ECLI:NL:RBROT:2020:8334
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/600716 / KG ZA 20-642
Vonnis in kort geding van 23 september 2020
in de zaak van
[eiseres]
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres,
advocaten mrs. D.L. van Dam en K. Bastiaans te Rotterdam,
tegen
[gedaagde]
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.C. Schepel te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 31 augustus 2020 met producties 1 tot en met 17
twee ongenummerde producties van [gedaagde]
de mondelinge behandeling gehouden op 9 september 2020
de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van [gedaagde]
de aanhouding tot 14 september 2020 te 10:00 uur om partijen de gelegenheid te geven om in onderling overleg een regeling te treffen, wat niet is gelukt.
1.2. Vonnis is bepaald.
2. De feiten
2.1. De heer [naam persoon 1] exploiteert sinds 1 september 2008 een hypotheekadvieskantoor aan de [adres] te Best met gebruik van de formule ‘De Hypotheker’ en daarmee samenhangende diensten (hierna: [naam persoon 1] respectievelijk de vestiging Best). Daartoe heeft [naam persoon 1] laatstelijk op 30 september 2015 met [gedaagde] een franchiseovereenkomst gesloten (hierna: de Franchiseovereenkomst).
2.2. Sinds 1 oktober 2015 is [eiseres] in de rechtsverhouding met [gedaagde] , in plaats van de eenmanszaak van [naam persoon 1] , als franchisenemer gaan gelden. Feitelijk wordt de vestiging Best sinds die tijd tot op heden gezamenlijk door [naam persoon 1] en de heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ) geëxploiteerd, onder afdracht van het in de franchiseverhouding door [eiseres] aan [gedaagde] verschuldigde. Naast [naam persoon 1] en [naam persoon 2] zijn bij [eiseres] op dit moment drie assistentes werkzaam.
2.3. Met betrekking tot de huur van het pand waarin de vestiging Best wordt geëxploiteerd hebben [naam persoon 1] en [naam persoon 2] met een derde een huurovereenkomst gesloten. Deze huurovereenkomst kent een looptijd tot 30 september 2023.
2.4. [eiseres] heeft medegedeeld het voornemen te hebben om een bodemprocedure jegens [gedaagde] aanhangig te maken waarin de verlenging/voortzetting van de Franchiseovereenkomst aan de orde zal worden gesteld en waarin zal worden verzocht om de waardering van de onderneming van [eiseres] op objectieve gronden vast te stellen.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert om bij vonnis, voor zover de wet toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagde] te gebieden om de Franchiseovereenkomst te verlengen tenminste voor de duur van de aanhangig te maken bodemprocedure, althans deze verlenging bij vonnis zelve uit te spreken;
[gedaagde] te veroordelen tot correcte nakoming van de Franchiseovereenkomst voor de duur
van de verlenging op grond van 3.1 sub 1, zulks met de bepaling dat telkens wanneer [gedaagde] hiermee in strijd handelt, zij met ingang van de dag van betekening van het te dezen te wijzen vonnis, een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 per dag, tot een maximum van € 500.000,00;
3. [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van:
4. de buitengerechtelijke kosten van deze procedure, begroot conform het Besluit
vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Staatsblad 2012, nr. 141),
althans het Rapport Voor-Werk II, althans het Rapport BGK-Integraal 2013;
de proceskosten ex artikel 237 Rv;
indien [gedaagde] niet binnen 14 dagen na sommatie tot naleving van het te wijzen veroordelende vonnis het vonnis integraal naleeft - op voorhand te veroordelen in de nakosten van deze procedure, te begroten conform het liquidatietarief, te vermeer-deren met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en), tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door U E.A. in goede justitie te bepalen.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] onder veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, nakosten en buitengerechtelijke kosten daaronder begrepen.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Uit de aard en de grondslag van de vorderingen van [eiseres] volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter de spoedeisendheid.
4.2. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of [eiseres] nog een termijn moet worden gegund gedurende welke zij de exploitatie van de vestiging Best kan voortzetten op de gebruikelijke wijze en onder de gebruikelijke voorwaarden volgens de thans geldende Franchiseovereenkomst.
4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] die termijn niet hoeft te worden gegund. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.4. Op grond van het bepaalde in artikel 26.1 van de Franchiseovereenkomst staat vast en dient in dit kort geding als uitgangspunt dat de Franchiseovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2015 is aangegaan voor de duur van vijf jaren en dat deze van rechtswege eindigt op 30 september 2020.
Ter zake van de voortzetting van de franchiseverhouding tussen partijen staat in artikel 26.2 van de Franchiseovereenkomst het volgende vermeld:
“Uiterlijk zes maanden voor de einddatum van deze overeenkomst zullen [gedaagde] en Franchisenemer met elkaar in overleg treden ten einde te bezien of een nieuwe franchiseovereenkomst gewenst wordt. Partijen verstaan dat zij na afloop van rechtswege van deze franchiseovereenkomst zoals bedoeld in artikellid 26.1 een nieuwe franchiseovereenkomst voor de duur van vijf jaren zullen aangaan, tenzij:
(…)
c. bij één van Partijen een zwaarwegend belang bestaat om geen nieuwe franchiseovereenkomst te sluiten.”
