ECLI:NL:RBROT:2021:1907

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Vonnis in gevoegde zaken van 17 februari 2021

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/546550 / HA ZA 18-266 van

[naam curator]

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Machinefabriek M.K.B.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

eiser,

advocaat mr. C.J.M. Verheggen te Rotterdam,

tegen

[naam gedaagde]

,

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde,

advocaat mr. G.A. Soebhag te Rotterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/548962 / HA ZA 18-419 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M.K.B. A.P.K.-KEURING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A. ter Meulen te Rotterdam,

tegen

[naam curator]

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Machinefabriek M.K.B.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. C.J.M. Verheggen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator, [naam gedaagde] en APK Keuring genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

in de zaak 18-266

de dagvaarding van 1 maart 2018, met producties 1 t/m 32;

de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 26;

de akte houdende overleggen producties van de curator, met producties 33 t/m 53;

de akte overlegging producties van [naam gedaagde] , met producties 27 t/m 37;

de akte overlegging producties van de curator, met producties 54 t/m 63;

de akte overlegging producties van [naam gedaagde] , met producties 38 en 39;

de akte overlegging producties van de curator, met producties 64 en 65;

de akte overlegging producties van [naam gedaagde] , met producties 40 en 41;

het proces-verbaal van comparitie van 1 oktober 2019;

het tussenvonnis (in de vorm van een brief) van 12 november 2019 van de rechtbank, waarbij een comparitie is gelast;

de akte overlegging producties van [naam gedaagde] , met producties 42 t/m 60

de akte overlegging producties van de curator, met producties 66 en 67;

het proces-verbaal van comparitie van 9 juni 2020, en de daarin vermelde stukken, en met daarin vastgelegd het mondeling vonnis in incident, waarin [naam gedaagde] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering tot voeging/tussenkomst;

de brief van mr. Soebhag van 26 juni 2020, met een reactie op het proces-verbaal;

de brief van mr. Verheggen van 26 juni 2020, met een reactie op het proces-verbaal;

de brief van mr. Verheggen van 2 juli 2020, met een reactie op de brief van mr. Soebhag van 26 juni 2020.

in de zaak 18-419

- het incidentele vonnis van 21 oktober 2020 en de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in beide zaken.

2. De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.

2.1. B.V. Machinefabriek M.K.B. hield zich bezig met het ontwerpen, repareren en bewerken van machines en gereedschap.

2.2. B.V. Machinefabriek M.K.B. heette vóór 31 mei 2010 Total Alliance B.V. [naam bedrijf] heette B.V. Machinefabriek M.K.B. Bij akte van statutenwijziging van 31 mei 2010 is de naam van Total Alliance B.V. gewijzigd in B.V. Machinefabriek M.K.B. (hierna MKB) en de naam van B.V. Machinefabriek M.K.B. in [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ).

2.3. [naam bedrijf] heeft bij notariële akte van eveneens 31 mei 2010 één aandeel genomen in MKB tegen inbreng van activa/passiva. In de notariële akte is ter zake het volgende opgenomen:

“(…) Ter zake van de inbreng op de door de Aandeelhouder genomen Aandeel is het volgende bepaald:

1. De aandeelhouder heeft zich tot het navolgende verbonden:

a. het Aandeel dat de Aandeelhouder in het kapitaal van de Vennootschap neemt, zal door de Aandeelhouder worden volgestort door inbreng in de Vennootschap per heden, hierna te noemen: “de Aanvangsdatum”, van een aantal activa en passiva behorende tot de onderneming van: [naam bedrijf] , voornoemd, te dezen hierna te noemen: de “Onderneming”, naar de toestand en, behoudens het hierna volgende, voor de waarde per één januari twee duizend tien. Hierna te noemen: “de Balansdatum”, welke waarde zal blijken uit een per die datum door de Aandeelhouder op te maken en te ondertekenen beschrijving, waarop voormelde activa en passiva zullen worden opgenomen voor de waarde daaraan toe te kennen in het economisch verkeer. De onderneming hierna tevens te noemen: de “Inbreng”. (…)

f. Van de Inbreng zal de Aandeelhouder een beschrijving opmaken als bedoeld in artikel 204b, lid 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (…)

2. (…)

De onder 1.f. bedoelde beschrijving is door de Aandeelhouder opgemaakt en ondertekend, welke beschrijving aan deze akte zal worden gehecht (bijlage).

(…)

INBRENG

Ter voldoening aan haar voormelde verplichting tot volstorting van het Aandeel die zij in het kapitaal van de Vennootschap heeft genomen, levert de Aandeelhouder bij deze aan de Vennootschap:

a. de per de balansdatum tot het vermogen van de onderneming behorende activa, onder de verplichting voor de Vennootschap de per de balansdatum tot het vermogen van de onderneming behorende passiva, voor zover bestaande uit schulden en verplichtingen, voor haar rekening te nemen;

b. de activa, die de Aandeelhouder in de onderneming sedert de balansdatum heeft verkregen, onder de verplichting voor de Vennootschap de passiva welke sedert de balansdatum ten laste van de Aandeelhouder in de onderneming zijn ontstaan, voor haar rekening te nemen.

