ECLI:NL:RBROT:2021:4929

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/6720

uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 mei 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[Verzoeker], verzoeker ([verzoeker]),

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M. Koppenol.

Procesverloop

Bij besluit van 16 december 2020 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [verzoeker] een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd en hem medegedeeld dat zij dit besluit, onder begeleiding van een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan.

[Verzoeker] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de publicatie van het bestreden besluit.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 22 april 2021. [Verzoeker] is verschenen. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1] en [naam 2], beiden werkzaam bij de AFM.

Overwegingen

Inleiding

1.1. Naar aanleiding van ontvangen signalen van Nederlandse consumenten over [verzoeker] en zijn ondernemingen dan wel ondernemingen waarmee hij samenwerkte, is bij de AFM het vermoeden ontstaan dat sprake was van het zonder vergunning aanbieden van kredieten. In verband daarmee is de AFM op 22 januari 2016 een onderzoek gestart naar [verzoeker] en diens ondernemingen, waaronder [naam onderneming 1], [naam onderneming 2] en [naam onderneming 3]. De AFM heeft daartoe informatieverzoeken aan [naam onderneming 1] en [verzoeker] gedaan. [Verzoeker] was ten tijde van belang enig (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [naam onderneming 1], enig (indirect) aandeelhouder van [naam onderneming 3] en enig (indirect) bestuurder van [naam onderneming 2]. Na oplegging van een last onder dwangsom aan [verzoeker] (als middellijk bestuurder van [naam onderneming 1]) en een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank daarover (ECLI:NL:RBROT:2016:5564), heeft de AFM de van [naam onderneming 1] verzochte informatie verkregen.

1.2. Tegelijkertijd heeft de AFM onderzoek gedaan naar de dienstverlening van [naam onderneming 4] en [naam onderneming 5] (tezamen: naam ondernemingen 4 en 5]), omdat zij informatie had waaruit bleek dat [naam onderneming 1] samenwerkte met [naam onderneming 4]. Daarbij zou [naam onderneming 1] mogelijk de via de website van [naam onderneming 4] aangeboden kredieten uitbetalen en incasseren. De AFM heeft daartoe een informatieverzoek aan [naam ondernemingen 4 en 5] gedaan, opgevolgd door een last onder dwangsom. Ook nadat deze rechtbank en daarna het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de (hoger) beroepen van [naam ondernemingen 4 en 5] tegen deze last ongegrond hadden verklaard, hebben [naam ondernemingen 4 en 5] geweigerd de gevraagde informatie aan de AFM te verstrekken.

1.3. Daarnaast heeft de AFM informatieverzoeken aan [bank 1], [bank 2] en (via de Maltese toezichthouder, de MFSA) [bank 3] gedaan, om zo de bankgegevens en

bankafschriften van onder andere [naam onderneming 1] ([bank 1] en [bank 2]) en [naam onderneming 3] (bank 3) te achterhalen.

1.4. Op grond van het onderzoek heeft de AFM volgens haar onderzoeksrapport van

1 juli 2020 (het onderzoeksrapport) geconcludeerd dat [verzoeker] in de periode van 25 augustus 2015 tot en met 28 juli 2016 zonder de vereiste vergunning van de AFM krediet heeft aangeboden in Nederland en dat [verzoeker] in die periode dus artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft overtreden.

Bestreden besluit

2. Na bij brief van 9 september 2020, met als bijlage het onderzoeksrapport, haar voornemen tot boeteoplegging wegens voormelde overtreding aan [verzoeker] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van diens schriftelijke zienswijze van

6 oktober 2020 daarop, heeft de AFM bij het bestreden besluit aan [verzoeker] wegens voormelde overtreding een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd. Daarbij heeft de AFM [verzoeker] medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht, op grond van artikel 1:97, eerste en derde lid, van de Wft openbaar zal maken door publicatie daarvan.

Overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft

3. [ Verzoeker] betoogt dat hij geen krediet heeft aangeboden, zodat hij artikel 2:60, eerste lid, van de Wft niet heeft overtreden.

