ECLI:NL:RBROT:2020:4400

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Vonnis in gevoegde zaken van 13 mei 2020

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/502484 / HA ZA 16-522 (hierna: zaak 1) van

[eiser]

in hoedanigheid van curator in de faillissementen van [naam bedrijf 1] . en [naam bedrijf 2] .,

kantoorhoudende te Rotterdam ,

eiser,

advocaat [eiser] te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELOITTE ACCOUNTANTS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.F. Garvelink te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/503456 / HA ZA 16-559 (hierna: zaak 2) van

[eiser]

in hoedanigheid van curator in de faillissementen van [naam bedrijf 1] . en [naam bedrijf 2] .,

kantoorhoudende te Rotterdam,

eiser,

advocaat [eiser] te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOOGE RAEDT GROEP B.V.,

gevestigd te Baarn,

gedaagde,

advocaat mr. E. Poelenije te Enschede,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BB CAPITAL INVESTMENTS I B.V.,

laatstelijk gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

niet verschenen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ANKERVAST B.V.,

gevestigd te Deventer,

gedaagde,

advocaat mr. L.M. Graal te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HAANOM B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

gedaagde,

advocaat mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BB CAPITAL MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. I.J.A. Tax te Rotterdam,

6. [gedaagde 1],

wonende te [woonplaats gedaagde 1] ,

gedaagde,

advocaat mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam,

7. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,

gedaagde,

advocaat mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam,

8. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats gedaagde 3] ,

gedaagde,

advocaat mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam,

9. [gedaagde 4],

wonende te [woonplaats gedaagde 4] ,

gedaagde,

advocaat mr. I.J.A. Tax te Rotterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/513480 / HA ZA 16-1079 (hierna: zaak 3) van

[eiser]

in hoedanigheid van curator in de faillissementen van [naam bedrijf 1] . en [naam bedrijf 2] .,

kantoorhoudende te Rotterdam,

eiser,

advocaat [eiser] te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOOGE RAEDT GROEP HOLDING B.V.,

gevestigd te Baarn,

gedaagde,

advocaat mr. E. Poelenije te Enschede.

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

eiser in zaak 1, 2 en 3 als de curator;

gedaagde in zaak 1 als Deloitte;

gedaagden in zaak 2 achtereenvolgens als:

- HRG;

- BB Capital Investments I;

- Ankervast;

- Haanom;

- BB Capital Management;

- [gedaagde 1] ;

- [gedaagde 2] ;

- [gedaagde 3] ;

- [gedaagde 4] ;

- gedaagde in zaak 3 als HRGH;

1. De procedure in zaak 1

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incident van 14 december 2016 en de daarin genoemde stukken;

de conclusie van antwoord van 8 maart 2017, met producties;

het proces-verbaal van comparitie van 24 september 2019 en de daarin genoemde stukken;

de brief van 3 oktober 2019 van mr. Van den Berg (Deloitte);

de conclusie van repliek van 23 oktober 2019, met producties;

de conclusie van dupliek van 29 januari 2020, met producties;

de akte uitlating producties van 8 april 2020.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De procedure in zaak 2

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incident van 6 februari 2019 en de daarin genoemde stukken;

de conclusie van antwoord van 20 maart 2019 van Ankervast, met producties;

het proces-verbaal van comparitie van 24 september 2019 en de daarin genoemde stukken;

de brief van 8 oktober 2019 van mr. Tax;

de brief van 9 oktober 2019 van mr. Poelenije;

de conclusie van repliek van 23 oktober 2019, met producties;

de conclusie van dupliek van 15 januari 2020 van HRG, met producties;

de conclusie van dupliek van 15 januari 2020 van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Haanom, met producties;

de conclusie van dupliek van 15 januari 2020 van BB Capital Management en [gedaagde 4] , met producties;

de conclusie van dupliek van 15 januari 2020 van Ankervast.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De procedure in zaak 3

3.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incidenten van 1 augustus 2018 en de in dat vonnis genoemde stukken;

de conclusie van antwoord van 26 september 2018, met producties;

het proces-verbaal van comparitie van 24 september 2019 en de daarin genoemde stukken;

de brief van 9 oktober 2019 van mr. Poelenije;

de conclusie van repliek van 23 oktober 2019, met producties;

de conclusie van dupliek van 15 januari 2020, met producties.

3.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

4. De feiten

4.1. [naam bedrijf 1] . (hierna: [naam bedrijf 1] ) en [naam bedrijf 2] . (hierna: [naam bedrijf 2] ) zijn op 18 maart 2014 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.

4.2. In de drie gevoegde zaken die in dit vonnis worden behandeld, dient te worden geoordeeld over vorderingen die de curator heeft ingesteld tegen diverse voormalige bestuurders en aandeelhouders van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] (zaak 2 en 3) en tegen de externe accountant die de jaarrekeningen van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] over de jaren 2008 tot en met 2012 heeft voorzien van goedkeurende accountantsverklaringen (zaak 1).

4.3. De rechtbank zal hierna eerst de feiten weergeven die tussen enerzijds de curator en anderzijds de diverse aangesproken partijen vaststaan.

4.4. HRGH (tot 26 mei 2010 genaamd Hooge Raedt Groep B.V.) hield tot oktober 2008 alle aandelen in [naam bedrijf 2] . [naam bedrijf 2] hield alle aandelen in een tiental werkmaatschappijen. De werkmaatschappijen dreven aannemingsbedrijven. Deze waren voor het overgrote deel werkzaam op de (nationale) renovatie- en onderhoudsmarkt.

4.5. HRGH hield daarnaast 50% van de aandelen in BB Capital Investments I. De overige 50% werden gehouden door Hoog Zeeland B.V. Bestuurder van BB Capital Investments I was BB Capital Management. Bestuurder van BB Capital Management was [gedaagde 4] .

4.6. In 2008 heeft HRGH met BB Capital Investments I overeenstemming bereikt over het participeren van BB Capital Investment I in [naam bedrijf 2] . Destijds is voorts in het kader van een incentive regeling besloten dat ook de toenmalige bestuurder ( [gedaagde 1] ) en een voor de commerciële activiteiten van [naam bedrijf 2] belangrijke manager (de heer [naam persoon 1] ; hierna: [naam persoon 1] ) een indirect aandelenbelang in [naam bedrijf 2] zouden verkrijgen. Dat zou worden gerealiseerd via hun respectieve managementvennootschappen Haanom en Ankervast.

4.7. De transactie is als volgt vormgegeven.

4.8. Begin oktober 2008 heeft BB Capital Investment I alle 18.000 aandelen in het kapitaal van een op dat moment nog inactieve vennootschap verworven. Dat was het latere [naam bedrijf 1] . Destijds droeg [naam bedrijf 1] de naam [naam bedrijf 2]

4.9. Op 31 oktober 2008 heeft [naam bedrijf 1] 17.000 gewone aandelen en twee cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan de hierna te noemen partijen:

- BB Capital Investment I: 200 gewone aandelen en één cumulatief preferent aandeel;

- HRGH 7.000 gewone aandelen en één cumulatief preferent aandeel;

- Haanom 4.900 gewone aandelen;

- Ankervast 4.900 gewone aandelen.

4.10. BB Capital Investment I, HRGH, Ankervast en Haanom werden tegen nominale waarde (€ 1 per aandeel) gewoon aandeelhouder van [naam bedrijf 1] .

4.11. Op de aan BB Capital Investment I en HRGH uitgegeven cumulatief preferente aandelen was een eerste recht op dividend verbonden. Bij uitgifte van deze aandelen is bedongen dat door BB Capital Investment I en HRGH een bedrag van € 1.949.999 respectievelijk € 1.799.999 als agio zou worden gestort. In totaal derhalve (afgerond) € 3.750.000.

4.12. Op 31 oktober 2008 heeft [naam bedrijf 1] , als koper, van HRGH, als verkoper, 99% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [naam bedrijf 2] verworven. BB Capital Management verwierf 1%.

4.13. Na de transactie hield BB Capital Investments I 52% van de gewone aandelen in [naam bedrijf 1] , HRGH 20%, Haanom 14% en Ankervast ook 14%. BB Capital Investments I en HRGH hielden voorts ieder één cumulatief preferent aandeel in het kapitaal van [naam bedrijf 1] . Aangezien HRGH 50% van de aandelen in BB Capital Investments I hield, was HRGH na de transactie derhalve 46% (indirect) aandeelhouder in [naam bedrijf 1] .

4.14. De (voorlopige) koopprijs voor de door [naam bedrijf 1] van HRGH gekochte aandelen bedroeg € 14.250.000. Artikel 8 van de koopovereenkomst bevat echter een afrekenmechanisme op grond waarvan na de overdracht van de aandelen een correctie op de koopprijs kon plaatsvinden (earn-out regeling). Inclusief nabetalingen kwam de koopprijs uiteindelijk uit op € 16.319.208.

4.15. De (voorlopige) koopprijs is als volgt gefinancierd:

- [naam bedrijf 1] heeft voor € 4.500.000 bij ABN Amro Bank een bancaire financiering aangetrokken.

- [naam bedrijf 2] heeft een in rekening-courant door [naam bedrijf 1] van haar te lenen bedrag van € 9.000.000 ter beschikking gesteld, waarvan € 6.000.000 bestemd was voor betaling van de koopprijs.

- HRGH heeft € 3.750.000 verrekend met de stortingsverplichting op de preferente aandelen.

4.16. In 2008, 2009 en 2010 heeft [naam bedrijf 2] dividend uitgekeerd aan [naam bedrijf 1] . Respectievelijk € 1.802.863 in 2008, € 2.744.521 in 2009 en € 1.489.722 in 2010.

4.17. [naam bedrijf 1] heeft in 2008, 2009 en 2010 besloten dividend uit te keren aan de aandeelhouders. Respectievelijk in 2008: € 2.000.000 op de gewone aandelen en € 300.000 op de cumulatief preferente aandelen, in 2009: € 881.122 op de gewone aandelen en € 300.000 op de cumulatief preferente aandelen en in 2010: € 300.000 op de cumulatief preferente aandelen. In 2011 is het besluit tot uitkering van dividend over 2009 (gedeeltelijk) teruggedraaid. Het bedrag van € 881.122 aan dividend over 2009 op de gewone aandelen is niet uitbetaald.

4.18. In 2010 heeft HRGH haar aandelenbelang in [naam bedrijf 1] overgedragen aan haar dochtervennootschap HRG.

4.19. Na 2010 is geen dividend meer uitgekeerd.

4.20. Het bestuur van [naam bedrijf 2] heeft bestaan uit:

Naam: Periode:

- HRGH 30 november 1999 - 1 november 2008

- [gedaagde 1] 1 november 1996 - 9 december 2011

- [gedaagde 2] 8 december 2011 - 13 december 2013

- [naam bedrijf 1] 28 juni 2012 - heden

4.21. Het bestuur van [naam bedrijf 1] heeft bestaan uit:

Naam: Periode:

- [gedaagde 1] 10 oktober 2008 - 9 december 2011

- [gedaagde 2] 9 december 2011 - 13 december 2013

- [gedaagde 3] 5 april 2012 - 26 juli 2013

- De heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ) 26 juli 2013 - heden

4.22. Het directieverslag 2011 van [naam bedrijf 2] vermeldt:

"De bouw heeft als branche, zeker sinds 2008, te maken met een sterk neerwaartse spiraal met betrekking tot het volume van bouwproductie. Zoals bekend mag worden geacht zijn de bouwvolumes van achtereenvolgens de woningbouw, nieuwbouw utiliteit en de infrastructurele aannemerswerkzaamheden vanaf 2008 tot en met 2011 drastisch afgenomen. En het einde lijkt hiervan nog niet in zicht."

4.23. In de jaarrekeningen van [naam bedrijf 1] is per ultimo 2008 onder de post " Goodwill [naam bedrijf 2] ." een bedrag van € 8.623.710 aan goodwill gepresenteerd. Uit de toelichting blijkt dat een afschrijvingstermijn van vijf jaar wordt gehanteerd. Vanaf boekjaar 2010 is de afschrijvingstermijn verlengd van vijf naar tien jaar. Deze wijziging is doorgevoerd in de jaarrekening 2010, welke op 26 augustus 2011 is vastgesteld. Een gevolg van het verlengen van de afschrijvingstermijn was dat het oorspronkelijk voorziene netto resultaat van [naam bedrijf 1] over 2010 ad € 757.190 negatief werd omgezet in een positief resultaat van € 107.821.

