor het toewijzen van individuele contracten aan een bepaalde Kartellist.
Randnummer 456 van de Beschikking - waarnaar Kone heeft verwezen - is opgenomen in het onderdeel over onderhoudscontracten. De Commissie heeft geoordeeld dat de Kartellisten hebben samengespannen om niet met elkaar te concurreren ten aanzien van onderhoudscontracten voor bestaande liften (en roltrappen). In dat kader is overwogen dat het initiatief voor overleg meestal werd genomen door de Kartellist die het onderhoud reeds uitvoerde (randnummer 445) en dat deze veruit de meest waarschijnlijke partij was om het contract toebedeeld te krijgen (randnummer 463) eventueel nadat hem de gelegenheid was gegeven zijn prijs aan te passen (randnummer 448). Het overleg diende derhalve om te verzekeren dat de Kartellist die het onderhoud reeds uitvoerde het laagste bod zou uitbrengen en niet zou worden onderboden. Dat betekent dat wel degelijk sprake was van marktverdeling, nu op die wijze werd bereikt dat de door de Kartellisten beoogde onderneming het contract zou krijgen; het standpunt van Kone wordt dus niet gevolgd.
effect
4.29. Kone en Otis hebben aangevoerd dat uit de Beschikking niet blijkt dat de inbreuk een prijsopdrijvend effect heeft gehad op de overeenkomsten voor installatie, onderhoud en/of modernisering van liften gedurende de inbreukperiode.
4.30. De Commissie heeft vastgesteld dat de Kartellisten onder meer de doelstelling hadden om het prijsniveau te stabiliseren (randnummer 383) en de normale prijsontwikkeling te verstoren (randnummer 565 en 572). In de Beschikking is ook vermeld dat het samenstel van ongeoorloofde regelingen uiteindelijk gericht was op het opdrijven van prijzen tot een hoger niveau dan bij een vrije marktwerking het geval zou zijn geweest en dat zij daarin slaagden (randnummer 576). Anders dan Otis heeft aangevoerd ziet deze overweging niet alleen op de algemene vaststelling dat de inbreuk de strekking had de mededinging te beperken. De Commissie overweegt immers dat de Kartellisten "succeeded in manipulating the market price". Nederland is daarbij niet als uitzondering genoemd - hetgeen op andere plaatsen wel is gebeurd - waardoor er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de Commissie deze overweging niet ook voor Nederland heeft willen doen gelden.
De belangrijkste manier waarop de Kartellisten de prijzen opwaarts beïnvloedden was door het uitwisselen van prijzen voorafgaand aan of direct ná een formeel bod en door de afspraak dat de anderen de liftfabrikant met het laagste bod niet alsnog - in een tweede ronde - zouden onderbieden. Dit was van belang in de gevallen dat de potentiële opdrachtgever na de eerste biedronde wilde onderhandelen over lagere prijzen (randnummer 423 en 424). Deze mogelijkheid is de opdrachtgevers ontnomen, hetgeen zeer waarschijnlijk een prijsopdrijvend effect heeft gehad.
Daarnaast hielden de andere Kartellisten gewoonlijk rekening met de interesse van één van hen voor een project door minder agressief te bieden, met andere woorden door met een hogere dan hun scherpste prijs in te schrijven (randnummer 443). Ook dat leidt tot prijsopdrijving.
Otis heeft hierover aangevoerd dat de Commissie in randnummer 417 ook heeft overwogen dat de hiervoor vermelde werkwijze andere Kartellisten ertoe kan hebben gebracht serieus te overwegen een bijzonder agressief bod uit te brengen.
Aan Otis kan worden toegegeven dat steeds de mogelijkheid bestond dat de Kartellisten zich niet aan de (impliciete) afspraken hielden. Kennelijk heeft die mogelijkheid zich ook een enkele keer gerealiseerd. Zoals door de Commissie is overwogen leidde dat tot spanningen en tot druk op de Kartellist die zich niet aan de afspraken hield. Dit kon leiden tot uitsluiting van de betrokken Kartellist van nieuwe besprekingen over verdeling van de opdrachten (randnummer 435 en 436). De Commissie heeft echter ook overwogen dat de Kartellisten zouden doorgaan met hun onderling afgestemde feitelijke gedragingen zo lang zij een voortdurend gemeenschappelijk doel hadden (randnummer 563).