3.1. Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt onder ‘aanbieden’ in deze wet verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst.

Op grond van dit artikel wordt onder ‘financieel product’ in deze wet onder meer verstaan: krediet.

Op grond van dit artikel wordt onder ‘krediet’ in deze wet verstaan: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten.

Op grond van artikel 1:16, eerste lid, van de Wft, zoals dit luidde ten tijde van belang, is deze wet, met uitzondering van de artikelen 2:36, tweede tot en met vierde lid, 2:38, 2:39 en 2:46, niet van toepassing op financiële diensten die kunnen worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en die worden verleend door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat.

3.2. De AFM heeft aan haar conclusie dat [verzoeker] in de periode van 25 augustus 2015 tot en met 28 juli 2016 in Nederland krediet heeft aangeboden de volgende feiten ten grondslag gelegd.

a. a) Website van [naam onderneming 4]

Op de Nederlandstalige website [naam website] (de website) werden onderhandse geldleningen variërend van € 100 tot € 500 met een looptijd van 30 dagen aangeboden.

Op de Website stond onder meer vermeld:

“[Naam onderneming 4] faciliteert een crossborder dating platform voor individuele particulieren met een behoefte aan kortstondig geld (Lener) of rendement (Uitlener)”

“Je sluit een rechtstreekse overeenkomst zonder tussenkomst van een bank of intermediair tegen een vergoeding tot 0,66% per dag bij een particulier”.

“Lener betaalt een rechtstreekse vergoeding aan Uitlener. [Naam onderneming 4] en/of samenwerkende partners zijn geen partij”.

“Uitlener kan een rentepercentage berekenen van 0,66% per dag en afhankelijk van het risicoprofiel van de lener. In theorie zou een jaarlijks kosten percentage ontstaan van ruim 240% wanneer een Lener 365 dagen per jaar gebruik zou maken van een onderhandse geldlening van Uitlener”

Op de Website stond een tabel kredietvergoedingen, uitgesplitst naar risicoklasse. Uit deze tabel blijkt bijvoorbeeld dat voor leningen met een looptijd van 30 dagen aan personen in risicoklasse D de volgende kredietvergoedingen in rekening werden gebracht:

Leenbedrag Leenbedrag incl. vergoeding Annual percentage rate

€100 €120 240.90%

€200 €240 240.90%

€300 €360 240.90%

€400 €480 240.90%

€500 €600 240.90%

b) Kredietovereenkomst en correspondentie met leningnemers

De AFM heeft verschillende documenten van consumenten ontvangen die zien op de (nakoming van de) kredietovereenkomst.

1. Brief toezending kredietovereenkomst

In een brief van [naam onderneming 4] stond onder meer: “Met referte aan uw aanvraag van [...] via onze website ontvangt u hierbij een concept overeenkomst van onderhandse geldlening met Uitlener op basis van door u verstrekte gegevens en onder voorbehoudfinale goedkeuring Uitlener met controle van gegevens”.

2. Kredietovereenkomst

In de kredietovereenkomst stond als ‘Uitlener’ vermeld: “Een natuurlijk persoon, bij deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar gemachtigde [naam onderneming 5].”

3. Brief met afrekening

In een brief van [naam onderneming 5] stond dat zij “als gemachtigde en in opdracht van Uitlener” het uit de kredietovereenkomst verschuldigde bedrag bij de leningnemer in rekening bracht. Het bedrag was nader gespecificeerd en er stond een betalingsbedrag opgenomen. In de brief die in het bezit is van de AFM, werd vermeld dat de betaling moest worden voldaan op een rekeningnummer ten name van [naam onderneming 1] ([rekeningnummer 1]), “onder vermelding van uitsluitend: referentienummer [...]”.