4.24. In 2011 heeft [naam bedrijf 1] € 1.000.000 terugbetaald aan agio die bij de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen was geboekt. Daarvan is € 520.000 betaald aan BB Capital Investments I en € 480.000 aan HRG. Dit gebeurde met medeweten en instemming van de externe financier, inmiddels Rabobank.

4.25. Op 30 juni 2011 heeft [naam bedrijf 1] , naar aanleiding van in mei 2011 bereikte overeenstemming, alle 4.900 door Ankervast gehouden gewone aandelen in het kapitaal van [naam bedrijf 1] ingekocht voor een koopprijs van € 1.150.000. Deze inkoop werd gefinancierd door een door HRG (of HRGH) verstrekte, (jegens Rabobank) achtergestelde geldlening van € 1.150.000. De achtergrond van deze inkoop was de beëindiging van het (verlengde) dienstverband van [naam persoon 1] in welk kader hij zijn aandelen diende aan te bieden aan HRG en BB Capital Investments I.

4.26. Op 30 december 2011 heeft BB Capital Investments I alle door Haanom gehouden aandelen gekocht voor € 600.000. Dit hield verband met het aftreden van [gedaagde 1] als bestuurder van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] .

4.27. In 2012 is na externe advisering een ingrijpende reorganisatie doorgevoerd binnen [naam bedrijf 2] . Daardoor werden de algemene kosten verlaagd tot 6%.

4.28. Per eind 2012 had [naam bedrijf 1] een negatief eigen vermogen van € 3.386.863. Het operationele resultaat over 2012 was positief.

4.29. De jaarrekeningen van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] over de jaren 2008 tot en met 2012 zijn voorzien van goedkeurende accountantsverklaringen door de externe accountant Deloitte, in de persoon van de heer [naam persoon 3] (hierna: [naam persoon 3] ).

4.30. Op 1 februari 2013 hebben BB Capital Investments I en HRG een kortlopende lening verstrekt aan [naam bedrijf 1] ter grootte van € 1,5 miljoen. Daarvan is € 1.151.162 betaald door BB Capital Investments I en € 348.838 door HRG. Bij overeenkomst van 25 april 2013 is deze geldlening omgezet in eigen vermogen (agio).

4.31. Omstreeks 22 mei 2013 hebben BB Capital Investments I en HRG nogmaals een aanvullende agiostorting gedaan van € 2 miljoen. Daarvan is € 1.040.000 betaald door BB Capital Investments I en € 960.000 door HRG.

4.32. Op 28 juni 2013 heeft HRG de door BB Capital Investments I gehouden aandelen in [naam bedrijf 1] gekocht en overgedragen gekregen voor een bedrag van € 3.181.162. Daarmee is HRG enig aandeelhouder geworden van [naam bedrijf 1] .

4.33. Omstreeks 17 oktober 2013 heeft HRG nog een aanvullende agiostorting gedaan van € 3 miljoen.

4.34. Bij besluit van 17 januari 2014 is besloten tot ontbinding van BB Capital Investments I. Dit betrof een zogenoemde turboliquidatie.

5. Het geschil in zaak 1

5.1. De curator vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

"a. zal verklaren voor recht dat Deloitte jegens [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting tot uitvoering van de opdracht tot – onder andere – het controleren van de Jaarrekeningen;

b. zal verklaren voor recht dat Deloitte jegens [naam bedrijf 2] , [naam bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van deze vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld;

c. Deloitte zal veroordelen tot betaling aan de Curator van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

d. Deloitte zal veroordelen om ten titel van voorschot op schadevergoeding aan de Curator te betalen een bedrag van EUR 5.000.000,00;

e. Deloitte zal veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten (ten bedrage van EUR 131, en EUR 199 inclusief betekening aan gedaagde) voor het geval gedaagde niet op eerste vordering betaalt overeenkomstig het dictum van het te dezen te wijzen vonnis."

5.2. Deloitte heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken en concludeert tot afwijzing daarvan, met - kort weergegeven - veroordeling van de curator tot betaling van de kosten van de procedure.

5.3. Op de stellingen van partijen, voor zover relevant, zal hierna worden ingegaan.

6. Het geschil in zaak 2

6.1. De curator vordert om, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

"a. voor recht te verklaren dat HRG, BBC, Ankervast en Haanom onrechtmatig hebben gehandeld jegens [naam bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] , althans voor recht te verklaren dat (i) de uitkeringen van dividend over de boekjaren 2009, 2010, (ii) de uitkering ten titel van 'aflossing van agio' over het boekjaar 2011 en (iii) de Inkoop nietig zijn als gevolg waarvan de door [naam bedrijf 1] uit dien hoofde aan de Aandeelhouders betaalde bedragen onverschuldigd zijn geschied;

b. HRG, BBC, Ankervast en Haanom hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één of meerdere van hen, zal veroordelen om aan de Curator te betalen een bedrag van EUR 2.750.000,00;

c. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] - bestuurders van [naam bedrijf 1] - hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één of meerdere van hen, zal veroordelen om aan de Curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van [naam bedrijf 1] , althans tot schadevergoeding, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum faillissement, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans zal veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht;

d. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] - bestuurders van [naam bedrijf 2] - hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één van hen, zal veroordelen om aan de Curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van [naam bedrijf 2] , althans tot schadevergoeding, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum faillissement, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans zal veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht;

e. BBC Management en [gedaagde 4] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de Curator, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf datum faillissement, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans zal veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht;

f. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, zulks met de bepaling dat de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke (handels)rente, daarover verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na het te deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

g. Gedaagden, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de nakosten, bestaande uit EUR 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van het vonnis zal plaatsvinden, met EUR 68,00, zulks met bepaling dat de handelsrente, althans de wettelijke rente, over de nakosten verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening."

6.2. HRG, Ankervast, Haanom, BB Capital Management, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben de vorderingen gemotiveerd weersproken en concluderen tot afwijzing daarvan, met - kort weergegeven - veroordeling van de curator tot betaling van de kosten van de procedure.

6.3. Op de stellingen van partijen, voor zover relevant, zal hierna worden ingegaan.

7. Het geschil in zaak 3

7.1. De curator vordert om, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

"a. voor recht te verklaren dat HRG Holding, HRG, BBC, Ankervast en Haanom onrechtmatig hebben gehandeld jegens [naam bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] , althans voor recht te verklaren dat (i) de uitkeringen van dividend over de boekjaren 2009, 2010, (ii) de uitkering ten titel van 'aflossing van agio' over het boekjaar 2011 en (iii) de Inkoop nietig zijn als gevolg waarvan de door [naam bedrijf 1] uit dien hoofde aan de Aandeelhouders betaalde bedragen onverschuldigd zijn geschied;

b. HRG Holding, HRG, BBC, Ankervast en Haanom hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één of meerdere van hen, zal veroordelen om aan de Curator te betalen een bedrag van EUR 2.750.000,00;

c. [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] - bestuurders van [naam bedrijf 1] - hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één of meerdere van hen, zal veroordelen om aan de Curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van [naam bedrijf 1] , althans tot schadevergoeding, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum faillissement, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans zal veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht;

d. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] - bestuurders van [naam bedrijf 2] - hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans één van hen, zal veroordelen om aan de Curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van [naam bedrijf 2] , althans tot schadevergoeding, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum faillissement, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans zal veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht;

e. BBC Management en [gedaagde 4] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan de Curator, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf datum faillissement, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans zal veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht;

f. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, zulks met de bepaling dat de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke (handels)rente, daarover verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na het te deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

g. Gedaagden, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de nakosten, bestaande uit EUR 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van het vonnis zal plaatsvinden, met EUR 68,00, zulks met bepaling dat de handelsrente, althans de wettelijke rente, over de nakosten verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening."

7.2. HRGH heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken en concludeert tot afwijzing daarvan, met - kort weergegeven - veroordeling van de curator tot betaling van de kosten van de procedure.

7.3. Op de stellingen van partijen, voor zover relevant, zal hierna worden ingegaan.

8. De beoordeling in zaak 1

8.1. De curator grondt zijn vorderingen jegens Deloitte op toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatige daad. Daar legt de curator - kort weergegeven - de volgende stellingen aan ten grondslag. Deloitte heeft bij de uitvoering van haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen (artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek; hierna: BW). Deloitte heeft in het kader van haar opdracht niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant mag worden verwacht. Daarmee is Deloitte toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de aan haar verstrekte opdracht. Daarnaast heeft Deloitte bij de uitvoering van haar werkzaamheden onrechtmatig gehandeld door te handelen in strijd met hetgeen van haar als redelijk handelend en redelijk bekwaam dienstverlener op het gebied van accountancy mag worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van haar taak en met het oog op de belangen van hen, wier belangen door het handelen van Deloitte rechtstreeks worden geraakt, zoals [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] en de gezamenlijke schuldeisers van deze vennootschappen. Door de toerekenbare tekortkomingen en de onrechtmatige daad van Deloitte hebben [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] schade geleden, welke schade "mede" bestaat uit het jarenlang onterecht betalen van een vergoeding aan de accountant voor het controleren van de jaarrekeningen. De gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] hebben door de onrechtmatige daad van Deloitte schade geleden omdat zij in hun verhaalsmogelijkheden zijn geschaad. Deze schade bestaat "ten minste" uit de uitkeringen door [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] aan haar aandeelhouder(s) die bij een juiste uitvoering van de opdracht de toets van artikel 2:216 BW (oud) niet hadden doorstaan. De curator kan de schade die is geleden door [naam bedrijf 2] , [naam bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van deze vennootschappen nog niet exact begroten. Daarom heeft de curator recht en belang bij veroordeling van Deloitte tot betaling van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en betaling van een voorschot daarop van € 5.000.000.

8.2. De rechtbank zal de door de curator tegen Deloitte ingestelde vorderingen afwijzen. De rechtbank motiveert deze beslissing als volgt.

8.3. Uit de stellingen van de curator, voor zover deze na de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door Deloitte voldoende zijn gehandhaafd, valt niet af te leiden dat sprake is geweest van toerekenbare tekortkomingen of van onrechtmatig handelen of nalaten van Deloitte als gevolg waarvan [naam bedrijf 2] , [naam bedrijf 1] of "de gezamenlijke schuldeisers" van deze vennootschappen enige schade hebben geleden.

8.4. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de tekortkomingen die de curator in de jaarrekeningen meent te hebben geconstateerd en op de specifieke verwijten die de curator Deloitte in dit verband maakt. Dit betreft in de bewoordingen van de curator de volgende onderwerpen:

"A. Geen niet uitkeerbaar (wettelijk) reserve aangehouden.

B. Goodwill in Jaarrekeningen [naam bedrijf 1] hoger gepresenteerd dan de Transactie rechtvaardigt.

C. Goodwill en resultaat in Jaarrekeningen [naam bedrijf 1] ten onrechte hoger gepresenteerd door het zonder deugdelijke grondslag verlengen van de afschrijvingstermijn van 'Goodwill [naam bedrijf 2] '.

D. Goodwill en Jaarrekeningen [naam bedrijf 1] gelet op duurzame waardevermindering van [naam bedrijf 2] te hoog gepresenteerd.

E. Ten onrechte geen voorziening of afwaardering opgenomen voor oninbaarheid van de vordering van [naam bedrijf 2] op [naam bedrijf 1] .

F. Goodwill [naam bedrijf 2] kwalificeert als intern gegenereerde goodwill die niet voor activering in de jaarrekening in aanmerking komt.

G. In de toelichting bij de jaarrekeningen 2011 en 2012 van [naam bedrijf 1] is ten onrechte geen toelichting opgenomen omtrent de continuïteitveronderstelling en de afweging van betrokkenen bij de veronderstelling.

H. Ten onrechte heeft Deloitte over twee jaarrekeningen van [naam bedrijf 1] over het boekjaar 2010 een goedkeurende controleverklaringen afgegeven."