Per saldo acht de rechtbank de omstandigheid dat een enkele keer werd vals gespeeld, tegen de achtergrond van de zeer grote marktmacht van de Kartellisten en de lange duur van het kartel, onvoldoende aanwijzing om aan te kunnen nemen dat het - beoogde - prijsopdrijvende effect van het kartel daarmee te niet gedaan werd.
4.31. Kone heeft naar voren gebracht dat de aard van de inbreuk onaannemelijk maakt dat de beboete gedragingen een weerslag hebben gehad op de door de afnemers betaalde prijzen. Volgens Kone heeft de Commissie niet geprobeerd te onderzoeken of de inbreuk gevolgen heeft gehad voor de prijsvorming op de Nederlandse markt. Zij heeft daartoe verwezen naar hetgeen is overwogen in randnummer 660 en 576. Ook Otis heeft opgemerkt dat de Commissie niet heeft geconcludeerd dat de inbreuken in alle gevallen tot resultaat of prijsopdrijving hebben geleid, zij heeft in dat verband ook gewezen op hetgeen in randnummer 660, 667 en 668 is vermeld.
4.32. De Commissie heeft overwogen dat zij de precieze effecten van de inbreuk niet heeft onderzocht omdat het onmogelijk is om met voldoende zekerheid de relevante parameters - zoals de prijs - te bepalen zoals die zouden zijn geweest zonder de inbreuk.
Daaraan is toegevoegd dat het duidelijk is dat de inbreuk daadwerkelijk invloed had, waarbij het hoge totale marktaandeel van de Kartellisten en de relatieve stabiliteit van ieders marktaandeel genoemd zijn (randnummer 660).
De Commissie heeft voorts geoordeeld dat is aangetoond dat het gedrag van de Kartellisten diende om de prijsconcurrentie te beperken (randnummer 576) en dat dat ook in Nederland het geval was; de Kartellisten waren in staat hun prijsstrategie aan te passen aan de informatie die zij van de anderen kregen (randnummer 583). De beperking van de prijsconcurrentie deed zich bijvoorbeeld voor bij de afspraak over het niet meedoen aan een tweede biedronde (randnummer 588). De Commissie is van oordeel dat ook in Nederland het hoogst waarschijnlijk is dat het gedrag van de Kartellisten daadwerkelijk een mededingingsbeperkend effect heeft gehad (randnummer 589). Dit effect is ook af te leiden uit de omstandigheid dat één van de Kartellisten de anderen probeerde te overtuigen om niet in te stemmen met zogenaamde clustercontracten, dat wil zeggen contracten voor het onderhoud van alle merken liften die bij één opdrachtgever in gebruik waren. Deze clustercontracten leidden, zo meende deze Kartellist, tot extreem lage prijzen (randnummer 460). Daarom is aannemelijk dat het bedoelde prijsverschil (mede) is veroorzaakt doordat de prijzen voor de eerder afgesloten contracten hoger waren dan bij vrije markwerking het geval zou zijn geweest terwijl bij clustercontracten - die dus ontmoedigd werden binnen het kartel - de vrije marktwerking wel (beter) zou hebben gewerkt.
4.33. Kone heeft ook aangevoerd dat niet alle kartelinbreuken een effect hebben op de prijsvorming. Zij heeft daartoe opgemerkt dat in het rapport dat Oxera in opdracht van de Commissie heeft opgesteld, is vermeld dat bij 7% van de kartels geen prijseffect is geconstateerd. Ook Otis heeft dit aangevoerd waarbij zij een studie van Connor heeft genoemd waarin is vermeld dat 8% van de kartels geen effect had op de prijs.
Wat van deze algemene cijfers ook zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de marktmacht van de kartellisten, de reikwijdte en duur van het kartel en de aard en werking daarvan, is niet aannemelijk dat het liftenkartel onder die 7% of 8% viel.
4.34. Kone en Otis hebben nog gewezen op een uitspraak van de Nederlandstalige rechtbank van Koophandel te Brussel van 24 november 2014, waarbij is geoordeeld dat de Beschikking geenszins de prijsopdrijvende werking bevestigt. Daargelaten hetgeen hiervoor al is overwogen, stelt de rechtbank vast dat Otis ter zitting van 12 oktober 2018 heeft verklaard dat in die Belgische zaak inmiddels uitspraak is gedaan over de vraag of inzage mogelijk is in stukken die door de Commissie bij het geven van de Beschikking zijn gebruikt, deze vraag bevestigend is beantwoord en reeds een aantal daarvan is overgelegd, zodat ook om die reden aan de uitspraak van de rechtbank van Koophandel niet het door Kone en Otis (aanvankelijk) voorgestane gewicht kan worden toegekend, nu daar kennelijk nog nader feitenonderzoek wordt gedaan.
conclusie
4.35. Gelet op al het voorgaande wordt de Beschikking aldus uitgelegd dat de inbreuk niet de kenmerken had van ad hoc afspraken, maar van een veelomvattende, de mededinging op de gehele Nederlandse markt beperkende, langdurige en systematische inbreuk.