4. Aanmaningen

De AFM heeft verschillende aanmaningen aangetroffen, alle verstuurd door [naam onderneming 5]. In een van de aanmaningen werd de leningnemer verzocht alsnog te betalen op een rekeningnummer ten name van [naam onderneming 1] ([rekeningnummer 1]). In twee andere aanmaningen werd de leningnemer verzocht alsnog te betalen op een rekeningnummer ten name van [naam onderneming 3] ([rekeningnummer 2]). In de aanmaningen geeft [naam onderneming 5] verder aan dat de vordering wordt overgedragen aan een incassobureau of gerechtsdeurwaarder als betaling uitblijft.

5. Ingebrekestelling

De AFM heeft meerdere ingebrekestellingen aangetroffen. In een ingebrekestelling uit 2015 schrijft [naam onderneming 1] dat er kennelijk andere maatregelen nodig zijn om de leningnemer tot betaling te dwingen, en verhoogt het te ontvangen bedrag met incassokosten. De leningnemer wordt verzocht om alsnog te betalen op een rekening ten name van [naam onderneming 1] ([rekeningnummer 1]) en er wordt aangegeven dat [naam onderneming1] bij verdere betalingsachterstand genoodzaakt is om “in opdracht van uitlener” rechtsmaatregelen te treffen. In een aanzegging uit 2016 wordt de leningnemer verzocht om alsnog te betalen op een rekening ten name van [naam onderneming 2].

c) Geldstromen

[Naam onderneming 1] had een rekening bij [bank 1] met rekeningnummer [rekeningnummer 1] (de [bank 1]-rekening) en een rekening bij [bank 2] met rekeningnummer [rekeningnummer 3] (de [bank 2]-rekening). [Naam onderneming 3] had een rekening bij de [bank 3] met rekeningnummer [rekeningnummer 2] (de [bank 3]-rekening). De AFM heeft bankafschriften en rekeninggegevens van deze bankrekeningen onderzocht.

1. bank 1]-rekening t.n.v. [naam onderneming 1]

[Verzoeker] was voor deze rekening algeheel bevoegd.

Uit de bankafschriften van de [bank 1]-rekening over de periode 1 januari 2015 tot en met 28 juli 2016, blijkt het volgende:

• Op 25 augustus 2015 heeft [verzoeker] € 40.000 op de [bank 1]-rekening gestort.

• Op 25 augustus 2015 heeft [naam 3] ([familielid] van [verzoeker]) € 40.000 op de [bank 1]-rekening gestort.

• In de periode van 25 augustus 2015 tot en met 9 september 2015 zijn 126 keer betalingen verricht van € 100, € 200, € 300, € 400 en € 500, voor een totaalbedrag van € 52.300. In de omschrijving van deze stortingen staan referentienummers beginnend met ‘88’.

• In de periode van 3 september 2015 tot en met 28 juli 2016 zijn 2191 keer bedragen bijgeschreven van € 120, € 240, € 360, € 480 en € 600, voor een totaalbedrag van

€ 1.029.349. Deze stortingen zijn afkomstig van natuurlijke personen. In de omschrijving staan referentienummers beginnend met ‘88’. De AFM heeft daarnaast meerdere stortingen aangetroffen waarin wordt verwezen naar [naam onderneming 4], zoals een storting met de volgende omschrijving: “[naam onderneming 4] referentienummer 882604813204”.

• In de periode van 24 september 2015 tot en met 5 februari 2016 zijn 36 keer bedragen overgemaakt op de [bank 2]-rekening, voor een totaalbedrag van € 669.300.

• In de periode van 26 januari 2016 tot en met 12 mei 2016 zijn 26 keer bedragen overgemaakt op de [bank 3]-rekening, voor een totaalbedrag van € 343.300.

• In een van de kredietovereenkomsten uit het boetedossier, is een referentienummer opgenomen. Dit referentienummer komt terug bij een uitbetaling.

2. De [bank 2]-rekening t.n.v. [naam onderneming 1]

Op 18 augustus 2015 heeft [verzoeker] de [bank 2]-rekening ten name van [naam onderneming 1] geopend. Daarbij heeft hij zichzelf geregistreerd als gevolmachtigde met onbeperkte bevoegdheid.