8.5. Ter onderbouwing van zijn stellingen over tekortkomingen in de jaarrekeningen beroept de curator zich op een door hem als productie 13 bij dagvaarding overgelegd rapport van 18 maart 2016 van de heer [naam persoon 4] RA , verbonden aan Visser & Visser Accountants B.V. (hierna: [naam persoon 4] ). In deze procedure is echter gebleken dat de curator nimmer toestemming van [naam persoon 4] heeft gekregen om zich op dat rapport te beroepen en om dat rapport in deze procedure over te leggen. Voorts is gebleken dat het rapport- [naam persoon 4] op basis van onvolledige gegevens is opgesteld, dat de opsteller van het rapport daarbij - gelet op de wijze waarop de curator gebruik heeft gemaakt van het rapport - ten onrechte geen hoor en wederhoor heeft toegepast en dat het rapport diverse relevante onjuistheden bevat. Inmiddels heeft [naam persoon 4] het rapport ingetrokken.

8.6. Deloitte heeft ten aanzien van elk van de door de curator genoemde onderwerpen gemotiveerd en gedocumenteerd uiteengezet dat in haar visie geen sprake is van een tekortkoming en dat, voor zover de rechtbank daar anders over zo oordelen, in ieder geval geen sprake is van daaruit voortvloeiende schade waarvan de curator vergoeding kan vorderen. Ter nadere onderbouwing van haar verweer heeft Deloitte als productie 18 bij akte overlegging producties van 24 september 2019 overgelegd een uitgebreid rapport van 23 augustus 2018 van dr. J. Joling RV (hierna: Joling). Joling heeft als deskundige op verzoek van in zaak 2 en 3 door de curator aangesproken (voormalige) bestuurders en aandeelhouders een aantal door de curator gemaakte verwijten beoordeeld.

8.7. Het door Joling uitgebrachte rapport omvat 56 pagina's. De inhoud van dit rapport is van belang voor de beoordeling van de door de curator genoemde onderwerpen. De rechtbank zal de lengte van dit vonnis enigszins beperken door hierna slechts de "Samenvatting beantwoording vragen" van de pagina's 52 tot en met 56 van het rapport-Joling volledig weer te geven:

"Samenvatting beantwoording vragen

Vraag 1

Is de door [naam bedrijf 1] bij de koop van de aandelen In [naam bedrijf 2] betaalde goodwill op aanvaardbare wijze conform het jaarrekeningenrecht opgenomen in de jaarrekeningen?

Ja. Gelet op de feiten en omstandigheden per oktober 2008 (ik doel dan met name op de marktontwikkelingen en de door [naam bedrijf 2] tot dat moment gerealiseerde omzet- en winstcijfers, alsmede de toen geldende verwachtingen) zie ik geen reden voor twijfel met betrekking tot de hoogte van de koopsom en de daaraan gerelateerde goodwill.

Evenmin is sprake van zelfgegeneerde goodwill, nu de zeggenschap in [naam bedrijf 2] is overgedragen en de goodwill een kostprijs c.q. waarde heeft waarvan de omvang met betrouwbaarheid kan worden vastgesteld.

Bij de verwerking van de transactie dient Hooge Raedt Groep B.V., als overdragende rechtspersoon, rekening te houden met i. het economisch belang dat zij via de deelnemingswaarde houdt in de overgedragen activa en ii. een eliminatie op het resultaat. Dit geldt uitdrukkelijk niet voor [naam bedrijf 1] . Zij dient, als verkrijgende rechtspersoon, de goodwill volledig te activeren tegen de verkrijgingsprijs (RJ 260.307).

Vraag 2

Is de goodwill hoger gepresenteerd dan de koopsom van de aandelen In [naam bedrijf 2] rechtvaardigt?

De post immateriële vaste activa is naar mijn mening juist is verantwoord in de jaarrekening. De andersluidende conclusie van Visser&Visser berust op diverse denkfouten, waaronder fouten ten aanzien van de datum die bepalend is voor de goodwill berekening (datum transactie, niet datum einde boekjaar).

Vraag 3

Is het aanvaardbaar dat de afschrijvingsduur van de goodwill is aangepast in de jaarrekening 2010?

Ja. Feitelijk was de situatie dat de gekochte onderneming ( [naam bedrijf 2] ) ten tijde van het besluit tot wijziging van de afschrijving minder winst maakte dan verwacht ten tijde van de transactie, maar nog wel steeds winstgevend was. Daardoor was de terugverdientijd ten aanzien van de goodwill langer dan eerder ingeschat, hetgeen heeft geleid tot een wijziging van de afschrijvingstermijn. De winst over 2010 was teruggelopen ten opzichte van 2009, maar het bestuur van [naam bedrijf 2] verwachtte dat de onderneming winstgevend zou blijven. Ik heb geen aanleiding aan te nemen dat deze verwachting destijds onredelijk was, zeker niet gezien het feit dat analyses van de R&O-markt duidden op groei op de middellange termijn. Een en ander maakte de verlenging van de afschrijvingstermijn m.i. aanvaardbaar.

Naar mijn mening zijn in de jaarrekening 2010 zowel de inhoud van de schattingswijziging (het hoe en waarom van de langer te schatten economische gebruiksduur) als de gevolgen ervan (het effect op de winst in de onderhavige periode en op die in toekomstige verslaggevingsperioden) voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht. Er is - ook in het licht van de Richtlijnen - m.i. geen grond voor het oordeel dat niet is voldaan aan de in artikel 2:362 BW vervatte vereisten met betrekking tot het inzicht dat (de toelichting op) de jaarrekening dient te verschaffen.

Ik concludeer dat er geen valide reden is aangedragen voor de stelling dat de afschrijvingstermijn voor de goodwill ten onrechte is aangepast en een waardevermindering had moeten worden doorgevoerd. Anders gezegd: er is sprake van een toegestane - en voldoende toegelichte - wijziging van de schatting van de economische levensduur van de goodwill.

Vraag 4

Is het aanvaardbaar dat er in de jaarrekeningen van [naam bedrijf 1] over 2010 tot en met 2012 geen afwaardering is toegepast op de goodwill?

De ontwikkelingen vanaf 2008 kwalificeren m.i. niet als een aanwijzing voor een bijzondere waardevermindering. In de boekjaren tot en met 2010 werd steeds een positief resultaat behaald, waardoor ten aanzien van die jaren sowieso geen enkele indicatie bestond om een waardevermindering te overwegen. In 2011 werd een verlies gemaakt, maar op dat moment was er m.i. nog geen sprake van een situatie waarin de verwachting dat de betaalde goodwill zou kunnen worden terugverdiend, niet langer reëel was. Alle mij beschikbare marktanalyses uit die periode duiden uitdrukkelijk op terugverdiencapaciteit op de middellange termijn, zelfs in het meest negatieve scenario. Hierbij speelt tevens een rol dat de omzet in 2011 steeg en er toen ook maatregelen zijn getroffen ter beperking van de kosten; gelet op het feit dat deze maatregelen succesvol waren en gelet op het feit dat de (aanzienlijke) kosten van het treffen van deze maatregelen een incidenteel karakter hadden, is de beslissing om de waarde van de goodwill in het boekjaar 2011 en 2012 ongewijzigd te laten, m.i. aanvaardbaar. Temeer nu uit de jaarrekening 2012 van [naam bedrijf 2] blijkt dat het bedrijfsresultaat positief zou zijn geweest als de - eenmalige - reorganisatie/afvloeiingskosten ad EUR 1,8 miljoen worden geëlimineerd.

Vraag 5

Had terzake de verstrekte lening door [naam bedrijf 2] een niet-uitkeerbare reserve moeten worden aangehouden?

Bij een strikte uitleg van art. 2:207c lid 2 en 3 BW had [naam bedrijf 2] terzake de acquisitielening een niet-uitkeerbare vrije reserve moeten aanhouden en wel voor het vanaf de transactiedatum 31 oktober 2008 werkelijk uitstaande bedrag uit hoofde van de acquisitielening. De dividenduitkeringen van [naam bedrijf 2] aan [naam bedrijf 1] zouden echter ook ingeval in de jaarrekeningen van [naam bedrijf 2] wél expliciet een post "niet uitkeerbare reserve" in verband met de acquisitielening zou zijn opgenomen, uitgekeerd hebben kunnen worden. Er is, met andere woorden, feitelijk nooit meer door [naam bedrijf 2] uitgekeerd dan haar vrije reserves toelieten.

Vraag 6

Is de wijze waarop de rekening courant schuld van [naam bedrijf 1] aan [naam bedrijf 2] is verantwoord in de jaarrekeningen over de boekjaren 2008 tot en met 2012 aanvaardbaar?

Ja. Er was op grond van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden geen aanleiding om de vordering af te waarderen door het treffen van een voorziening voor oninbaarheid. Voor de beoordeling van de volwaardigheid van een vordering zijn de te verwachten inkomsten/kasstromen van belang. Over 2008 werd door [naam bedrijf 2] een winst gemaakt van EUR 2.983.303; er was toen geen reden om te veronderstellen dat de vordering niet (mede) zou kunnen worden afgelost uit toekomstige dividenduitkeringen. Ook in 2009 en 2010 werd een winst behaald door [naam bedrijf 2] en werd er dividend uitgekeerd. Onder die omstandigheden zie ik geen grond voor afwaardering van de vordering van [naam bedrijf 1] op [naam bedrijf 2] .

M.i. bestond er ook voor het boekjaar 2011 geen noodzaak tot afwaardering, gelet op het feit dat [naam bedrijf 2] over dat boekjaar een omzet verwachtte van 116 miljoen, waarvan bijna 110 miljoen ook daadwerkelijk werd gerealiseerd, hetgeen een omzetstijging van 22% betekende. Bovendien, de inschatting van de volwaardigheid van de vordering wordt gedaan ten tijde van het opstellen van de jaarrekening. Indien op dat moment geen aanwijzingen waren voor een reden voor afwaardering, heeft die afwaardering ook niet mogen plaatsvinden.

Ook over het boekjaar 2012 was het gerechtvaardigd om geen voorziening op te nemen aangaande de oninbaarheid. Hiervoor zijn alle omstandigheden relevant als genoemd in mijn bevindingen:

operationeel resultaat 2012 was positief;

alle beschikbare marktanalyses duiden op positieve toekomstontwikkeling voor 2013 en in ieder geval voor middellange termijn;

substantiële aflossing begin 2013 van rekening-courant door agiostorting aandeelhouders op verzoek van bestuur;

aandeelhouders waren financieel sterk en gericht op continuïteit van de onderneming; en

accountant heeft inbaarheid rekening-courant beoordeeld en geconcludeerd dat voorziening voor oninbaarheid niet nodig was.

Overigens: In het geval er wel een deel van de vordering zou zijn voorzien, bijvoorbeeld 50% in deze jaren, zouden de vrij uitkeerbare reserves van [naam bedrijf 2] nog steeds voldoende zijn geweest voor de dividenduitkeringen van [naam bedrijf 2] aan [naam bedrijf 1] .

Vraag 7

Waren er binnen [naam bedrijf 1] voldoende vrije reserves beschikbaar voor de door de curator bestreden dividenduitkeringen?

Ja. De bewering van de curator dat de dividenduitkeringen 2009 en 2010 niet mogelijk zouden zijn geweest indien bij het vaststellen van de jaarrekening de wet- en regelgeving juist zouden zijn toegepast, is onjuist.

Vraag 8

Waren er binnen [naam bedrijf 1] voldoende vrije reserves beschikbaar voor het doen van een agio-terugbetaling?

Ja. Naar mijn mening is artikel 2:216 BW (oud) niet van toepassing op dergelijke uitkeringen (conform de leer Beckman/Timmerman). Als 2:216 BW desondanks zou moeten worden toegepast op deze agioterugbetaling, is voor discussie vatbaar op basis van welk boekjaar moet worden vastgesteld of er (voldoende) reserves aanwezig waren en of de uitkering dus wel of niet geoorloofd was.