In de inbreng en levering zijn mede begrepen de tot de onderneming behorende relaties en goodwill, contractuele rechten, alsmede het recht op de handelsnaam, octrooirechten, licentierechten, auteurs- en merkenrechten en alle andere rechten uit welken hoofde ook. De Vennootschap aanvaardt bij deze de hiervoor bedoelde goederen en neemt bij deze de hiervoor bedoelde passiva voor haar rekening. (…)”

2.4. Als bijlage bij voornoemde akte zijn bijgevoegd een accountantsverklaring van PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. (hierna: PwC), een beschrijving als bedoeld in artikel 2:204b lid 1 BW (hierna: de inbrengbeschrijving) en ook een bijlage bij de inbrengbeschrijving. De inbrengbeschrijving is opgemaakt (en ondertekend) door [naam gedaagde] in hoedanigheid van directeur van [naam bedrijf] . In de inbrengbeschrijving is onder meer het volgende vermeld:

“(…) De inbreng bestaat uit de activa en passiva opgenomen en weergegeven in de bijlage bij de beschrijving van inbreng:

EUR

in te brengen activa 892.841

in te brengen passiva 308.339 (…)”

2.5. De aandelen in MKB werden van 31 mei 2010 tot 26 oktober 2012 gehouden door [naam bedrijf] , die in de betreffende periode tevens enig bestuurder van MKB was. [naam gedaagde] is enig bestuurder van [naam bedrijf] . [naam gedaagde] was in voornoemde periode (via [naam bedrijf] ) middellijk bestuurder van MKB. Van 26 oktober 2012 tot 4 juni 2015 werden de aandelen in MKB gehouden door [naam gedaagde] , die tevens enig bestuurder van MKB was.

2.6. MKB verrichtte haar feitelijke werkzaamheden (onder meer) in een pand aan de [adres 1] . MKB is op enig moment in 2015 verhuisd naar het Verenigd Koninkrijk.

2.7. De aandelen in MKB zijn op 4 juni 2015 overgedragen aan MKBM International Ltd. (hierna: MKBM), een door [naam gedaagde] op 23 april 2015 opgerichte vennootschap naar Engels recht. MKBM werd per 4 juni 2015 tevens bestuurder van MKB. MKBM werd vanaf haar oprichting bestuurd door [naam gedaagde] . MKBM is op 11 oktober 2016 ontbonden.

2.8. Op 7 juli 2015 is MKB Machinery Beheer Ltd (hierna: Machinery Beheer) opgericht. [naam gedaagde] was enig aandeelhouder van Machinery Beheer en tevens enig bestuurder van 1 juli 2015 tot 2 februari 2016. Machinery Beheer is ontbonden op 6 december 2016.

2.9. Machinery Beheer hield de aandelen in MKB Machinery Ltd (hierna: Machinery), een eveneens op 7 juli 2015 opgerichte vennootschap naar Engels recht. Van 7 juli 2015 tot 8 februari 2016 was [naam gedaagde] enig bestuurder van Machinery. In juli 2015 vestigde Machinery zich aan de [adres 1] . Machinery is op 13 december 2016 ontbonden.

2.10. Enig bestuurder van APK Keuring is de vader van [naam gedaagde] , [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam gedaagde] had in de periode 22 juni 2015 tot 26 januari 2016 een volledige volmacht ten aanzien van APK Keuring. APK Keuring was gevestigd aan de [adres 2] , zijnde de straat tegenover [adres 1] .

2.11. Op 5 respectievelijk 12 januari 2016 heeft de belastingdienst ten laste van MKB executoriaal beslag gelegd op roerende zaken die aanwezig waren in de panden aan [adres 1] en [adres 2] .

2.12. Bij vonnis van 5 juli 2016 van deze rechtbank is MKB in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [naam 2] tot curator (in die functie hierna eveneens aangeduid als de curator). Bij vonnis van 30 november 2017 is [naam curator] aangesteld als curator.

2.13. De curator heeft op 3 februari 2017 verlof gekregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte (met gerechtelijke bewaring) op de roerende zaken zoals genoemd in 2.11. Op 14 en 15 februari 2017 heeft de curator voornoemd beslag gelegd. De roerende zaken zijn door de curator begin april 2017 op een veiling verkocht.