Verder acht de rechtbank op grond van de Beschikking het zeer aannemelijk dat de inbreuk, het kartel, een prijsopdrijvend effect heeft gehad.
Dat prijsopdrijvende effect moet ook worden aangenomen voor de overeenkomsten waaraan niet meerdere offertes zijn voorafgegaan. Omdat de Kartellist die als enige een offerte mocht uitbrengen wetenschap had van de door de andere Kartellisten gehanteerde prijzen, is zeer waarschijnlijk dat de inbreukmakende werkwijze heeft doorgewerkt bij deze overeenkomsten. Daarmee is voorshands voldoende aannemelijk dat de inbreuk heeft geleid tot schade bij opdrachtgevers (aanbesteders, kopers van nieuwe liften, eigenaars van te onderhouden liften), omdat deze hogere prijzen hebben betaald dan zonder de inbreuk het geval zou zijn geweest. De Deelnemers behoren voorshands tot deze opdrachtgevers. Hierop wordt hierna teruggekomen.
4.36. De vervolgens te beantwoorden vraag is of Kone en Otis hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die is ontstaan als gevolg van het prijsopdrijvende effect, waarvan volgens DGL de Deelnemers het slachtoffer zijn.
hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW
4.37. Volgens DGL zijn Kone en Otis onder meer op grond van artikel 6:166 BW aansprakelijk omdat zij deelgenomen hebben aan gedragingen die in groepsverband hebben plaatsgevonden, terwijl zij zich bewust waren van het illegale karakter van die gedragingen
en de kans op het toebrengen van schade aan de Deelnemers hen daarvan had behoren te weerhouden.
4.38. Kone heeft naar voren gebracht dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor eventueel door een Deelnemer geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van de andere Kartellisten. In de visie van Kone is haar deelname aan de kartelinbreuk onvoldoende om daarop hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW te baseren; daarvoor acht zij het nodig dat concrete onrechtmatige handelingen in groepsverband jegens de Deelnemers worden bewezen.
Ook Otis heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk is op grond van artikel 6:166 BW. Zij is van mening dat zij niet aansprakelijk is voor eventuele schade als gevolg van de verdeling van opdrachten waarbij zij niet was betrokken. Een onrechtmatige groepsgedraging veronderstelt volgens Otis dat de groepsleden een actieve of passieve bijdrage hebben geleverd aan een gedraging in groepsverband die de schade heeft doen ontstaan.
4.39. Artikel 6:166 BW voorziet in een regeling voor individuele aansprakelijkheid van tot een groep behorende (rechts-)personen voor onrechtmatig vanuit die groep toegebrachte schade. De mate van betrokkenheid van de afzonderlijke deelnemers bij het onrechtmatige handelen is niet van belang. Deze individuele aansprakelijkheid vindt haar rechtvaardiging in ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan. Zij vindt haar begrenzing in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband (zie: HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914).
Mede in aanmerking nemende dat voor de in artikel 6:166 BW neergelegde aansprakelijkheid onder meer eenheid van tijd en plaats van de gedragingen niet is vereist om aansprakelijkheid aan te nemen, is het door Kone en Otis ingenomen standpunt onjuist. Een kartel zoals dat hier heeft bestaan, waarin - naar de Kartellisten allen wisten - (informele) afspraken werden gemaakt met betrekking tot de verdeling van projecten en het niet onderbieden van degene die het project volgens de Kartellisten moest krijgen, heeft ten doel de mededinging te verstoren ten gunste van de Kartellisten. Dat daaruit - zoals hiervoor is overwogen - schade zal voortvloeien voor opdrachtgevers, is inherent aan een dergelijk kartel. Kone en Otis moeten zich daarvan als Kartellist bewust geweest zijn.
Gelet op de omstandigheid dat de kans dat derden schade zouden ondervinden van de door de Kartellisten gemaakte (informele) afspraken en de mededingingsbeperkende gedragingen Kone en Otis er niet van heeft weerhouden aan het kartel deel te nemen, zijn Kone en Otis hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg daarvan ontstane schade.