De wet gaat uit van een toets aan de hand van de laatst vastgestelde jaarrekening, derhalve 2009. Per eind 2009, de laatst vastgestelde jaarrekening ten tijde van het uitkeringsbesluit, bedroeg het vrij vermogen van [naam bedrijf 1] immers EUR 3.785.000 -/- het geplaatst kapitaal van EUR 35.002 = EUR 3.749.998. Dat was dus voldoende voor de agioterugbetaling. Maar ook indien ervan uitgegaan dient te worden dat de jaarrekening over het boekjaar 2010 bepalend was, dan was sprake van voldoende vrij vermogen. Per eind 2010, dus ten tijde van het uitkeringsbesluit op 24 december 2010 en de uitvoering daarvan op 6 en 7 januari 2011, was het vrij vermogen EUR 3.592.821 -/- het geplaatst aandelenkapitaal van EUR 35.002 en -/- de overige reserves van EUR 192.179 = EUR 3.365.642. Voor een toetsing van het agioterugbetalingsbesluit aan de jaarrekening 2011 bestaat volgens mij geen enkele grond, omdat (i) het besluit niet een voorwaardelijk karakter heeft (en dus alleen om die reden al niet kwalificeert als een interim uitkering in de zin van artikel 2:216 BW (oud)) en (ii) omdat de uitkering van agioreserves geheel los staat van de winst die in een bepaald boekjaar wordt behaald; een uitkering van reserves is geen voorschot op dividend.

Vraag 9

Beschikte [naam bedrijf 1] op het moment van inkoop van eigen aandelen (30 juni 2011) over voldoende vrije reserves in de zin van artikel 2:207 BW en artikel 9.2 en artikel 9.3 van de statuten van [naam bedrijf 1] ?

Ja. Uit mijn onderzoek blijkt dat op het moment van het besluit tot inkoop van de aandelen de uitkeerbare reserves op basis van de laatst vastgestelde balans en nog verschuldigde uitkeringen hoger waren dan de verkrijgingsprijs van de aandelen van EUR 1,15 miljoen. Hiermee is voldaan aan de wettelijke- en statutaire voorwaarden om de eigen aandelen in te kopen voor EUR 1,15 miljoen.

De inkoop heeft plaatsgevonden op 30 juni 2011. Uit de 'akte van inkoop en levering van aandelen op naam' blijkt dat de toets of [naam bedrijf 1] over voldoende eigen vermogen beschikt gebaseerd is op de balans van [naam bedrijf 1] over het boekjaar 2009. Dat is m.i. een juiste toets, nu de wet en de statuten uitgaan van een toetsing aan de hand van de laatst vastgestelde jaarrekening, en dat is in casu 2009.

Daar komt bij dat Hooge Raedt Groep BV per 30 juni 2011 aan [naam bedrijf 1] een achtergestelde lening heeft verstrekt van EUR 1.150.000."

8.8. De curator heeft zich naar aanleiding van het door Deloitte gevoerde verweer en naar aanleiding van de inhoud van het rapport-Joling kennelijk niet (nader) door een deskundige laten voorlichten. Bij conclusie van repliek stelt de curator dat hij de stellingen van Deloitte met betrekking tot de tekortkomingen en in de jaarrekeningen betwist en ook hetgeen Joling daarover heeft gerapporteerd. De curator verzoekt de rechtbank om daar waar hetgeen Deloitte heeft aangevoerd en hetgeen Joling heeft gerapporteerd in tegenspraak is met het (ingetrokken) rapport van [naam persoon 4] zelf een deskundige te benoemen en deze een oordeel te vragen over de door de curator gestelde tekortkomingen in de jaarrekeningen (conclusie van repliek onder 56).

8.9. De rechtbank ziet in het door de curator gestelde geen aanleiding om een deskundige te benoemen. De deskundigheid van Joling staat niet ter discussie. De curator heeft tegen het rapport-Joling niets ingebracht wat de rechtbank aanleiding geeft om zich te doen voorlichten door een door haar te benoemen deskundige. Opvallend is in dit verband dat de curator daartoe ook geen concreet voorstel heeft gedaan. Dat zou in de rede hebben gelegen indien in de visie van de curator deskundigen serieus van mening zouden kunnen verschillen over enig concreet in het rapport-Joling behandeld onderwerp dat van wezenlijk belang is voor de door de rechtbank te nemen beslissingen.

8.10. De rechtbank is van oordeel dat Joling een helder en goed gemotiveerd rapport heeft uitgebracht. De door Joling getrokken conclusies zijn deugdelijk onderbouwd en vloeien logisch voort uit zijn bevindingen. De rechtbank neemt die conclusies over.

8.11. Over de door de curator in de conclusie van repliek nader ingenomen stellingen stelt de curator dat hij daarmee de stellingen van Deloitte en de inhoud van het rapport Joling betwist "(soms zonder expliciet te verwijzen naar het andersluidende standpunt van Deloitte of dr. J. Joling)" (conclusie van repliek onder 53). De rechtbank merkt op dat deze wijze van procederen door de curator geen schoonheidsprijs verdient. Voor zover de curator bepaalde stellingen van Deloitte, welke in lijn zijn met de inhoud van het rapport-Joling, en bepaalde onderdelen van het rapport-Joling gemotiveerd wenste te betwisten, mocht van hem worden verwacht dat hij dat expliciet en op een voor de wederpartij en de rechtbank duidelijke wijze zou hebben gedaan. In plaats daarvan bouwt de curator bij conclusie van repliek in belangrijke mate met een herhaling van standpunten voort op uitgangspunten waarvan de onjuistheid in het rapport-Joling is beschreven.

8.12. Naar aanleiding van de conclusie van repliek van de curator in zaken 2 en 3 heeft Joling op verzoek van voormalig bestuurders en aandeelhouders op 9 januari 2020 nog een aanvullend rapport uitgebracht. Dat rapport is door Deloitte overgelegd als productie 23 bij conclusie van dupliek. De curator is in de gelegenheid gesteld om naar aanleiding van de bij conclusie van dupliek door Deloitte overgelegde producties nog een akte uitlating te nemen. De curator heeft zich bij akte uitlating vervolgens slechts over andere producties uitgelaten. Voorts stelt de curator bij die akte dat op Deloitte een verzwaarde stelplicht en motiveringsplicht rust bij het weerspreken van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden. Gelet op de door Deloitte te betrachten professionele zorg en zorgvuldigheid mag volgens de curator van Deloitte worden verlangd dat zij tegenover de stellingen van de curator tijdig voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting. Doordat Deloitte dat in de visie van de curator niet heeft gedaan moet zijns inziens de conclusie zijn dat Deloitte de stellingen van de curator met betrekking tot de tekortkomingen van Deloitte bij de uitvoering de opdracht onvoldoende gemotiveerd heeft betwist zodat deze op de voet van artikel 149 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als vaststaand moeten worden aangenomen.

8.13. De rechtbank acht het bij akte uitlating door de curator ingenomen standpunt onjuist. Deloitte heeft hetgeen de curator aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd steeds voldoende gemotiveerd en gedocumenteerd betwist. Deloitte was in dat kader niet gehouden meer stukken over te leggen dan zij heeft gedaan. De curator beschikt zelf over de volledige administratie van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] . Deze kan hij zo nodig ook door deskundigen laten onderzoeken. Indien de curator meende dat Deloitte niettemin gehouden was alle controledossiers volledig, dan wel bepaalde stukken uit die controledossiers, aan de curator ter beschikking te stellen, dan had de curator daartoe een vordering kunnen instellen. Dat heeft de curator niet gedaan. De curator heeft in deze procedure de door hem ingenomen standpunten en stellingen in het licht van het daartegen door Deloitte gevoerde gemotiveerde en gedocumenteerde verweer niet voldoende onderbouwd.

8.14. Ten aanzien van het door de curator aan de orde gestelde onderwerp G ("In de toelichting bij de jaarrekeningen 2011 en 2012 van [naam bedrijf 1] is ten onrechte geen toelichting opgenomen omtrent de continuïteitveronderstelling en de afweging van betrokkenen bij de veronderstelling.") acht de rechtbank in aanvulling op de hiervoor weergegeven samenvatting van het rapport-Joling het volgende gedeelte van het aanvullend rapport-Joling van belang:

"AD IV standpunt curator: ten onrechte geen voorziening voor of afwaardering van vordering van [naam bedrijf 2] op [naam bedrijf 1]

Deze vordering is volgens de curator niet volwaardig, o.m. omdat

[naam bedrijf 1] voor haar inkomsten afhankelijk was van [naam bedrijf 2] .

[naam bedrijf 2] diende aan [naam bedrijf 1] uit te keren dividend te verrekenen met de rekening-courant-vordering.

Er waren geen zekerheden voor [naam bedrijf 2] .

De maximale limiet van EUR 9 mio steeds werd overschreden.

Voor de beoordeling van de volwaardigheid van de vordering zijn de te verwachten inkomsten/kasstromen van belang:

Over 2008 werd door [naam bedrijf 2] een winst gemaakt van EUR 2.983.303; er was toen geen reden om te veronderstellen dat de vordering niet (mede) zou kunnen worden afgelost uit toekomstige dividenduitkeringen.

Ook in 2009 en 2010 werd een winst behaald door [naam bedrijf 2] en werd er dividend uitgekeerd.

Voor 2011 werd een omzet van EUR 116 miljoen verwacht; gerealiseerd werd EUR 110 miljoen (een stijging van 22%).

Het operationeel resultaat over 2012 was positief.

De externe accountant heeft de inbaarheid van de rekeningcourant-vordering beoordeeld en geconcludeerd dat een voorziening of afwaardering niet nodig was.

Conclusie

Er was geen reden voor een afwaardering van de vordering."

8.15. Uit de inhoud van het rapport-Joling (en het aanvullend rapport-Joling) vloeit in de visie van de rechtbank voort dat ter zake van de door de curator genoemde onderwerpen B tot en met G (zie hiervoor onder 8.5 en 8.14) geen sprake is van enig terecht inhoudelijk verwijt met betrekking tot de jaarrekeningen. De curator heeft zijn andersluidende visie onvoldoende onderbouwd. De curator heeft uiteraard gelijk waar hij erop heeft gewezen dat is gebleken dat de aandeelhouder van [naam bedrijf 1] uiteindelijk niet onbeperkt bereid is gebleken tekorten te blijven aanvullen. Dat de cumulatief preferente aandeelhouders in dat verband tot heel veel bereid waren, is echter ook komen vast te staan. In 2013 hebben zij immers nog voor vele miljoenen aanvullend agio gestort. Dat uiteindelijk ook dat niet genoeg zou blijken te zijn, was eerder niet voorzienbaar. Dat voornoemde bereidheid bij de aandeelhouders bestond was bij Deloitte bekend. Voor zover Deloitte zou kunnen worden verweten dat de in 2013 gebleken bereidheid van de aandeelhouders tevoren niet was vastgelegd/gegarandeerd, mist dat verwijt relevantie omdat uiteindelijk wel van die bereidheid is gebleken. Uitgaande van die gebleken bereidheid valt niet in te zien, mede gelet op hetgeen Joling verder heeft gerapporteerd, dat een voorziening voor de vordering van [naam bedrijf 2] op [naam bedrijf 1] had moeten worden getroffen of dat deze had moeten worden afgewaardeerd. Evenmin valt in te zien op welke gronden, in de toelichting bij de jaarrekeningen 2011 en 2012 van [naam bedrijf 1] , een toelichting opgenomen had moeten worden omtrent de continuïteitveronderstelling en de afweging van betrokkenen bij de veronderstelling, noch valt in te zien tot welke schade - waarvan de curator vergoeding zou kunnen vorderen - het ontbreken hiervan heeft geleid.

8.16. Ter zake van de schade heeft de curator gesteld dat jarenlang onterecht een vergoeding aan de accountant is betaald voor het controleren van de jaarrekeningen. Waarom het daarvoor betalen van de kennelijk overeengekomen vergoeding als geleden schade zou moeten worden gekwalificeerd, is de rechtbank uit de stellingen van de curator niet duidelijk geworden. De curator heeft over de schade voorts gesteld dat de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] in hun verhaalsmogelijkheden zijn geschaad doordat uitkeringen door [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] aan haar aandeelhouder(s) zijn gedaan die bij een juiste uitvoering van de opdracht door Deloitte de toets van artikel 2:216 BW (oud) niet hadden doorstaan. De rechtbank heeft uit de stellingen van de curator echter evenmin kunnen opmaken dat Deloitte bij het uitvoeren van de opdracht fouten heeft gemaakt, welke fouten onterechte uitkeringen aan aandeelhouders hebben mogelijk gemaakt.