2.14. Op 11 april 2017 heeft [naam 3] (hierna: [naam 3] ) van ISpire Nederland LLP (hierna ISpire) aan [naam gedaagde] een brief gestuurd met de volgende inhoud:

“(…) Hierbij stuur ik u een bevestiging inzake de opdracht die u mij heeft verstrekt om u te laten uittreden uit de vennootschap MKBM International Ltd (…). De opdracht om uit te treden als bestuurder is gegeven op 2 november 2015. Deze datum is aangegeven bij de registrerende instantie Companies House te Engeland om de heer [naam gedaagde] vanaf deze datum te laten ontslaan als bestuurder van de bovengenoemde vennootschap (…)”

2.15. De curator heeft [naam gedaagde] bij brief van 9 augustus 2017 aangeschreven en aansprakelijk gesteld voor het gehele boedeltekort in het faillissement van MKB. De curator heeft onder meer het volgende geschreven:

“(...) Het niet deponeren van jaarrekeningen vanaf 2014, het ontbreken van de administratieve bescheiden en het niet voeren van een administratie vanaf 2015, levert conform de heersende rechtspraak een schending op van de wettelijke boekhoudplicht en leidt tot een onweerlegbaar oordeel van onbehoorlijk bestuur. Daarnaast wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (…) Ook los van dit verzuim (…) is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Curanda was eigenaar van een onderneming met een waarde van € 892.841,00. Op datum faillissement is door mij een groot deel van de activa niet in de boedel aangetroffen. Zo ontbraken in ieder geval de vervoersmiddelen, die eerder aan curanda waren geleverd. Daarnaast was de exploitatie van de onderneming van curanda overgedragen aan (…) Machinery, zodat voormelde overdracht een tegenstrijdig belang oplevert. Dit wordt door mij gekwalificeerd als onbehoorlijk bestuur (…)

Op basis van bovenstaande feiten en omstandigheden bent u jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel. U heeft uw taak als bestuurder/feitelijk beleidsbepaler c.q. leidinggever kennelijk onbehoorlijk vervuld en dit onbehoorlijke bestuur is een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest. Het gehele boedeltekort in het faillissement van [MKB; rb] is vooralsnog begroot op tenminste € 809.533,15 + p.m. (…)”

2.16. Bij akte van cessie van 29 januari 2020 heeft APK Keuring haar vordering op de curator in de onderhavige procedure overgedragen aan [naam gedaagde] (handelend onder de naam Erlo Engineering). APK Keuring is hierbij vertegenwoordigd door [naam 1] . APK Keuring is op 30 januari 2020 ontbonden en opgehouden te bestaan.

3. Het geschil

in de zaak 18-266

3.1. De curator vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“Primair

I. voor recht te verklaren dat gedaagde zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld ex artikel 2:248 BW (al dan niet jo. 2:248 lid 2 BW en/of jo. 2:248 lid 7 BW) en uit dien hoofde aansprakelijk is voor deze schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

II. dit bedrag vast te laten stellen in een schadestaatprocedure ex artikel 2:248 lid 5 BW jo. artikel 612 e.v. Rv;

III. gedaagde te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van [€] 285.000,- als voorschot, althans een nader door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

Subsidiair

IV. voor recht te verklaren dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers ex artikel 6:162 BW;

V. gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag, ex artikel 612 Rv nader op te maken bij staat;

VI. gedaagde te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van [€] 285.000,- als voorschot, althans een nader door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

Primair en subsidiair

VII. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding, te betalen binnen veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, waaronder begrepen de nakosten (…)”

3.2. De curator heeft zijn vorderingen primair gegrond op artikel 2:248 lid 1 (jo lid 7) jo lid 2 BW en subsidiair op artikel 6:162 BW. Aan zijn vorderingen heeft de curator - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. [naam gedaagde] heeft niet voldaan aan de boekhoudplicht zoals neergelegd in artikel 2:10 BW, nu de curator geen administratie van MKB heeft aangetroffen. Tevens is de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW geschonden, nu de jaarrekening over het boekjaar 2014 nimmer is gedeponeerd. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW heeft [naam gedaagde] zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Verder hebben APK Keuring en Machinery medio 2015 de onderneming van MKB overgenomen zonder daar een (reëel) bedrag voor te betalen aan MKB. Door deze overdracht tot stand te brengen heeft [naam gedaagde] niet gehandeld zoals van een redelijk denkend bestuurder verwacht mag worden en heeft hij zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [naam gedaagde] kan ter zake (ook) een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. [naam gedaagde] is aansprakelijk voor het boedeltekort.

3.3. De conclusie van [naam gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen van curator, met veroordeling van curator in de proceskosten.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de zaak 18-419

in conventie

3.5. APK Keuring vordert - kort samengevat - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat APK Keuring eigenaresse was van de in productie 12 bij dagvaarding genoemde roerende zaken en dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens APK Keuring en tevens de curator te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

3.6. De curator concludeert tot afwijzing van de vorderingen van APK Keuring, met veroordeling van APK Keuring in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.8. De curator vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“Primair

I. te verklaren voor recht dat APK Keuring onrechtmatig heeft gehandeld jegens curanda en/of de gezamenlijke schuldeiseres van curanda;

II. APK Keuring te bevelen om haar boekhouding over de boekjaren 2015, 2016 en 2017 binnen twee dagen na betekening van het vonnis daartoe, open te leggen, teneinde de winst uit de oneigenlijke doorstart van curanda te kunnen bepalen, bij gebreke waarvan een dwangsom van [€] 5.000 per dag dat APK Keuring daar niet aan voldoet, wordt verbeurd aan de curator; met een maximum van [€] 500.000,-;