4.5. Zonder daarop meer dan relevant is voor de beoordeling van dit geschil in te gaan, is gegeven dat zich medio 2019 in de vestiging Best een voorval heeft voorgedaan in de behandeling van het dossier van mevrouw [naam persoon 3] (hierna: [naam persoon 3] ) ter zake van de aanvraag van een verzekeringspakket bij ASR Nederland B.V. (hierna: ASR).
Niet ter discussie staat dat [eiseres] in de behandeling van dat dossier, kort gezegd, (1) bij het doen van de verzekeringsaanvraag niet in opdracht van [naam persoon 3] heeft gehandeld en (2) de mededelingsplicht bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst conform artikel 7:928 lid 1 BW heeft geschonden. Voorts heeft ASR geconstateerd dat [eiseres] is tekortgeschoten in haar rol als adviseur jegens [naam persoon 3] , nu [naam persoon 3] door het niet correct invullen van de slotvragen door [eiseres] het risico liep op een tweede EVR-melding (welke 2e melding ASR uiteindelijk ook heeft gedaan), dan wel verlies van het recht op een uitkering. Dat deze constatering van ASR juist is, wordt ook niet betwist. Niet in geschil is verder dat [gedaagde] van ASR in verband met het voorval [naam persoon 3] op 26 november 2019 een officiële schriftelijke waarschuwing heeft gekregen die zij vervolgens ter kennis van [eiseres] heeft gebracht en dat ASR overeenkomstig artikel 4:97 Wft bij de AFM melding van het voorval [naam persoon 3] heeft gedaan.
Tussen partijen is over het voorval [naam persoon 3] en de daaraan door ASR verbonden juridische consequenties met financieel effect sinds medio 2019 uitgebreid gecommuniceerd en overleg gevoerd. Onder meer heeft [gedaagde] bij brief van 12 februari 2020 (productie 5 [eiseres] ) aan [eiseres] laten weten dat zij niet bereid is om per 1 oktober 2020 een nieuwe franchiseovereenkomst met [eiseres] aan te gaan. [gedaagde] stelt daartoe dat [eiseres] als gevolg van het voorval [naam persoon 3] de naam van De Hypotheker in diskrediet heeft gebracht en dat zij in strijd heeft gehandeld met wet- en regelgeving en de Franchiseovereenkomst (o.a. artikel 10.5 van die overeenkomst). Feitelijk genoegzaam gebleken is dat [gedaagde] zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij onverplicht en uit coulance de Franchiseovereenkomst niet met onmiddellijke ingang heeft beëindigd, mede ter waarborging van het aan [eiseres] toegewezen rayon en gelet op de korte resterende looptijd van de Franchiseovereenkomst, en dat zij steeds het onverbiddelijke einde van de franchiserelatie tussen partijen met ingang van 1 oktober 2020 voor ogen heeft gehad en gecommuniceerd.
4.6. Vraag is of onder de hiervoor geschetste omstandigheden sprake is van voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van [gedaagde] die, afgezet tegen de belangen van [eiseres] , rechtvaardigen dat de franchiserelatie per 1 oktober 2020 als beëindigd geldt. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend, waartoe het volgende redengevend is.
4.7. Dat het voorval [naam persoon 3] meer dan een ongelukkige samenloop van omstandigheden behelst, blijkt wel uit de officiële schriftelijke waarschuwing van 26 november 2019 van ASR jegens [gedaagde] als (collectief) vergunninghouder en [eiseres] als aangesloten instelling die gebruik maakt van de door [gedaagde] van de AFM verkregen vergunning, als ook uit de melding door ASR bij de AFM. De waarschuwing en de melding heeft ASR gebaseerd op de omstandigheid dat [eiseres] heeft nagelaten om op te treden als een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon bij de behandeling van een verzekeringsaanvraag (productie 2 [eiseres] ). De waarschuwing van ASR aan [gedaagde] strekt ertoe aan te kondigen dat, indien en voor zover dit nalaten zich weer zal voordoen, vergaande maatregelen getroffen zullen worden met als meest verstrekkende mogelijkheid de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst met [gedaagde] . Onder deze omstandigheden en met het oog op de positie die [gedaagde] jegens ASR en haar stakeholders, in de financiële sector en overigens maatschappelijk inneemt, waarbij integriteit en consumentenvertrouwen van evident belang zijn, merkt de voorzieningenrechter het belang van [gedaagde] bij beëindiging van de franchiserelatie tussen partijen als zwaarwegend aan. Aannemelijk is dat met het voorval [naam persoon 3] aan de zijde van [eiseres] sprake is van een flagrante overtreding van de geldende normen die voor de organisatie van De Hypotheker ernstige gevolgen kan hebben. In dat licht zou opmerkelijk zijn geweest indien een passende reactie van [gedaagde] zou zijn uitgebleven. [eiseres] lijkt haar handelwijze en de reactie daarop van ASR, en ook die van [gedaagde] , onterecht, te bagatelliseren.