8.17. Op de onderwerpen A en H zal de rechtbank hierna nog kort nader ingaan.

8.18. Onderwerp A betreft - in de kern - het verwijt dat Deloitte had moeten signaleren dat [naam bedrijf 2] op grond van artikel 2:207c lid 2 en 3 BW (oud) ter zake van de acquisitielening een niet-uitkeerbare vrije reserve had moeten aanhouden. Dat aan Deloitte gemaakte verwijt is terecht. Vanaf de transactiedatum 31 oktober 2008 diende expliciet een niet-uitkeerbare vrije reserve te worden aangehouden voor het werkelijk uitstaande bedrag uit hoofde van de acquisitielening. Met het rapport-Joling is echter overtuigend aangetoond dat de dividenduitkeringen van [naam bedrijf 2] aan [naam bedrijf 1] ook uitgekeerd hadden kunnen worden ingeval in de jaarrekeningen van [naam bedrijf 2] wél expliciet een post "niet-uitkeerbare reserve" in verband met de acquisitielening zou zijn opgenomen. Er is feitelijk nooit meer door [naam bedrijf 2] uitgekeerd dan haar vrije reserves toelieten. Er is derhalve sprake van een niet door Deloitte onderkende fout in een jaarrekening die echter niet tot enige schade heeft geleid. Het niet onderkennen van deze fout rechtvaardigt reeds om die reden niet dat enig deel van het gevorderde wordt toegewezen. Bij gebreke van enige schade heeft de curator ook op dit punt geen rechtens te respecteren belang bij toewijzing van enig gedeelte van de gevorderde verklaring(en) voor recht.

8.19. Onderwerp H betreft het verwijt dat Deloitte ten onrechte over twee jaarrekeningen van [naam bedrijf 1] over het boekjaar 2010 een goedkeurende controleverklaring heeft afgegeven. De curator heeft dat verwijt onvoldoende onderbouwd. Deloitte heeft erop gewezen dat op het moment dat zij de goedkeurende verklaring bij de eerste versie van de jaarrekening 2010 introk, de jaarrekening 2010 van [naam bedrijf 1] nog niet door de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam bedrijf 1] was vastgesteld. Dat die stelling van Deloitte juist is, is zeer aannemelijk. De curator heeft immers erkend dat hij ten aanzien van die eerste versie van de jaarrekening het onderliggende besluit van de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] niet heeft kunnen vinden. Dat ligt in de rede als dat besluit nimmer is genomen, zoals destijds namens [naam bedrijf 1] aan Deloitte is medegedeeld. De stelling van de curator dat op de jaarrekening waarbij Deloitte haar eerste controleverklaring heeft afgegeven met zoveel woorden staat dat die door de aandeelhouders van [naam bedrijf 1] is vastgesteld op 29 april 2011 kan de curator niet baten. Dat op de betreffende conceptjaarrekening al is vermeld dat vaststelling heeft plaatsgevonden, brengt uiteraard niet mee dat bij gebreke van een daartoe daadwerkelijk strekkend besluit van de algemene vergadering niettemin al sprake was van vaststelling. De jaarrekening wordt na afgifte van de controleverklaring daarbij ter vaststelling voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Veelal zal dan vaststelling volgen. De algemene vergadering van aandeelhouders kan dan echter ook besluiten om (nog) niet tot vaststelling over te gaan, bijvoorbeeld omdat inmiddels geconstateerd is dat de jaarrekening nog op enig punt moet worden aangepast. Dat is in dit geval kennelijk geschied. In ieder geval heeft Deloitte daar op basis van de informatie waarover zij beschikte van uit mogen gaan. Van enig tekortschieten van Deloitte op dit punt is geen sprake.

8.20. De rechtbank wijst voorts, ten aanzien van alle door de curator aan Deloitte gemaakte verwijten, op het volgende. Soms kan een debat over schade, zoals de curator in dit geval heeft beoogd, worden uitgesteld en kan worden volstaan met het vorderen van verwijzing naar een schadestaatsprocedure. Dat is echter niet het geval indien op voorhand zeer onwaarschijnlijk is dat het gestelde tekortschieten of onrechtmatig handelen of nalaten van de aangesproken partij tot enige schade heeft geleid waarvan de curator vergoeding zou kunnen vorderen. Indien moet worden aangenomen dat, wat er verder ook zij van bepaalde stellingen van de curator, er geen sprake is van schade waarvan de curator vergoeding kan vorderen, dienen de vorderingen van de curator reeds om die reden te worden afgewezen. Indien de faillissementscurator (ook) een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering instelt, zal hij bovendien voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen die tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Er dient sprake te zijn van een onrechtmatige daad die jegens alle schuldeisers is gepleegd. Bij gebreke daarvan, zoals in dit geval, komt een dergelijke vordering niet aan de curator toe.

8.21. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen tegen Deloitte dienen te worden afgewezen. Alle overige door Deloitte gevoerde verweren kunnen derhalve onbesproken blijven.

8.22. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in de hoofdzaak. Deze kosten worden als volgt begroot:

Griffierecht € 3.903,00

Salaris advocaat (3 x € 3.856,00) € 11.568,00

Totaal € 15.481,00

8.23. In het vonnis in incident van 14 december 2016 is de beslissing omtrent de kosten in de incidenten tot voeging en tot oproeping in vrijwaring aangehouden. De curator zal worden veroordeeld in de kosten van het incident tot voeging. Evident is dat Deloitte terecht voeging heeft gevorderd van deze procedure met de parallel door de curator tegen de voormalig bestuurders en aandeelhouders aanhangig gemaakte procedure. Het zou in de rede hebben gelegen dat de curator zelf de rechtbank bij het kort na elkaar aanhangig maken van deze zaken had gewezen op de verknochtheid. Onmiskenbaar vertonen de feitelijke en juridische geschilpunten in de zaken immers zodanige samenhang dat consistentie van uitspraken gewenst is. Ter zake van de gevorderde toestemming voor oproeping in vrijwaring heeft de curator zich gerefereerd. De kosten van het incident tot oproeping in vrijwaring zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De toe te wijzen kosten van het incident tot voeging worden begroot op € 543,00.

9. De beoordeling in zaak 2 en zaak 3

9.1. Nadat de curator zaak 2 aanhangig had gemaakt, heeft de curator alsnog beslist dat hij ook HRGH in de procedure wenste te betrekken. De achtergrond daarvan is dat HRGH op 26 mei 2010 de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van [naam bedrijf 1] (ten titel van storting op aandelen) heeft overgedragen aan haar daartoe op die datum opgerichte dochtervennootschap HRG, waarvan zij enig aandeelhouder en bestuurder werd en bleef. De verwijten die de curator in zaak 2 aan HRG maakt, hebben deels betrekking op HRGH. De curator heeft HRGH alsnog in zaak 2 trachten te betrekken door zaak 3 aanhangig te maken en gelijktijdig voeging met zaak 2 te vorderen. Voeging heeft plaatsgevonden. Vervolgens zijn in zaak 3 door enerzijds de curator en anderzijds HRGH identieke stellingen ingenomen als in zaak 2 door respectievelijk de curator en HRG. Het is dan ook niet noodzakelijk om zaak 3 apart van zaak 2 te beoordelen. Wel dient in het kader van de proceskostenveroordelingen rekening te worden gehouden met de ontstane extra kosten, in het bijzonder het extra griffierecht.

9.2. De curator grondt zijn vorderingen jegens de in deze procedures betrokken (voormalig) bestuurders en aandeelhouders op diverse grondslagen en stellingen, waaronder onverschuldigde betaling, onrechtmatige daad, kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW, onbehoorlijke vervulling van de opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW en aansprakelijkheid voor schade wegens misleidende jaarrekeningen als bedoeld in artikel 2:249 BW.

9.3. De diverse grondslagen voor mogelijke aansprakelijkheid hebben - zeer kort samengevat - gemeen dat daarvoor een vrij hoge drempel geldt. Dat heeft er voor wat betreft de aandeelhouders mee te maken dat zij in beginsel slechts risicodragend vermogen ter beschikking stellen. Indien de aan het ondernemen inherente risico's zich realiseren verliezen aandeelhouders dat risicodragend vermogen, maar zijn zij in beginsel niet verder aansprakelijk. Dat neemt uiteraard niet weg dat denkbaar is dat er sprake zou kunnen zijn van onverschuldigd aan hen betaalde bedragen, of dat zij een onrechtmatige daad zouden kunnen hebben gepleegd jegens een (rechts-)persoon of (rechts-)personen voor wiens belangen de curator ingevolge zijn wettelijke taak kan opkomen. Voor wat betreft de bestuurders heeft de vrij hoge drempel voor aansprakelijkheid ermee te maken dat zij steeds, ook onder moeilijke omstandigheden, beslissingen dienen te nemen in het kader van het ondernemen. Zij kunnen daarbij soms inschattingsfouten maken. Indien vervolgens de aan het ondernemen inherente risico's zich realiseren, zijn zij in beginsel niet met hun privévermogen aansprakelijk ter zake van schulden van de door hen bestuurde rechtspersoon. Het ondernemingsrecht heeft niet de strekking grote aansprakelijkheidsrisico's voor bonafide aandeelhouders en bonafide en competente bestuurders van rechtspersonen in het leven te roepen. Het beoogt wel het mogelijk te maken dat door bijvoorbeeld een curator effectief kan worden opgetreden tegen eventueel misbruik.

9.4. De rechtbank zal de vorderingen, de relevante stellingen in het kader van die vorderingen, de daartegen gevoerde verweren, voor zover nodig, en het oordeel van de rechtbank daarover hierna per onderwerp behandelen.

9.5. Ook voor de beoordeling van de vorderingen van de curator in zaak 2 en zaak 3 en de daartegen gevoerde verweren is de inhoud van het rapport-Joling van belang (zie de samenvatting daarvan hiervoor bij de behandeling van zaak 1, onder 8.7). Wat de rechtbank hiervoor met betrekking tot zaak 1 heeft overwogen over het rapport-Joling en het rapport- [naam persoon 4] geldt ook in zaak 2 en zaak 3. Het aanvullend rapport-Joling is door een aantal voormalige aandeelhouders en bestuurders bij conclusies van dupliek overgelegd. Dat waren echter de laatste processtukken in zaak 2 en zaak 3 zodat de rechtbank haar oordeel in zaak 2 en 3 daar niet ten nadele van de curator op baseert (artikel 19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

Jegens de aandeelhouders - boekjaar 2009

9.6. Over het boekjaar 2009 is door [naam bedrijf 1] een bedrag van € 300.000 aan cumulatief preferent dividend uitgekeerd aan de cumulatief preferente aandeelhouders. In de visie van de curator is dit bedrag onverschuldigd betaald en zijn de cumulatief preferente aandeelhouders op grond van het bepaalde in artikel 6:203 lid 2 BW gehouden om het uit dien hoofde ontvangen bedrag (HRG € 144.000 en BB Capital Investments I € 156.000) terug te betalen. De curator heeft er in dit verband op gewezen dat uit de tekst van een door hem in de administratie aangetroffen stuk blijkt dat de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] in december 2011 een besluit heeft genomen om de winstbestemming over boekjaar 2009 te wijzigen en het eerder als dividend aangemerkte bedrag niet uit te keren aan de aandeelhouders, maar toe te voegen aan de reserves.

9.7. HRG en HRGH hebben onder meer aangevoerd en onderbouwd dat de tekst van het stuk waar de curator zich op beroept geen juiste weergave vormt van het feitelijk genomen besluit. De algemene vergadering van [naam bedrijf 1] heeft volgens HRG en HRGH feitelijk nimmer besloten, of willen besluiten, om de op 22 december 2009 aan de cumulatief preferente aandeelhouders toegekende cumulatief preferente dividenduitkering ongedaan te maken. De reikwijdte van het wijzigingsbesluit was in hun visie beperkt tot het in 2011 nog niet uitgekeerde gewone dividend 2009. HRG en HRGH hebben er in dit verband onder meer op gewezen dat door de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] op 3 juli 2012 het besluit is genomen tot vaststelling van de jaarrekening 2011 en dat pagina 28 van die vastgestelde jaarrekening over het door de curator bedoelde besluit vermeldt: "In het aandeelhoudersbesluit van [naam bedrijf 1] . van december 2011 is besloten om de winstbestemming van het nog niet uitgekeerde dividend 2009 te wijzigen van dividend naar toevoeging aan de reserves". Onder meer daaruit volgt volgens HRG en HRGH dat in de visie van de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] het besluit van december 2011 slechts betrekking had op het nog niet uitgekeerde gewone dividend 2009 en niet op het cumulatief preferente dividend.