III. APK Keuring te veroordelen deze volledige winst aan de curator af te dragen, dan wel een nader door [de rechtbank] in goede justitie te bepalen bedrag;

Subsidiair

IV. te verklaren voor recht dat APK Keuring ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van curanda;

V. APK Keuring te veroordelen tot betaling van een bedrag van [€] 531.721,- aan de curator, dan wel een nader door [de rechtbank] in goede justitie te bepalen bedrag;

Primair en subsidiair

VI. APK Keuring te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, waaronder begrepen de nakosten (…) voorts verzoekt de curator uw rechtbank APK Keuring te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente over de proceskosten (…)”

3.9. APK Keuring concludeert tot afwijzing de vorderingen van de curator, kosten rechtens.

3.10. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in de zaak 18-266

4.1. Centraal staat de vraag of [naam gedaagde] als voormalig (middellijk) bestuurder van MKB aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van MKB. De curator verwijt [naam gedaagde] onder meer dat de publicatieplicht van artikel 2:394 BW is geschonden, nu de jaarrekening over het boekjaar 2014 nimmer is gedeponeerd.

4.2. De rechtbank stelt het volgende voorop. Op grond van het eerste lid van artikel 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Heeft het bestuur niet voldaan aan zijn publicatieplicht als bedoeld in artikel 2:394 BW, dan staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Stelplicht en bewijslast ter zake van feiten die kunnen leiden tot het oordeel dat de publicatieplicht is geschonden rusten op de curator. Het is (vervolgens) aan de bestuurder(s) om aannemelijk te maken dat andere omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling tot het faillissement hebben geleid.

4.3. Ingevolge artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. De curator heeft aangevoerd dat, hoewel MKBM een formeel buitenlandse rechtspersoon is, artikel 2:11 BW op grond van artikel 10:8 lid 1 BW toch moet worden toegepast bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [naam gedaagde] als indirect bestuurder van MKB. Dit omdat de eventuele hoofdelijke aansprakelijkheid van [naam gedaagde] veel nauwer is verbonden met Nederland dan met Engeland en Wales, waar MKBM was geïncorporeerd. Bovendien moet [naam gedaagde] in de visie van de curator worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van MKB, omdat hij in de relevante periode enig (indirect) bestuurder was van MKB, en binnen MKB degene was die het beleid bepaalde.

De rechtbank geeft de curator gelijk in zijn standpunt dat [naam gedaagde] moest worden aangemerkt als feitelijk bestuurder - hetgeen door [naam gedaagde] ook niet wordt betwist - zodat indien komt vast te staan dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, [naam gedaagde] op grond van artikel 2:248 lid 7 BW in die hoedanigheid aansprakelijk is voor het boedeltekort.

4.4. Op grond van artikel 2:394 BW (zoals dat destijds gold) dient de jaarrekening binnen acht dagen na vaststelling en binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar te worden gepubliceerd.

4.5. [naam gedaagde] heeft niet betwist dat de jaarrekening over 2014 niet is gedeponeerd, zodat vaststaat dat niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:394 BW. Dit betekent dat onbehoorlijke taakvervulling vaststaat en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijk oorzaak is geweest van het faillissement van MKB.

4.6. [naam gedaagde] heeft zich verweerd met de stelling dat de publicatieplicht ter zake de jaarrekening over 2014 niet op hem rustte, omdat hij in november 2015 is afgetreden als (middellijk) bestuurder. Dit verweer faalt reeds vanwege het volgende.

4.7. Vaststaat dat [naam gedaagde] in ieder geval vanaf 3 juli 2013 tot 4 juni 2015 direct bestuurder van MKB was. Vanaf 4 juni 2015 was [naam gedaagde] via MKBM middellijk bestuurder van MKB. Tussen partijen is in geschil tot welke datum [naam gedaagde] bestuurder van MKBM was. De curator heeft zijn stelling dat [naam gedaagde] pas op 10 juni 2016 is afgetreden als bestuurder van MKBM, onderbouwd met een ’Termination of a Director Appointment’ document van het handelsregister van Engeland en Wales, Companies House (hierna: Companies House). [naam gedaagde] heeft bestreden dat hij tot 10 juni 2016 bestuurder van MKBM is geweest; hij stelt reeds op 2 november 2015 te zijn afgetreden. [naam gedaagde] heeft zich in dit verband beroepen op een brief van 11 april 2017 (zie 2.14). Uit die brief kan echter, anders dan [naam gedaagde] meent, alleen worden afgeleid dat op 2 november 2015 de opdracht is verstrekt om [naam gedaagde] per die datum als bestuurder te laten uitschrijven. Dat de uitschrijving daadwerkelijk heeft plaatsgevonden blijkt daaruit niet. Bij akte van 1 oktober 2019 heeft [naam gedaagde] overigens gesteld dat de registratie kennelijk is misgegaan op 2 november 2015.