Anders dan Kone en Otis menen, zijn vorenstaande overwegingen omtrent hetgeen uit de Beschikking blijkt over het gedrag van de Kartellisten voldoende voor het oordeel dat sprake was van concrete - actieve of passieve - gedragingen van Kone en Otis (en de andere Kartellisten), die schade konden toebrengen; het gaat niet enkel om het deelnemen aan een organisatie die als doel had de mededinging te beperken.
4.40. Indien vast komt te staan dat de Deelnemers - of sommigen van hen - schade hebben geleden als gevolg van de handelwijze van de Kartellisten, zijn Kone en Otis hoofdelijk gehouden die schade te vergoeden, ieder over de periode dat zij hebben deelgenomen aan het liftenkartel, te weten vanaf 1 juli 1999 respectievelijk 15 april 1998 tot steeds 5 maart 2004.
Hierna komt een aantal verweren van Kone en Otis aan de orde ten aanzien van de vraag of aannemelijk is dat de Deelnemers schade hebben geleden.
door de Deelnemers geleden schade
4.41. Het is in beginsel aan DGL om - met inachtneming van het voorgaande - onderbouwd te stellen, dat voor ieder van de Deelnemers geldt dat de kans dat deze schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden ten gevolge van de gedragingen van de Kartellisten aannemelijk is. Voor die (na debat in de schadestaat nader vast te stellen) schade zijn Kone en Otis dan, gelet op het hiervoor gegeven oordeel omtrent art. 6:166 BW, in beginsel aansprakelijk. In het hoofdgeding (en niet pas in de schadestaatprocedure) moet reeds de aansprakelijkheid ten aanzien van iedere afzonderlijke Deelnemer worden vastgesteld, waarvan onderdeel is dat het causaal verband ten aanzien van ieder van hen voldoende duidelijk moet worden. Aan deze verplichting doet - anders dan DGL meent - niet af dat in het incidentele vonnis van 25 mei 2015 in het kader van het oordeel in het bevoegdheidsincident is overwogen dat de liftfabrikanten documenten in het geding hebben gebracht waaruit volgt dat met een aantal Deelnemers in de periode van de inbreuk overeenkomsten zijn gesloten. Hieraan doet evenmin af dat, zoals DGL naar voren heeft gebracht, het overleggen van de verlangde documenten een praktische drempel opwerpt. De Deelnemers (alle rechtspersonen die onafhankelijk van de andere rechtspersonen schade stellen te hebben geleden) waren vanaf 21 februari 2007 in staat een rechtsvordering in te stellen en daartoe de benodigde documenten te bewaren en verzamelen en dat mocht in redelijkheid ook van hen worden verwacht. Ook het hiervoor onder 4.35 gegeven voorshandse oordeel dat aannemelijk is dat de Deelnemers tot de opdrachtgevers van de Kartellisten behoren, doet aan het voorgaande niet af. Dat oordeel is gebaseerd op de Beschikking en de daarin opgenomen analyse en bevindingen enerzijds en de omstandigheid dat de Deelnemers woningcorporaties zijn (van wie voor de hand ligt dat zij beschikten over liften etc.) anderzijds. Duidelijk moet echter worden dat zij in de relevante periode ook daadwerkelijk opdrachtgevers waren in de zin dat zij elk in financiële zin betrokken zijn geweest bij transacties aangaande liften en/of roltrappen met een Kartellist (als hierna in 4.46 nader te preciseren). Als dat zo is, is de drempel voor verwijzing naar de schadestaat genomen en kan het verdere debat in die procedure gevoerd worden.
4.42. Kone en Otis hebben terecht betoogd dat DGL niet voor iedere Deelnemer heeft onderbouwd dat aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden of nadeel ondervonden. De tot dusver ingenomen stellingen, in combinatie met de aard van de geschonden norm en hetgeen hiervoor werd overwogen, acht de rechtbank echter voldoende om DGL toe te laten tot nadere adstructie van haar stellingen dat elke Deelnemer in een zodanige relatie stond tot een Kartellist dat daarmee enige schade ten gevolge van het kartel in de lijn der verwachtingen ligt.