9.8. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De algemene vergadering van [naam bedrijf 1] heeft achtereenvolgens de jaarrekeningen 2009, 2010 en 2011 vastgesteld. Uit die jaarrekeningen blijkt van een over 2009 (en 2010) aan de cumulatief preferente aandeelhouders uit te keren bedrag van € 300.000. Daaruit blijkt afdoende dat de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] daartoe heeft besloten. De door de curator ingenomen stellingen over de inhoud van het in december 2011 genomen besluit zijn in het licht van de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door HRG en HRGH onvoldoende onderbouwd. Uit de verwerking in de vastgestelde jaarrekeningen van [naam bedrijf 1] kan niet anders worden afgeleid dan dat de algemene vergadering nooit aanleiding heeft gezien om het besluit tot uitkering van cumulatief preferent dividend over 2009 te herroepen. [naam bedrijf 1] heeft zich ter zake van de aan de cumulatief preferente aandeelhouders uitbetaalde bedragen dan ook nimmer beroepen op onverschuldigde betaling.

9.9. De rechtbank wijst er voorts op dat de stellingen van de curator over het bestaan van een (oude) vordering uit onverschuldigde betaling van [naam bedrijf 1] op HRG/HRGH en BB Capital Investments I heel moeilijk te rijmen zijn met de in 2013 onverplicht door de cumulatief preferente aandeelhouders verstrekte leningen en gedane agiostortingen (zie hiervoor onder 4.30, 4.31 en 4.33). Indien er destijds sprake was van een vordering uit onverschuldigde betaling van [naam bedrijf 1] op HRG/HRGH en/of BB Capital Investments I mag worden aangenomen dat die in ieder geval zou zijn verrekend. Het feit dat dit niet is gebeurd, wijst erop dat er tussen alle toenmalige betrokkenen geen verschil van mening over bestond dat [naam bedrijf 1] geen vordering had op HRG/HRGH en BB Capital Investments I. Het faillissement heeft een dergelijke vordering uiteraard ook niet alsnog doen ontstaan ten behoeve van de curator.

Jegens de aandeelhouders - boekjaar 2010

9.10. Ook over het boekjaar 2010 is door [naam bedrijf 1] een bedrag van € 300.000 aan cumulatief preferent dividend uitgekeerd aan de cumulatief preferente aandeelhouders. In de visie van de curator is deze uitkering in strijd met het bepaalde in artikel 31.2 van de statuten en daarom onverschuldigd betaald. De curator wijst erop dat artikel 31.2 van de statuten bepaalt dat uit de winst die in het laatst verstreken boekjaar is behaald, door de algemene vergadering allereerst, zo mogelijk, een cumulatief preferent dividend dient te worden uitgekeerd gelijk aan 8% over het nominaal op deze aandelen gestorte bedrag alsmede over het bedrag van de ten behoeve van deze aandelen aangehouden agioreserves. Indien de winst in enig jaar deze uitkering niet of niet volledig toelaat, wordt aan de houders van de cumulatief preferente aandelen het tekort ten laste van de winst van de volgende jaren uitgekeerd. De curator wijst er voorts op er over 2010 onvoldoende winst was om een (volledige) uitkering van cumulatief preferent dividend over boekjaar 2010 aan de cumulatief preferente aandeelhouders te rechtvaardigen.

9.11. HRG en HRGH hebben onder meer aangevoerd dat onjuist is de kennelijke veronderstelling van de curator dat aan de cumulatief preferente aandeelhouders alleen uitkeringen ten laste van de winst zouden mogen worden gedaan en dus niet ten laste van de (vrije) reserves. De betreffende uitkering vond plaats op of omstreeks 24 december 2010. In de op 30 augustus 2011 vastgestelde jaarrekening 2010 is van de uitkering € 107.821 ten laste van de winst 2010 gebracht en € 192.179 ten laste van de reserves.

9.12. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De rechtbank kan uit de jaarrekening 2010 van [naam bedrijf 1] niet anders afleiden dan dat inderdaad is besloten om over boekjaar 2010 de uitkering van € 300.000 aan de cumulatief preferente aandeelhouders te doen, deels ten laste van de winst en deels ten laste van de reserves. Niet valt in te zien waarom dat niet zou zijn toegestaan. Dat de cumulatief preferente aandeelhouders op basis van de statuten bij voorrang boven de gewone aandeelhouders een bepaalde aanspraak op uitkeringen uit de winst kunnen maken, rechtvaardigt niet de conclusie dat het niet is toegestaan om ertoe te besluiten aan hen een uitkering te doen ten laste van de vrije reserves. Uit de verwerking in de jaarrekening blijkt dat daartoe destijds is besloten. Er waren op dat moment voldoende vrije reserves aanwezig om € 300.000 uit te keren aan de cumulatief preferente aandeelhouders. De rechtbank verwijst voor wat betreft dit aspect naar de beantwoording door Joling van de aan hem voorgelegde vraag 7 (pagina 41 en 42 van het rapport-Joling). De rechtbank zal die bij partijen bekende tekst hier niet integraal weergeven.

Jegens de aandeelhouders - boekjaar 2011; aflossing agio

9.13. In het boekjaar 2011 is door [naam bedrijf 1] een bedrag van € 1.000.000 betaald aan de preferente aandeelhouders ten titel van aflossing van agio. Dit bedrag is volledig bancair door [naam bedrijf 1] gefinancierd. De curator stelt - bij dagvaarding - dat er een formeel gebrek kleeft aan de besluitvorming hierover. Er is volgens de curator door de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] geen juist formeel besluit genomen tot gedeeltelijke opheffing van de agioreserve met een bedrag van € 1.000.000. Daarom is de uitkering in de visie van de curator zonder rechtsgrond geschied. Voorts stelt de curator dat de uitkering heeft te gelden als een tussentijdse uitkering ten laste van de reserves. Pas bij de vaststelling van de jaarrekening over 2011 komt dan volgens de curator vast te staan of de uitkering wel of niet geoorloofd was. Achteraf bezien was er volgens de curator geen ruimte voor de uitkering. Om die ruimte te berekenen moet zijns inziens namelijk ook rekening worden gehouden met diverse door hem gestelde tekortkomingen in de jaarrekeningen van [naam bedrijf 1] . Op grond van het bepaalde in artikel 6:203 lid 2 BW zijn de cumulatief preferente aandeelhouders volgens de curator gehouden om het onverschuldigd betaalde bedrag (met rente) terug te betalen (BB Capital Investments I € 520.000 en HRG € 480.000).

9.14. HRG en HRGH wijzen erop dat op 24 december 2010 een aandeelhoudersbesluit is genomen dat vermeldt:

"Aan de houders van preferente aandelen in de vennootschap een dividenduitkering te doen ter grootte van EUR 1.000.000 (zegge: een miljoen euro) en dit bedrag aan te wenden voor de aflossing van het preferente aandelenkapitaal."

9.15. HRG en HRGH hebben onbetwist aangevoerd dat voornoemd besluit met unanieme stemmen is genomen op (mondeling) voorstel van de cumulatief preferente aandeelhouders. Het besluit tot terugbetaling van agio is vervolgens ook vermeld en verwerkt in de jaarrekening 2011. Die jaarrekening is bij aandeelhoudersbesluit van 3 juli 2012 unaniem door de aandeelhouders van [naam bedrijf 1] vastgesteld. Zo er al enig gebrek was in de formele besluitvorming is dat gebrek in de visie van HRG en HRGH geheeld.

9.16. HRG en HRGH wijzen er voorts op dat [naam bedrijf 1] voldoende vrije reserves had om de agioterugbetaling te kunnen doen. In dit verband beroepen HRG en HRGH zich (ook) op het rapport-Joling.

9.17. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

9.18. Evident is dat de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] heeft besloten tot terugbetaling van € 1.000.000 aan agio. Dat besluit is niet alleen genomen en gedocumenteerd, maar is tevens uitgevoerd en in de jaarrekening verwerkt. Van enig relevant aan de besluitvorming klevend gebrek is geen sprake. Als er al een formeel gebrek zou hebben bestaan dan is dat geheeld. Dat destijds wellicht andere formuleringen zouden zijn gebruikt indien de betrokkenen zich daar eerst over zouden hebben laten adviseren door advocaten, is niet relevant. Van bestuurders en aandeelhouders kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij zich over de juiste vormgeving en optimale vastlegging van ieder besluit altijd eerst door advocaten/juristen laten adviseren. Bij beoordeling/uitleg van de schriftelijk vastgelegde besluiten dient daarmee rekening te worden gehouden.

9.19. Binnen [naam bedrijf 1] waren voldoende vrije reserves beschikbaar voor het doen van de agio-terugbetaling. In dit verband verwijst de rechtbank naar het rapport-Joling, meer specifiek naar de beantwoording van vraag 8 (pagina 43 tot en met 46 van het rapport; in samenvatting hiervoor weergegeven onder 8.7). De rechtbank deelt de daar uiteen gezette visie. In nadere reactie op het door de curator gestelde wijst de rechtbank voorts op het volgende.

9.20. Het tussen 1 oktober 2004 en 1 oktober 2012 toepasselijke artikel 2:216 BW waarop de curator zich beroept luidde:

Lid 1: Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede.

Lid 2: De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

Lid 3: Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.

Lid 4: De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan.

9.21. Er kan een tussentijdse (winst) uitkering in de zin van artikel 2:216 BW (oud) worden gedaan als voorschot op de verwachte winst, zoals die nog moet blijken uit een vast te stellen jaarrekening na afloop van het lopende boekjaar. Uit de naderhand vast te stellen jaarrekening moet dan blijken dat is voldaan aan art. 2:216 lid 2 BW (oud) en er voldoende uitkeringsruimte bestaat. Een uitkering van reserves is echter geen voorschot op dividend. Een tussentijdse uitkering ten laste van de vrije reserves zou kunnen worden aangemerkt als een uitkering van 'oude', reeds eerder gerealiseerde, maar gereserveerde winst. Die blijkt uit de laatst vastgestelde jaarrekening, niet uit een in de (relatief verre) toekomst nog vast te stellen jaarrekening. Een dergelijke uitkering kan geschieden als op dat moment is voldaan aan het bepaalde in lid 4 en lid 2 van artikel 2:216 BW (oud). Met het rapport-Joling is aangetoond dat dit destijds het geval was. De andersluidende visie van de curator mist een deugdelijke onderbouwing. De uitleg die de curator op dit punt aan de jurisprudentie geeft, is onjuist.

9.22. Ten aanzien van deze aflossing van agio verdient voorts het volgende opmerking. Het voorstel voor deze aflossing werd gedaan door Rabobank, die eind 2010 een omvangrijke lening had verstrekt. Rabobank was bereid om deze agioterugbetaling te financieren tegen een aanzienlijk lager rentepercentage dan het agiorentepercentage. Hiermee werd een lastenverlaging voor de onderneming beoogd (en bewerkstelligd). Vermeldenswaard is dat Rabobank kennelijk voldoende vertrouwen in de onderneming had om een dergelijk voorstel te doen. Dat het niet de (kwade) bedoeling was van de cumulatief preferente aandeelhouders om in het zicht van een mogelijk faillissement zoveel mogelijk middelen aan de onderneming te onttrekken, blijkt reeds uit het feit dat BB Capital Investments I in februari en in mei 2013 nieuwe agiostortingen heeft gedaan voor een bedrag van in totaal € 2.191.162,80 en dat HRG/HRGH na de agioterugbetaling nieuwe agiostortingen heeft gedaan van in totaal € 4.308.837,20. Indien de agioterugbetaling van € 1.000.000 niet zou zijn geëffectueerd, is aannemelijk dat de nieuwe agiostortingen niet tot de genoemde bedragen zouden zijn gedaan. De agioterugbetaling waartoe eind 2010 werd besloten, heeft geen schade veroorzaakt, maar juist voordeel voor [naam bedrijf 1] opgeleverd. Er vloeiden immers lagere lasten uit voort. Bovendien werd daarmee het commitment van de cumulatief preferente aandeelhouders positief beïnvloed. Deze waren later - in 2013 - bereid tot aanvullende agiostortingen van veel grotere omvang. Dat [naam bedrijf 1] uiteindelijk - in 2014 - toch in staat van faillissement is komen te verkeren, doet daar niet aan af. Dat was ten tijde van het besluit tot agioterugbetaling eind 2010 niet voorzienbaar en is zeker niet het gevolg van dat besluit.