4.8. [naam gedaagde] heeft voorts nog aangevoerd dat ook uit een e-mail van 2 november 2015 van Companies House met een bevestiging van uitschrijving (productie 39 van [naam gedaagde] ) blijkt dat hij op 2 november 2015 is afgetreden als bestuurder. De curator heeft ter zake gesteld dat dit bericht vals is en dat uit een e-mailwisseling tussen hem en Companies House (producties 64 en 65 van de curator) volgt dat de bevestigingsmail waar [naam gedaagde] zich op beroept, niet refereert aan MKBM, maar aan een andere vennootschap. De rechtbank stelt vast dat het onderwerp van de e-mail, waarin de betreffende bevestigingsmail aan [naam gedaagde] wordt doorgestuurd, inderdaad een andere vennootschap, genaamd Eco Pakket International Ltd, vermeldt. Nu Companies House tegenover de curator heeft bevestigd dat in de bevestigingsmail niet wordt gerefereerd aan een aan MKBM toebehorend registratienummer, ontkracht die e-mail niet de - voldoende onderbouwde - stelling van de curator dat [naam gedaagde] pas op 10 juni 2016 is afgetreden als bestuurder van MKBM. Dit maakt dat in deze procedure is komen vast te staan dat [naam gedaagde] tot 10 juni 2016 bestuurder is geweest van MKBM, en daarmee tot die datum (middellijk) bestuurder van MKB. De uit artikel 2:394 BW voortvloeiende plicht rustte dus op [naam gedaagde] .

4.9. [naam gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement van MKB. In zijn visie moet de oorzaak van het faillissement worden gezocht in de omstandigheid dat het UWV heeft geweigerd om de door MKB ten aanzien van haar personeel in augustus 2015 aangevraagde ontslagvergunningen te verlenen. Tegenvallende resultaten, in combinatie met de omstandigheid dat de toenmalige bedrijfsleider van MKB, [naam 4] (hierna: [naam 4] ), het ernaartoe heeft geleid dat hij de onderneming van MKB in januari 2016 geheel kon voortzetten, heeft uiteindelijk geleid tot het faillissement van MKB.

4.10. [naam gedaagde] heeft die alternatieve oorzaken niet of onvoldoende onderbouwd. Zijn stelling dat de tegenvallende resultaten een - niet aan een onbehoorlijke taakvervulling toe te schrijven - oorzaak van het faillissement van MKB zijn, heeft hij noch met cijfers, noch anderszins onderbouwd. Ook heeft hij zijn stelling dat het handelen van [naam 4] aan het faillissement van MKB heeft bijgedragen - in het licht van het verwijt van de curator dat het juist [naam gedaagde] was die heeft bewerkstelligd dat de onderneming in APK Keuring en Machinery werd voortgezet - onvoldoende onderbouwd. De verklaring van het (oud) personeel van MKB zoals overgelegd door [naam gedaagde] , waarin wordt vermeld dat [naam 4] “bezig was de machinefabriek om zeep te helpen” is daarvoor onvoldoende.

De conclusie is dat [naam gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement van MKB.

4.11. Op grond van het voorgaande is [naam gedaagde] ingevolge artikel 2:248 lid 1 jo lid 7 BW aansprakelijk jegens de boedel voor het gehele boedeltekort. De vorderingen van de curator in 3.1 onder I en II zullen derhalve worden toegewezen.

4.12. De curator heeft onder III vooruitlopend op de vaststelling van het boedeltekort een voorschot gevorderd van € 285.000,-. Hij heeft gesteld en met stukken onderbouwd dat het boedeltekort dit bedrag overstijgt. Nu [naam gedaagde] ten aanzien van de hoogte van het voorschot ook geen verweer heeft gevoerd, zal het voorschot tot het gevorderde bedrag worden toegewezen.

4.13. [naam gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op:

- dagvaarding € 81,00

- griffierecht 1.565,00

- salaris advocaat 7.473,00 (3,0 punten × tarief € 2.491,00)

Totaal € 9.119,00

4.14. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

in de zaak 18-419

in conventie

4.15. De curator heeft (onder meer) aangevoerd dat APK Keuring in de onderhavige procedure niet-ontvankelijk is in verband met de cessie op 29 januari 2020 (zie 2.16) De rechtbank zal dit punt eerst behandelen.

4.16. Vaststaat dat APK Keuring haar vordering op de curator in de onderhavige procedure op 29 januari 2020 middels cessie heeft overgedragen aan [naam gedaagde] . Anders dan de curator meent, betekent dit niet zonder meer dat APK Keuring niet meer bevoegd is om de vordering te innen. Het is mogelijk dat de oorspronkelijke schuldeiser bevoegd blijft de vordering op eigen naam, doch ten behoeve van de nieuwe schuldeiser te innen. APK Keuring heeft ter zake gesteld dat partijen bij de cessie om proceseconomische redenen ervoor hebben gekozen om APK Keuring de onderhavige procedure te laten afronden en dat in die zin sprake is van een lastgeving van [naam gedaagde] aan APK Keuring om de vordering op de curator te innen. Dat, zoals de curator heeft aangevoerd, deze lastgeving niet uit de akte van cessie blijkt, doet hier niet aan af. Ook kon APK Keuring ten tijde van de cessie (op 29 januari 2020) een dergelijke last op haar nemen, nu zij eerst op 30 januari 2020 is ontbonden. Op grond van het voorgaande is APK Keuring ontvankelijk in haar vordering.