4.43. Kone en Otis hebben voorts het verweer gevoerd dat in het geval van installatie van nieuwe liften meestal een overeenkomst met een aannemer, investeerder, projectontwikkelaar of één van hun adviseurs werd gesloten. Met hen is over prijzen onderhandeld en niet met de uiteindelijke eigenaren, zoals de Deelnemers. Zij zijn van mening dat DGL daarom niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Deelnemers schade hebben geleden.
4.44. DGL heeft hierover aangevoerd dat ook in de gevallen dat een ander dan één van de Deelnemers de lift(en) voor een project heeft gekocht, vaste praktijk was dat deze kosten in de begroting van de koper werden opgenomen en doorberekend aan de Deelnemers. Volgens haar is het aan Kone en Otis om te bewijzen dat de kosten niet aan (één van) de Deelnemers zijn doorberekend.
Ook hieromtrent mag DGL haar stellingen nader toelichten en adstrueren. In dit verband wordt, in algemene zin, opgemerkt dat wat er ook zij van een doorberekeningsverweer in eigenlijke zin - dat wil zeggen het verweer dat de schade die initieel geleden is geheel is afgewenteld op een derde (zie 4.46 hierna) - het hier aan de orde zijnde verweer niet een dergelijk verweer is. Het gaat hier om de vraag wie in eerste instantie de schade lijdt, en daarvan rusten stelplicht en bewijslast in beginsel op DGL. Er is geen aanleiding voor een uitzondering op dat beginsel.
4.45. Gelet op het vorenstaande wordt DGL in de gelegenheid gesteld om bij conclusie na tussenvonnis - nadere - stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat iedere (rechtsvoorganger van elke) Deelnemer in de periode dat Kone en/of Otis in het kartel actief was/waren, rechtstreeks of indirect, bijvoorbeeld via een projectontwikkelaar, aannemer of andere derde, (een) lift(en) heeft gekocht van en/of laten installeren door een Kartellist, en/of (een) overeenkomst(en) voor het onderhoud of de modernisering van (een) lift(en) heeft gesloten met een Kartellist en/of dat, in het geval van een overeenkomst met een ander dan een Deelnemer, bedragen bij de Deelnemer in rekening zijn gebracht.
Kone en Otis kunnen hierop bij antwoordconclusie na tussenvonnis reageren,
Als DGL er, om haar moverende redenen, bijvoorbeeld omdat zij het te bewerkelijk vindt, voor kiest om deze stukken niet over te leggen zal de rechtbank daaraan consequenties verbinden. Het staat DGL uiteraard vrij om haar vorderingen te beperken tot enkele Deelnemers, van wie zij dan deze stukken overlegt. Dat zal dan echter in beginsel betekenen, dat slechts voor die Deelnemers beslist kan worden of de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure gehaald wordt, tenzij partijen daaromtrent (bijvoorbeeld uit pragmatische overwegingen ) andere afspraken maken.
4.46. Kone en Otis voeren ook een doorberekeningsverweer in eigenlijke zin; zij stellen dat de Deelnemers eventuele schade als gevolg van de gestelde te hoge kosten voor installatie, onderhoud en renovatie van liften niet zelf hebben geleden omdat zij de hogere kosten hebben doorberekend aan de huurders. Volgens Otis blijkt uit het rapport van [deskundige 1] dat kosten voor een bepaald type onderhouds- of moderniseringsovereenkomst volledig zijn doorberekend, hetgeen de Deelnemers vrij stond zowel voor woningen in de vrije sector als woningen in de gereguleerde huursector. Ook daarom heeft DGL volgens hen niet aannemelijk gemaakt dat de Deelnemers schade hebben geleden.
DGL heeft aangevoerd dat het debat over de mogelijke doorberekening van kosten in beginsel thuishoort bij de vaststelling en begroting van de schade omdat dat verweer moet worden gezien als een beroep op voordeeltoerekening.
4.47. Dit argument gaat niet op. Zoals de Hoge Raad in zijn uitspraak van 8 juli 2016 (TenneT/ABB, ECLI:NL:HR:2016:1483) heeft geoordeeld kan het doorberekeningsverweer zowel betrokken worden in het onderzoek naar de omvang van de schade die wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden, als in de sleutel van voordeeltoerekening worden gezet. Bij algehele doorberekening is niet aannemelijk dat de Deelnemers nog enige schade hebben geleden, in welk geval er geen reden is voor verwijzing naar de schadestaat.