Tegelijkertijd bestaat een te erkennen financieel belang, niet alleen aan de zijde van [eiseres] , maar wellicht ook bij [gedaagde] . Immers, de beëindiging van de Franchiseovereenkomst per 1 oktober 2020 brengt naar het zich laat aanzien de sluiting van de goedlopende vestiging Best met zich, waardoor klanten vanuit die vestiging niet meer bediend kunnen worden. Niet alleen is er dus het belang van [naam persoon 1] , [naam persoon 2] en hun drie assistentes om uit [eiseres] inkomen te blijven genereren, ook [gedaagde] zou gebaat kunnen zijn bij een tijdelijke voortzetting van de Franchiseovereenkomst na 30 september 2020, indien daarmee (ook) voor de franchiseorganisatie kapitaalvernietiging zou kunnen worden voorkomen (verkoop onderneming going-concern blijft dan immers mogelijk).
Evenwel, in het licht van de omstandigheid dat zich de afgelopen zes maanden slechts 1 potentiële overnamekandidaat voor de vestiging Best heeft gemeld, die vervolgens is afgehaakt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen reëel uitzicht op verkoop going concern binnen afzienbare termijn bestaat. Mede tegen die achtergrond acht de voorzieningenrechter het door [eiseres] geschetste financiële belang onvoldoende zwaarwegend om in de gegeven omstandigheden op grond van een belangenafweging toewijzing van enig deel van het gevorderde te kunnen rechtvaardigen. Van [gedaagde] kan in redelijkheid niet worden verlangd dat zij de Franchiseovereenkomst voor een onzekere en waarschijnlijk relatief lange periode (voor de duur van de bodemprocedure dan wel totdat een overnamekandidaat is gevonden) voortzet. De vorderingen van [eiseres] worden dus afgewezen.
Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat in dit kort geding, gelet op de reikwijdte daarvan, niet kan worden beoordeeld of de samenwerking tussen partijen op meerdere punten (anders dan het voorval [naam persoon 3] en kennelijk de kwestie ‘Best Groen’) niet goed is verlopen. Dit punt laat de voorzieningenrechter daarom verder onbesproken. Voor de beslissing in dit kort geding is het verder ook niet relevant.
4.8. Dit betekent dat [eiseres] per 1 oktober 2020 niet meer gerechtigd is om de exploitatie van de vestiging Best voort te zetten, tenzij [gedaagde] daartoe alsnog (onder tussen partijen overeen te komen voorwaarden) toestemming zou verlenen. Dat [gedaagde] sinds het constateren van het voorval [naam persoon 3] [eiseres] heeft toegestaan de exploitatie tot 1 oktober 2020 voort te zetten en dat de huurovereenkomst die [eiseres] heeft gesloten met een derde voor het pand waarin zij haar onderneming exploiteert niet per die datum eindigt, is onvoldoende grond om daarover anders te oordelen. Het ligt tegen deze achtergrond in de rede dat [gedaagde] en [eiseres] zich zullen gaan bezighouden met de (financiële) afwikkeling van de Franchiseovereenkomst overeenkomstig de bepalingen in die overeenkomst (waaronder artikel 29.7) en het in ruimere zin daarop toepasselijke juridische kader. De beoordeling van de daarover tussen partijen bestaande discussie valt evenwel buiten het bestek van dit kort geding. Het ligt in de visie van de voorzieningenrechter in de rede dat partijen wederom met elkaar in overleg treden teneinde te bezien of zij alsnog overeenstemming kunnen bereiken over afwikkeling van de Franchiseovereenkomst op zodanige wijze dat de gerechtvaardigde belangen van beide partijen zo weinig mogelijk (extra) schade wordt toegebracht. Al was het maar ter voorkoming van een kostbare bodemprocedure, mogelijk in meer dan één instantie, waarvan de precieze uitkomst ten aanzien van de (financiële) afwikkeling thans ongewis is.
4.9. [gedaagde] heeft, voor het geval dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen, gevorderd om [eiseres] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten te veroordelen. Deze vordering, die niet is te beschouwen als een vordering tot betaling van proceskosten, moet worden beschouwd als een tegenvordering en kan derhalve alleen als eis in reconventie worden ingesteld. Dit heeft [gedaagde] nagelaten, zodat de vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is.
4.10. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat 980,00
Totaal € 1.636,00
4.11. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure zijn slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten worden dan ook toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.636,00,
5.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Sikkel op 23 september 2020.1734/1729