4.17. APK Keuring heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. De machines zijn ten tijde van de inbreng van activa/passiva door [naam bedrijf] in MKB op 31 mei 2010, bij [naam bedrijf] achtergebleven. De machines waren uitgesloten van inbreng. MKB heeft op 1 juni 2010 met [naam bedrijf] een huurovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan MKB de machines van [naam bedrijf] heeft gehuurd. Dit blijkt ook uit de jaarverslagen van zowel [naam bedrijf] als van MKB. Op 1 januari 2016 heeft APK Keuring de machines van [naam bedrijf] gekocht. Op het moment dat de curator beslag legde op de machines, waren de machines derhalve eigendom van APK Keuring. Door de machines te verkopen, heeft de curator onrechtmatig gehandeld jegens APK Keuring.

4.18. De curator heeft zich primair verweerd met de stelling dat de machines eigendom waren van MKB en niet van APK Keuring. Voor zover MKB niet het eigendomsrecht van de machines had, heeft de curator subsidiair aangevoerd dat de machines in eigendom toebehoorden aan Machinery.

4.19. De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van APK Keuring dienen te worden afgewezen. Daarbij is het volgende overwogen.

4.20. In de notariële akte van 31 mei 2010 (zie 2.3) is onder het kopje ‘inbreng’ opgenomen dat de per balansdatum (1 januari 2010) tot het vermogen van de onderneming behorende activa van [naam bedrijf] wordt geleverd aan MKB. Dit duidt er, zoals de curator heeft aangevoerd, op dat alle activa van [naam bedrijf] , waaronder de machines (waarvan niet in geschil is dat die op de balansdatum tot het vermogen van [naam bedrijf] behoorden), zijn ingebracht in MKB.

4.21. APK Keuring heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de machines geen onderdeel van de overgedragen activa uitmaakten, als productie 3 bij dagvaarding het financieel verslag over 2010 van zowel [naam bedrijf] als MKB overgelegd. In beide verslagen ontbreekt pagina 3, hetgeen de eerste pagina van de jaarrekening is, en waarop - als door de curator onbetwist gesteld en de rechtbank ook zeer waarschijnlijk voorkomt - de activa zijn vermeld. Ook nadat de curator bij zijn conclusie van antwoord op die ontbrekende pagina’s heeft gewezen, heeft APK Keuring die pagina’s niet overgelegd, noch een verklaring gegeven voor het ontbreken daarvan. Daarmee handelt APK Keuring in strijd met artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De rechtbank verbindt daaraan - het feit dat APK Keuring haar vordering baseert op de stelling dat de machines op dat moment tot de activa van [naam bedrijf] en niet van MKB behoorden, in aanmerking nemend - de gevolgtrekking dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de betreffende machines onderdeel uitmaakten van de activa van MKB.

4.22. Nu is komen vast te staan dat APK Keuring geen eigenaar was van de machines, kan ook geen sprake zijn van onrechtmatig handelen van de curator wegens inbreuk op het eigendomsrecht van APK Keuring en evenmin van een door de curator aan APK Keuring te betalen schadevergoeding. De vorderingen van APK Keuring zullen derhalve worden afgewezen.

4.23. APK Keuring zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden tot op heden begroot op:

- griffierecht € 291,00

- salaris advocaat 1.970,50 (3,5 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 2.261,50

4.24. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

in reconventie

4.25. Tussen partijen is in geschil of APK Keuring onrechtmatig heeft gehandeld jegens MKB en haar gezamenlijke schuldeisers door op oneigenlijke en onrechtmatige wijze de onderneming van MKB voort te zetten. De curator heeft zijn vorderingen primair gegrond op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

4.26. De rechtbank stelt het volgende voorop. Het onderbrengen van de activiteiten van een vennootschap in een andere vennootschap is in beginsel niet onrechtmatig. Voor zover daarbij echter, zoals de curator stelt, de crediteuren van de leeg achtergebleven vennootschap worden benadeeld, kan een dergelijke handelwijze onrechtmatig zijn jegens die schuldeisers. De bestuurder kan voor dit handelen aansprakelijk zijn op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW. De andere handelende partijen kunnen voor de door de schuldeisers geleden schade aansprakelijk zijn op de voet van artikel 6:162 BW, wegens (opzettelijke) benadeling van schuldeisers.