Jegens de aandeelhouders - boekjaar 2011; inkoop eigen aandelen

9.23. Op 30 juni 2011 heeft [naam bedrijf 1] als koper, van Ankervast als verkoper 4.900 stuks gewone aandelen verkregen in het geplaatste kapitaal van [naam bedrijf 1] . De curator stelt dat deze transactie nietig is op grond van artikel 9 sub 4 van de statuten en artikel 2:216 BW (oud). De koopprijs van € 1.150.000 is in de visie van de curator onverschuldigd betaald. De curator stelt dat Ankervast gehouden is de koopprijs (met rente) terug te betalen.

9.24. Ankervast heeft onder meer het volgende aangevoerd. Artikel 9 van de statuten van [naam bedrijf 1] is een letterlijke weergave van het vervallen artikel 2:207 (oud) BW. Bij de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is onder andere artikel 71 Overgangswet NBW (hierna: OBW) van toepassing verklaard. De werking van artikel 71 OBW brengt mee dat artikel 9 van de statuten van [naam bedrijf 1] wat de materiële aspecten betreft geen gelding meer heeft en geen grondslag voor nietigheid meer kan vormen. De aanpassing van artikel 2:207 BW had onmiddellijke werking. De inkoop in juni 2011 voldeed bovendien zowel aan de eisen van het oude recht als aan de eisen die het huidige artikel 2:207 BW stelt.

9.25. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De door Ankervast gevoerde verweren slagen. Dat geldt ook voor het verweer dat (zowel) naar oud (als naar huidig) recht de transactie niet nietig is. Dat ook naar oud recht en conform de regeling in de statuten deze inkoop van eigen aandelen was toegestaan, is zowel door Ankervast in haar processtukken als in het rapport-Joling op de pagina's 47 tot en met 49 (antwoord op vraag 9) helder uiteengezet. De korte samenvatting uit het rapport-Joling is hiervoor onder 8.7 geciteerd. Kortheidshalve verwijst de rechtbank daarnaar.

Jegens de aandeelhouders - onrechtmatige daad

9.26. De curator stelt dat de aandeelhouders onrechtmatig hebben gehandeld jegens [naam bedrijf 2] , [naam bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van deze vennootschappen door (i) te besluiten tot de hiervoor in dit vonnis reeds besproken uitkeringen en (ii) jaarrekeningen vast te stellen die stelselmatig geen zodanig getrouw beeld geven van de vermogenspositie van [naam bedrijf 1] , dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het (eigen vermogen) en het resultaat van [naam bedrijf 1] . Voor wat betreft het eerste argument stelt de curator dat de aandeelhouders ten tijde van de uitkeringen wisten althans redelijkerwijs konden en moesten weten dat uitkeringen in strijd waren met de wet en de statuten en dat [naam bedrijf 1] het uit te keren vermogen zelf nodig had om de operationele en financiële problemen (mede bij [naam bedrijf 2] ) het hoofd te bieden, waaronder lopende en oplopende en te verwachten verdere verliezen en om de kosten van een noodzakelijke reorganisatie te voldoen. Het tweede argument heeft de curator gesplitst in de volgende apart toegelichte verwijten:

"Goodwill [naam bedrijf 2] in de jaarrekeningen [naam bedrijf 1] hoger gepresenteerd dan de Transactie rechtvaardigt. (…)

Goodwill [naam bedrijf 2] en resultaat in jaarrekeningen [naam bedrijf 1] ten onrechte hoger gepresenteerd door het zonder deugdelijke grondslag verlengen van de afschrijvingstermijn van 'Goodwill [naam bedrijf 2] '. (…)

Goodwill [naam bedrijf 2] in jaarrekeningen [naam bedrijf 1] gelet op duurzame waardevermindering van [naam bedrijf 2] te hoog gepresenteerd. (…)

Goodwill [naam bedrijf 2] kwalificeert als intern gegenereerde goodwill die niet voor activering in de jaarrekening in aanmerking komt. (…)

Geen niet uitkeerbare (wettelijk) reserve aangehouden in de Jaarrekeningen [naam bedrijf 2] . (…)

Ten onrechte geen voorziening of afwaardering opgenomen voor oninbaarheid van de vordering van [naam bedrijf 2] op [naam bedrijf 1] ."

9.27. In de visie van de curator hebben de aandeelhouders onrechtmatig gehandeld jegens [naam bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] door jaarrekeningen vast te stellen die een onjuist, ontrouw en misleidend beeld geven van de vermogenspositie van [naam bedrijf 1] en door vervolgens te besluiten tot uitkeringen terwijl die uitkeringen niet mogelijk zouden zijn geweest indien bij het opstellen en vaststellen van de jaarrekeningen de toepasselijke wet- en regelgeving was toegepast.

9.28. De aandeelhouders hebben deze stellingen van de curator gemotiveerd weersproken. In dat kader hebben zij zich ook beroepen op het rapport-Joling.

9.29. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

9.30. Uit hetgeen rechtbank hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de door de curator genoemde uitkeringen vloeit reeds voort dat de rechtbank van oordeel is dat dienaangaande van een onrechtmatig handelen van de aandeelhouders jegens [naam bedrijf 1] of jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] geen sprake was. Uit de inhoud van het rapport-Joling vloeit bovendien voort dat niet juist is de stelling van de curator dat de jaarrekeningen die zijn vastgesteld door de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] een onjuist, ontrouw of misleidend beeld geven van de vermogenspositie van [naam bedrijf 1] .

9.31. Kennelijk verwijt de curator ieder van de aandeelhouders individueel dat zij op een bepaalde wijze hun stemrecht hebben uitgeoefend in de algemene vergadering van [naam bedrijf 1] . Uit een dergelijk verwijt valt echter niet eenvoudig een door de betreffende individuele aandeelhouder jegens [naam bedrijf 1] of jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] gepleegde onrechtmatige daad af te leiden. Het verwijt ten aanzien van de jaarrekeningen betreft het bij het opstellen daarvan niet juist toepassen van wet- en regelgeving. De - niet door de curator beantwoorde - vraag is dan hoe ten tijde van het vaststellen van de jaarrekeningen voor de aangesproken individuele aandeelhouder kenbaar was dat sprake was van relevante fouten. Dat sprake was van voor een individuele aandeelhouder kenbare fouten ligt volstrekt niet in de rede. Deloitte - op dat punt veel deskundiger dan de individuele aandeelhouders - was immers van mening dat de toepasselijke wet- en regelgeving correct was toegepast. En ook een deskundige als Joling concludeert op basis van een grondig onderzoek dat (de complexe) wet- en regelgeving correct is toegepast en dat de verwijten die de curator op dat punt heeft geformuleerd ongegrond zijn. Het door de curator aan ieder van de individuele aandeelhouders gemaakte verwijt mist derhalve een deugdelijke grond.

9.32. Met zijn visie dat door de uitkeringen schade is toegebracht aan [naam bedrijf 1] of de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] miskent de curator bovendien dat door BB Capital Investments I en HRG/HRGH na die uitkeringen in 2013 voor ruim € 6,4 miljoen aan agiostortingen zijn gedaan. Per saldo is door de aandeelhouders meer geld ingebracht dan onttrokken aan [naam bedrijf 1] . Er is door [naam bedrijf 1] of door de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] derhalve ook geen schade geleden als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen door individuele aandeelhouders.

Jegens de bestuurders - het aangaan van verplichtingen in rekening-courant

9.33. De curator stelt dat het hoog oplopen van de vordering uit rekening-courant van [naam bedrijf 2] op [naam bedrijf 1] impliceert dat de bestuurders van [naam bedrijf 1] (de curator noemt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ) verplichtingen zijn aangegaan waarvan zij wisten, althans behoorden te begrijpen, dat [naam bedrijf 1] die niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Dat is in de visie van de curator een vorm van kennelijk onbehoorlijk bestuur, van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en van onrechtmatig handelen. De curator verwijt de bestuurders van [naam bedrijf 2] dat zij betrokken zijn geweest bij het verstrekken van een onverhaalbare en niet zakelijke geldlening aan [naam bedrijf 1] .

9.34. De bestuurders hebben deze stellingen gemotiveerd weersproken en zich in dat verband onder meer beroepen op het door hen overgelegde rapport-Joling.

9.35. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De curator heeft deze stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting door de verschillende bestuurders onvoldoende onderbouwd.

9.36. Waar het in de kern om gaat is of (ieder van) de (individueel aangesproken) bestuurders op enig moment behoorden te begrijpen dat [naam bedrijf 1] haar verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden en dat die bestuurders vervolgens niettemin hebben bevorderd dat [naam bedrijf 1] nieuwe verplichtingen jegens [naam bedrijf 2] is aangegaan. Dat is in de visie van de rechtbank niet het geval. Uit de inhoud van het rapport-Joling vloeit voort dat Joling op grond van zijn onderzoek van oordeel is dat de bestuurders steeds hebben mogen menen dat de vordering van [naam bedrijf 2] op [naam bedrijf 1] volwaardig was. Het rapport-Joling vermeldt op dit punt onder meer het volgende (pagina 40):

"Voor de beoordeling van de volwaardigheid van de vordering zijn, zoals reeds opgemerkt, de te verwachten inkomsten/kasstromen van belang. Over 2008 werd door [naam bedrijf 2] een winst gemaakt van EUR 2.983.303; er was toen geen reden om te veronderstellen dat de vordering niet (mede) zou kunnen worden afgelost uit toekomstige dividenduitkeringen. Ook in 2009 en 2010 werd een winst behaald door [naam bedrijf 2] en werd er dividend uitgekeerd. Onder die omstandigheden zie ik geen grond voor afwaardering van de vordering van [naam bedrijf 1] op [naam bedrijf 2] .

Visser&Visser concluderen dat in ieder geval vanaf 2011 'ernstige twijfels' aan de orde waren over de inbaarheid van de vordering. Daaruit volgt dat ook volgens Visser&Visser vóór 2011 die twijfels er (ook volgens haar) niet waren. Gelet op de ontwikkeling van het vermogen en resultaat van [naam bedrijf 1] enerzijds en het verloop van de vordering op [naam bedrijf 2] anderzijds, zie ik tot en met het boekjaar 2010 geen reden voor een afwaardering van de vordering uit hoofde van de Rekening Courant Leningsovereenkomst.

M.i. bestond er ook voor het boekjaar 2011 geen noodzaak tot afwaardering, gelet op het feit dat [naam bedrijf 2] over dat boekjaar een omzet verwachtte van 116 miljoen, waarvan bijna 110 miljoen ook daadwerkelijk werd gerealiseerd, hetgeen een omzetstijging van 22% betekende. Bovendien, de inschatting van de volwaardigheid van de vordering wordt gedaan ten tijde van het opstellen van de jaarrekening. Indien op dat moment geen aanwijzingen waren voor een reden voor afwaardering, heeft die afwaardering ook niet mogen plaatsvinden.

Ook over het boekjaar 2012 was het gerechtvaardigd om geen voorziening op te nemen aangaande de oninbaarheid. Hiervoor zijn alle omstandigheden relevant als genoemd in mijn bevindingen:

• operationeel resultaat 2012 was positief;

• alle beschikbare marktanalyses duiden op positieve toekomstontwikkeling voor 2013 en in ieder geval voor middellange termijn;

• substantiële aflossing begin 2013 van rekening-courant door agiostorting aandeelhouders op verzoek van bestuur;

• aandeelhouders waren financieel sterk en gericht op continuïteit van de onderneming; en

• accountant heeft inbaarheid rekening-courant beoordeeld en geconcludeerd dat voorziening voor oninbaarheid niet nodig was."