4.48. DGL heeft bestreden dat zij de hogere kosten heeft kunnen doorberekenen. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat de Deelnemers voornamelijk actief zijn op een gereguleerde markt (sociale woningverhuur), hetgeen volgens haar meebrengt dat zij gebonden zijn aan strikte regelgeving ten aanzien van huurprijzen en doorberekening van servicekosten. Volgens DGL zijn kosten van liftonderhoud bovendien uitgesloten van de servicekosten. Voorts is het aandeel van de woningen in de vrije sector van de Deelnemers - zeker als het gaat om wooncomplexen met een lift - verwaarloosbaar klein.
4.49. Alle partijen hebben verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juli 2016 (TenneT/ABB, ECLI:NL:HR:2016:1483).
In deze uitspraak is allereerst overwogen dat aan de Schaderichtlijn op grond van het daarin opgenomen artikel 22 lid 1 geen terugwerkende kracht mag worden gegeven. Dit betekent dat deze richtlijn temporeel het onderhavige geschil niet bestrijkt.
Vervolgens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het wenselijk is om het Nederlandse recht - met inachtneming van het Unierechtelijke gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel - zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Schaderichtlijn en de inmiddels in werking getreden implementatiewetgeving, te weten de artikelen 6:193k-6:193t BW. Ten slotte heeft de Hoge Raad overwogen dat ten aanzien van de stelplicht en bewijslast in beginsel de gewone bewijsregels gelden, maar dat de rechter ingevolge artikel 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, rov. 4.11.3) en dat dat voldoende ruimte geeft om, evenals het geval is in de benadering bij voordeelstoerekening, niet alleen de stelplicht, maar ook de bewijslast ten aanzien van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag gelegde feiten bij de aansprakelijke partij te leggen.
4.50. In deze zaak is de rechtbank, gegeven de aard en omvang van het kartel en de betrokken markt, en de aard van het verweer van oordeel dat het aan Kone en Otis is om voldoende feiten te stellen, te onderbouwen en in voorkomend geval te bewijzen om dit doorberekeningsverweer te schragen.
De daartoe benodigde gegevens berusten echter in overwegende mate bij DGL dan wel de Deelnemers. Het is dan aan DGL om Kone en Otis voldoende aanknopingspunten voor die bewijslevering te bieden door de daarvoor benodigde, voor Kone en Otis niet beschikbare bescheiden, zoals (standaard)huur- en serviceovereenkomsten met huurders, over te leggen. DGL wordt in de gelegenheid gesteld dit bij de te nemen conclusie te doen. Kone en Otis kunnen daarop bij te nemen antwoordconclusie reageren.
4.51. Nadat alle partijen voornoemde conclusies hebben genomen zal de rechtbank - zoals het zich thans laat aanzien - een nadere zitting bepalen.
4.52. DGL wordt voorts uitgenodigd zich in de door haar te nemen conclusie uit te laten over het onderdeel van haar vorderingen "verminderd met de plicht tot bijdragen van Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp - uit welken hoofde dan ook - in de onderlinge verhouding tot Kone en Otis", als weergegeven in 3.1 onder A., B. en C. Op het eerste gezicht is niet duidelijk waar een hoofdelijke aansprakelijkheid van Kone en Otis, verminderd met de bijdrageplicht van de andere Kartellisten toe moet leiden, nu:
1) vooralsnog onduidelijk is hoe, in de visie van DGL, de interne draagplicht van de Kartellisten vastgesteld moet worden; Schindler, Mitsubishi en ThyssenKrupp kunnen hun standpunt daarover in deze procedure niet meer kenbaar maken, en
2) Kone en Otis niet gebonden zijn aan een eventuele toezegging van DGL in het kader van een getroffen schikking.
In het bijzonder wordt DGL uitgenodigd in te gaan op de problemen met betrekking tot de bepaalbaarheid van hetgeen thans wordt gevorderd.
4.53. In afwachting van de te nemen conclusies zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5 De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 augustus 2019 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door DGL over hetgeen is vermeld onder 4.45, 4.50 en 4.52, waarna Kone en Otis op de rol van twaalf weken daarna een antwoordconclusie na tussenvonnis kunnen nemen;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.H. de Wildt en mr. F. Damsteegt-Molier, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2019.
[2066/106/1675/2148]
Toegepaste wetsartikelen
- Artikel 210 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 1022 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 94 — Burgerlijk Wetboek Boek 3
- Artikel 166 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 102 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 101 — Vreemdelingenwet 2000
- Artikel 337 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 303 — Burgerlijk Wetboek Boek 3
- Artikel 97 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 317 — Burgerlijk Wetboek Boek 3