4.27. In het faillissement van een vennootschap kan de curator in geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, ten behoeve van de belangen van die gezamenlijke schuldeisers opkomen en in dat kader een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad instellen tegen een derde die betrokken was bij de benadeling (de Peeters/Gatzen-vordering; HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597). De bevoegdheid hiertoe ontleent de curator aan het hem in de Faillissementswet opgedragen beheer en vereffening van de failliete boedel. Als de vordering wordt toegewezen en betaald, valt de opbrengst in de failliete boedel. Het doel van deze vordering is dat de boedel wordt hersteld in de staat waarin deze zou hebben verkeerd zonder de onrechtmatige benadeling, zodat vervolgens kan worden verdeeld in overeenstemming met de wettelijke rangorde.

4.28. De rechtbank oordeelt dat APK Keuring onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van MKB. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.29. De curator heeft gesteld dat APK Keuring op onrechtmatige wijze de onderneming van MKB heeft voortgezet, door gebruik te maken van de machines die aan MKB toebehoorden, in het bedrijfspand waar MKB haar onderneming dreef, met het klantenbestand en de opdrachtportefeuille van MKB. Hiervoor heeft APK Keuring volgens de curator geen vergoeding betaald aan MKB.

4.30. APK Keuring heeft betwist dat zij op onrechtmatige wijze de onderneming van MKB heeft overgenomen. Hiertoe heeft APK Keuring aangevoerd dat het personeel van MKB voor zichzelf was begonnen in Machinery, die net als APK Keuring een deel van de machines heeft gekocht. Het personeel bediende de machines en had de kennis om dat te doen. APK Keuring is daar alleen zijdelings bij betrokken geweest, aldus APK Keuring. De curator heeft volgens APK Keuring niet aangetoond dat MKB eigenaar was van de machines. Voorts heeft de curator niet aangetoond dat APK Keuring gebruik heeft gemaakt van de machines en/of de goodwill van APK Keuring.

4.31. De rechtbank overweegt als volgt. APK Keuring heeft niet betwist dat er met machines die eerder in gebruik waren bij MKB in het bedrijfspand waar MKB haar onderneming dreef door (grotendeels) dezelfde werknemers dezelfde activiteiten werden ontplooid. APK Keuring heeft haar stelling dat zij daarbij slechts zijdelings betrokken is geweest is, noch haar overige stellingen, nader onderbouwd. Dit lag gezien de overige door de curator aangevoerde omstandigheden, wel op haar weg. Daarbij doelt de rechtbank met name op de volgende omstandigheden.

4.32. Volgens de curator heeft APK Keuring van 1 mei 2015 tot en met 13 april 2017 ingeschreven gestaan op het adres [adres 2] , op welk adres, naar de curator eveneens onbetwist heeft gesteld, MKB voor haar vertrek naar het Verenigd Koninkrijk (eveneens) haar bedrijfsactiviteiten uitoefende. [naam gedaagde] (indirect bestuurder van MKB) had in de relevante periode een algehele volmacht om rechtshandelingen voor APK Keuring te verrichten, waarmee de stelling van APK Keuring dat [naam gedaagde] niet bij APK Keuring betrokken was (anders dan via zijn vader) is weerlegd. De verhuizing van MKB in 2015 was niet meer dan een administratieve verhuizing; zij heeft haar bedrijfsactiviteiten achtergelaten. Per 1 januari 2016 is een aantal personeelsleden van MKB in dienst getreden bij Machinery; een vennootschap die vanaf oprichting tot 8 februari 2016 werd bestuurd door [naam gedaagde] en volgens het handelsregister vanaf 7 juli 2015 haar werkzaamheden uitoefende op het bedrijfsadres van MKB aan de [adres 1] .

4.33. Daarnaast is APK Keuring volgens de curator pas in het vierde kwartaal van 2015, na de verhuizing van MKB, aanzienlijke omzetten gaan maken; waar de btw-aangiften van APK Keuring over het jaar 2014 tot en met het derde kwartaal van het jaar 2015 nog zeer kleine bedragen aan omzet lieten zien, was dit in het vierde kwartaal van 2015 ‘iets meer dan 5 ton’. Over het jaar 2016 is door APK Keuring een omzet behaald van circa € 300.000,-. Machinery heeft volgens de belastingdienst vanaf 1 januari 2016 geen omzet behaald. Het balanstotaal van APK Keuring nam tussen 2014 (€ 63.523) en 2016 (€ 595.244) toe met in totaal € 531.721, aldus de curator, die deze stellingen met stukken heeft onderbouwd.

4.34. De curator komt op basis van het voorgaande tot de conclusie dat APK Keuring (samen met Machinery) een oneigenlijke doorstart vormt van MKB. Het had gezien het hiervoor overwogene op de weg van APK Keuring gelegen om dat door de curator geschetste scenario gemotiveerd te betwisten, bijvoorbeeld door aan te geven dat zij haar omzet vanaf het vierde kwartaal in 2015 niet heeft behaald door de door de curator gestelde voortzetting van de onderneming van MKB, maar op een andere wijze. Nu zij dat niet heeft gedaan, en evenmin haar betwisting als weergegeven in 4.30 nader heeft toegelicht, moet worden uitgegaan van de juistheid van genoemde conclusie van de curator.