9.37. Het enkele feit dat de vordering uit rekening-courant van [naam bedrijf 2] op [naam bedrijf 1] hoog is opgelopen, rechtvaardigt niet de door de curator getrokken conclusie dat bestuurders van [naam bedrijf 1] verplichtingen zijn aangegaan waarvan zij wisten, althans redelijkerwijs behoorden te begrijpen, dat [naam bedrijf 1] die niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Waar de bestuurders konden menen dat de onderneming uit het dal kon komen en toekomstperspectief had, kan aan geen van hen een verwijt worden gemaakt dat zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid jegens [naam bedrijf 2] , [naam bedrijf 1] , of de gezamenlijke schuldeisers van die vennootschappen. Opmerking verdient niettemin dat indien mogelijk grond zou bestaan voor aansprakelijkheid uiteraard de positie van iedere bestuurder individueel zou dienen te worden beoordeeld. De aangesproken bestuurders zijn immers gedurende verschillende perioden bestuurder geweest. Ook de relevante feiten en omstandigheden waren verschillend.

9.38. Dat de bestuurders konden menen dat de onderneming toekomstperspectief had, is evident. Er was in lijn met het advies van daartoe ingeschakelde deskundigen geïnvesteerd in de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke reorganisatie van de onderneming. De daarmee verband houdende substantiële eenmalige kosten hadden inderdaad tot een (voorziene) substantiële toename van de schuld geleid, maar dat betrof een op dat moment rationele investering met het oog op de toekomst. Over 2012 is een positief operationeel resultaat geboekt. Het lag, gelet op de op dat moment voor de betreffende bestuurders beschikbare marktanalyses, in de rede om uit te gaan van een positief toekomstperspectief voor 2013 en in ieder geval voor de middellange termijn. Er was commitment van de aandeelhouders. De aandeelhouders waren bereid tot substantiële bijstorting van kapitaal. Dat het te verwachten herstel na de crisis uiteindelijk - voor de aandeelhouders - toch (iets) te lang op zich zou laten wachten, was voor de individuele bestuurders niet voorzienbaar. In ieder geval kan het tegendeel niet uit de stellingen van de curator worden afgeleid.

9.39. Hetzelfde geldt bekeken vanuit de positie van de bestuurders van [naam bedrijf 2] . Uit het rapport-Joling volgt dat zij hebben mogen menen dat de vordering van [naam bedrijf 2] op [naam bedrijf 1] volwaardig was. In dit verband is mede van belang dat een moeder-dochter verband bestond tussen beide rechtspersonen en dat het bestuur van beide rechtspersonen in belangrijke mate uit dezelfde personen bestond, dat er commitment was van de aandeelhouders en dat er een positief toekomstperspectief was. De curator is van mening dat de bestuurders van [naam bedrijf 2] het vennootschappelijk belang van [naam bedrijf 2] hadden moeten laten prevaleren boven het belang van de groep en dat zij daarom niet hadden moeten toestaan dat de rekening-courant opliep ten nadele van [naam bedrijf 2] . In de visie van de curator hadden de bestuurders van [naam bedrijf 2] kennelijk moeten aansturen op een faillissement van [naam bedrijf 1] . Vanaf welk moment zij dat in de visie van de curator hadden moeten doen en op welke wijze is de rechtbank uit de stellingen van de curator niet duidelijk geworden. Dat in geval van een eerder faillissement van [naam bedrijf 1] [naam bedrijf 2] niet zou zijn gefailleerd, kan uit de stellingen van de curator ook niet worden opgemaakt. Dat is, gelet op de onderlinge financiële verwevenheid en de toenmalige marktomstandigheden, ook niet zonder meer aannemelijk. Met kennis van de afloop is het eenvoudig om het door de bestuurders gevoerde beleid te bekritiseren. Dat er destijds voor het gevoerde beleid is gekozen, acht de rechtbank echter alleszins begrijpelijk. Het is in ieder geval niet zo dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben. Van een aan (individuele) bestuurders te maken ernstig verwijt, dat zou kunnen leiden tot hun persoonlijke aansprakelijkheid jegens de curator of de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] en/of [naam bedrijf 2] , is geen sprake, van kennelijk onbehoorlijk bestuur evenmin.

Jegens de bestuurders - overige verwijten curator

9.40. De curator verwijt de bestuurders voorts dat zij uitvoering hebben gegeven aan de eerder in dit vonnis besproken uitkeringen en dat zij betrokken zijn geweest bij het opstellen van misleidende jaarrekeningen.

9.41. In de loop van de procedure - maar pas nadat de advocaten van de bestuurders zich al op de mondelinge behandeling hadden voorbereid - heeft de curator, zonder zijn vorderingen aan te passen, een deel van de verwijten die hij tot dan toe aan de bestuurders had gemaakt niet langer aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. Dat betreft jegens de bestuurders van [naam bedrijf 1] het geven van uitvoering aan uitkeringen aan aandeelhouders en jegens de bestuurder van [naam bedrijf 2] het niet voldoen aan de administratie- en boekhoudplicht en het geven van uitvoering aan dividenduitkeringen.

9.42. De bestuurders hebben alle aan hen gemaakte verwijten gemotiveerd weersproken, waarbij zij zich mede hebben beroepen op het rapport-Joling.

9.43. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De curator heeft zijn visie dat geen uitvoering had mogen worden gegeven aan de uitkeringen inderdaad niet van een deugdelijke onderbouwing kunnen voorzien. Van misleidende jaarrekeningen is geen sprake. Ter motivering verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor reeds over deze onderwerpen is overwogen. Weliswaar hebben de bestuurders een andere positie dan de aandeelhouders (en Deloitte), maar uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit reeds voort dat (ook) de bestuurders geen rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt. Indien op details wordt ingezoomd, zal mogelijk (achteraf bezien) kunnen worden vastgesteld dat een individuele bestuurder of het bestuur als collectief niet altijd op de best mogelijke wijze heeft gehandeld en/of de best denkbare beslissing op een bepaald moment heeft genomen. Dat is echter niet relevant. Dat vormt geen voldoende grond voor aansprakelijkheid. Van een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, van een aan een bestuurder te maken ernstig verwijt, is geen sprake.

9.44. Verbazingwekkend acht de rechtbank de stellingen van de curator dat hij geen andere oorzaken van het faillissement van [naam bedrijf 1] kent dan het (vermeende) kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurders van [naam bedrijf 1] (dagvaarding onder 208) en dat hij geen andere oorzaken van het faillissement van [naam bedrijf 2] kent dan het (vermeende) kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurders van [naam bedrijf 2] (dagvaarding onder 232). De rechtbank is van oordeel dat er een evidente andere oorzaak is die ook voor de curator kenbaar moet zijn geweest. In september 2008 failleerde Lehman Brothers. Dat markeerde het beginpunt van een wereldwijde crisis die in de jaren 2009 tot en met 2013 ook zijn weerslag heeft gehad op de Nederlandse bouwsector. De relevantie van de sterk negatieve marktonwikkelingen voor de faillissementen van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] is evident. Ook relevant voor de faillissementen is de - rechtens niet onrechtmatige - wijze waarop de transactie van oktober 2008 was vormgegeven en gefinancierd (zie hiervoor onder 4.7 tot en met 4.15). Als gevolg daarvan had de onderneming immers minder financieel weerstandsvermogen dan indien de onderneming meer met eigen en minder met vreemd vermogen zou zijn gefinancierd. Voor die oorzaken van de faillissementen zijn de bestuurders echter niet verantwoordelijk en niet aansprakelijk. Dat neemt uiteraard niet weg dat denkbaar zou zijn geweest dat daarnaast ook kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen zou kunnen zijn geweest. Dat laatste kan uit hetgeen door de curator is gesteld en uit hetgeen is gebleken echter niet worden afgeleid.

Jegens BBC Capital Management - turboliquidatie

9.45. De curator verwijt BB Capital Management dat zij als bestuurder van BB Capital Investments I onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam bedrijf 1] en de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] door over te gaan tot ontbinding (en liquidatie) van BB Capital Investments I, terwijl zij BB Capital Investments I had moeten vereffenen op de voet van artikel 2:19 lid 5 BW, dan wel het faillissement had moeten aanvragen op de voet van artikel 2:23a lid 4 BW. Het achterwege laten van vereffening na ontbinding is in de visie van de curator onrechtmatig indien er nog baten zijn en er een schuldeiser is. De aansprakelijkheid van BB Capital Management als bestuurder van BB Capital Investments I rust op grond van artikel 2:11 BW tevens op [gedaagde 4] . Zij is in de visie van de curator gehouden om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan de vordering van de curator op BB Capital Management.

9.46. BB Capital Management en [gedaagde 4] hebben (ook) deze stellingen gemotiveerd weersproken. Zij hebben onder meer aangevoerd dat BB Capital Investments I geen andere activiteit had dan het houden van aandelen in [naam bedrijf 1] . Op 28 juni 2013 is de akte van verkoop en levering van de door BB Capital Investments I gehouden aandelen in [naam bedrijf 1] aan HRG ondertekend. Daarmee verdween het bestaansrecht van BB Capital Investments I. Het actief is uitgekeerd. In januari 2014 is besloten tot ontbinding van BB Capital Investments I. Er viel op dat moment niets meer te vereffenen.

9.47. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Het standpunt van de curator is gebaseerd op zijn visie dat er nog een vordering van [naam bedrijf 1] op BB Capital Investments I bestond op het moment van de ontbinding. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank die visie niet deelt. De vorderingen tegen de aandeelhouders van [naam bedrijf 1] worden immers alle afgewezen. Uit de wet vloeit voort dat indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, hij alsdan ophoudt te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). Het bestuur dient daarvan opgaaf te doen aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven. BB Capital Management heeft derhalve in overeenstemming met de wet gehandeld. BB Capital Investments I is op het tijdstip van haar ontbinding opgehouden te bestaan. Van onrechtmatig handelen van BB Capital Management is geen sprake. [gedaagde 4] is evenmin aansprakelijk.

Slotsom zaak 2 en zaak 3

9.48. De slotsom is dat alle vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van de procedure in de hoofdzaak. Die kosten worden als volgt begroot:

Aan de zijde van (1) HRG, (2) Ankervast, (3) Haanom, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , en (4) BB Capital Management en [gedaagde 4] ieder:

Griffierecht € 3.903,00

Salaris advocaat (3 x € 3.856,00) € 11.568,00

Totaal € 15.481,00

Aan de zijde van HRGH alleen het (extra) griffierecht van € 3.903,00.

9.49. In de incidenten waarin is beslist bij incidenteel vonnis van 1 augustus 2018 zijn de kosten reeds gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In het vonnis in incident van 6 februari 2019, waarin is beslist op de eerst later ingestelde incidentele vordering van Ankervast, is de beslissing over de kosten van het incident aangehouden. Ook de kosten van dat incident tot oproeping in vrijwaring, waarin de curator zich heeft gerefereerd, zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

10. De beslissing

De rechtbank

in zaak 1 (de curator tegen Deloitte):

in het incident tot voeging:

10.1. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Deloitte tot op heden begroot op € 543,00;

in het incident tot oproeping in vrijwaring:

10.2. compenseert de proceskosten tussen partijen, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak:

10.3. wijst de vorderingen af;

10.4. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Deloitte tot op heden begroot op € 15.471,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;

10.5. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

10.6. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 10.4 en 10.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;

10.7. wijst het meer of anders gevorderde af;

in zaak 2 (de curator tegen HRG, BB Capital Investment I, Ankervast, Haanom, BB Capital Management, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] ):

in het door Ankervast geopende incident tot oproeping in vrijwaring:

10.8. compenseert de proceskosten tussen partijen, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak:

10.9. wijst de vorderingen af;

10.10. veroordeelt de curator in de proceskosten:

aan de zijde van HRG tot op heden begroot op € 15.471,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;

aan de zijde van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Haanom tot op heden begroot op € 15.471,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;

aan de zijde van BB Capital Management en [gedaagde 4] tot op heden begroot op € 15.471,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;

aan de zijde van Ankervast tot op heden begroot op € 15.471,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;

10.11. veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten:

aan de zijde van HRG begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

aan de zijde van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Haanom begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

aan de zijde van BB Capital Management en [gedaagde 4] begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

10.12. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 10.10 en 10.11 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;

10.13. wijst het meer of anders gevorderde af;

in zaak 3 (de curator tegen HRGH):

10.14. wijst de vorderingen af;

10.15. veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van HRGH tot op heden begroot op € 3.903,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag van volledige betaling;

10.16. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 10.15 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

10.17. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. P. Volker en mr. J.W. Langeler en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 13 mei 2020.[1729; 2221;182]