4.35. De curator heeft gesteld dat door de oneigenlijke doorstart door APK Keuring en Machinery, MKB niet langer in staat is geweest om omzet te draaien en om haar verplichtingen jegens haar schuldeisers te voldoen. APK Keuring betwist dat MKB haar onderneming zonder de beweerdelijke oneigenlijke doorstart verder had kunnen drijven. Daartoe heeft APK Keuring aangevoerd dat de bestuurder ( [naam gedaagde] ) arbeidsongeschikt was en dat de bedrijfsleider ( [naam 4] ) niet aanwezig was. Daarnaast had MKB schulden aan de belastingdienst en niet voldoende liquiditeiten.

De rechtbank oordeelt dat die omstandigheden op zichzelf genomen niet met zich brengen dat MKB zich in een faillissement situatie bevond. Dit betekent dat hetgeen APK Keuring heeft aangevoerd, ook indien wordt uitgegaan van de juistheid daarvan - zonder nadere onderbouwing, die er niet is - onvoldoende is om de stelling van de curator dat MKB zonder de oneigenlijke doorstart door had kunnen draaien te weerleggen.

4.36. Het bovenstaande leidt ertoe dat de door de curator in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat APK Keuring onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers kan worden toegewezen. Voor zover de gevorderde verklaring voor recht eveneens ziet op onrechtmatig handelen jegens MKB, wordt deze afgewezen. Gezien de stelling van de curator dat het [naam gedaagde] was die de oneigenlijke doorstart heeft bewerkstelligd, en nu [naam gedaagde] (indirect) bestuurder was van MKB, moet MKB worden geacht te hebben ingestemd met de betreffende gedragingen van APK Keuring. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt dan niet in te zien waarom die gedragingen onrechtmatig zouden zijn jegens MKB.

4.37. De curator heeft aangevoerd dat de door de onrechtmatige daad van APK Keuring geleden schade moet worden begroot ex artikel 6:104 BW (winstafdracht) en vordert dat de volledige winst die APK Keuring heeft genoten, wordt afgedragen aan de curator.

4.38. De rechtbank oordeelt dat, hetgeen de curator daarover naar voren heeft gebracht in aanmerking nemend, en gezien het ontbreken van verweer door APK Keuring op dit punt, het aannemelijk is dat de schuldeisers van MKB door de onrechtmatige daad van APK Keuring schade hebben geleden. Omdat de rechtbank zich niet in staat acht deze schade te begroten zal zij APK Keuring veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van MKB hebben geleden als gevolg van deze onrechtmatige daad, op te maken bij staat.

4.39. Aan een oordeel over de vordering dat APK Keuring zal worden bevolen om haar boekhouding over de boekjaren 2015, 2016 en 2017 open te leggen, teneinde de winst uit de oneigenlijke doorstart van MKB te kunnen bepalen, komt de rechtbank - reeds gezien het voorwaardelijke karakter van die vordering (zie de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie (randnummers 6.5 en 6.13) - niet toe. Dit kan wel aan de orde komen in de schadestaatprocedure.

4.40. APK Keuring zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden tot op heden begroot op:

- salaris advocaat 1.407,50 (2,5 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 1.407,50

4.41. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.42. De proceskosten in het incident zijn in het vonnis van 22 augustus 2018 aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak, zodat daar thans over dient te worden beslist. De door de curator ingestelde incidentele vordering tot voeging is toegewezen. De rechtbank ziet aanleiding tot compensatie van de proceskosten in het incident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De rechtbank

in de zaak 18-266

5.1. verklaart voor recht dat [naam gedaagde] zijn taak als feitelijk bestuurder van MKB kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW en dat hij aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van MKB voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

5.2. veroordeelt [naam gedaagde] tot betaling aan de curator van het in 5.1 bedoelde bedrag, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.3. veroordeelt [naam gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 285.000,00 (tweehonderdvijfentachtig duizend euro) bij wijze van voorschot op de betaling waartoe [naam gedaagde] op grond van hetgeen onder 5.1 en 5.2 is uitgesproken zal zijn gehouden;

5.4. veroordeelt [naam gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 9.119,00;

5.5. veroordeelt [naam gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.6. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de veroordelingen opgenomen in 5.2, 5.3, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad;

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak 18-419

in conventie

5.8. wijst de vorderingen af;

i

5.9. veroordeelt APK Keuring in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.261,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.10. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

5.11. verklaart voor recht dat APK Keuring onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van MKB;

5.12. veroordeelt APK Keuring tot betaling aan de curator van een bedrag ter vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers van MKB hebben geleden als gevolg van deze onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.13. veroordeelt APK Keuring in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.407,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.14. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de veroordelingen opgenomen in 5.12 en 5.13 uitvoerbaar bij voorraad;

5.15. wijst het meer of anders gevorderde af;

in conventie en in reconventie

5.16. veroordeelt APK Keuring in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat APK Keuring niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.17. verklaart dit vonnis wat betreft de nakostenveroordeling in conventie en reconventie, uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident

5.18. compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 17 februari 2021.

[3085/2221]