Uit een Excelbestand met daarin banktransacties van de [bank 2]-rekening over de periode van 31 augustus 2015 tot en met 26 februari 2016, blijkt het volgende:

• Op 7 september 2015 heeft [naam 4] ([familielid] van [verzoeker]) € 40.000 op de [bank 2]-rekening gestort.

• Op 25 september 2015 heeft [naam 5] ([familielid] van [verzoeker]) € 30.000 op de [bank 2]-rekening gestort.

• In de periode van 10 september 2015 tot en 16 februari 2016 zijn 1733 keer betalingen verricht van € 100, € 200, € 300, € 400 en € 500, voor een totaalbedrag van € 732.025. De betalingen zijn verricht aan natuurlijke personen. In de omschrijving staan referentienummers beginnend met ‘88’.

• In de periode van 27 oktober 2015 tot en met 26 februari 2016 zijn 26 keer bedragen bijgeschreven van € 120, € 360 en € 600. De stortingen zijn afkomstig van natuurlijke personen. In de omschrijving van deze stortingen staan referentienummers beginnend met ‘88’.

• In de periode van 24 september 2015 tot en met 5 februari 2016 zijn 36 keer bedragen ontvangen van de [bank 1]-rekening, voor een totaalbedrag van € 669.300.

• In een van de kredietovereenkomsten uit het boetedossier, is een referentienummer opgenomen. Dit referentienummer komt terug in de Excelsheet bij een uitbetaling aan een natuurlijk persoon.

3. [ bank 3]-rekening t.n.v. [naam onderneming 3]

[Verzoeker] had een volmacht ten aanzien van de [bank 3]-rekening.

Uit een Excelbestand met daarin banktransacties van de [bank 3]-rekening in de periode van 27 januari 2016 tot en met 18 januari 2017, blijkt het volgende:

• In de periode van 17 februari 2016 tot en met 15 augustus 2016 zijn 2153 keer betalingen verricht van € 100, € 200, € 300, €400 en € 500, voor een totaalbedrag van € 947.800. Deze betalingen zijn verricht aan natuurlijke personen.

• In de periode van 24 maart 2016 tot en met 28 juli 2016 zijn in totaal 47 keer bedragen bijgeschreven van € 120, € 240, € 360, €480 en € 600. Deze stortingen zijn afkomstig van natuurlijke personen.

• In de periode van 27 januari 2016 tot en met 12 mei 2016 zijn in totaal 26 keer bedragen ontvangen van de [bank 1]-rekening voor een totaalbedrag van € 343.300.

• Op 7 april 2016 wordt van de [bank 3]-rekening € 40.000 overgemaakt naar [naam 3].

• Op 21 juli 2016 wordt van de [bank 3]-rekening € 40.000 overgemaakt aan [verzoeker],

€ 40.000 aan [naam 4] en € 30.000 aan [naam 5].

• [verzoeker] heeft 344 betalingen aan consumenten geautoriseerd.

De AFM heeft (steekproefsgewijs) namen, rekeningnummers en referentienummers op de bankafschriften van de [bank 1]-rekening, de [bank 2]-rekening en de [bank 3]-rekening vergeleken. Daaruit komt het volgende naar voren:

• Bedragen die vanaf de [bank 1]-rekening zijn uitgekeerd, zijn op de [bank 1]-rekening teruggestort. Voorbeeld: Op 25 augustus 2015 wordt een bedrag afgeboekt van € 500 met

referentienummer 881440424574. Op 23 september 2015 volgt een storting van € 600

(leenbedrag + kredietvergoeding) met hetzelfde referentienummer.

• Bedragen die vanaf de [bank 2]-rekening zijn uitgekeerd, zijn op de [bank 2]-rekening teruggestort. Voorbeeld: Op 6 oktober 2015 is een betaling van € 300 verricht aan [naam 6] met referentienummer 885089480085. Op 27 oktober 2015 stort [naam 6] een bedrag van

€ 360 onder vermelding van datzelfde referentienummer.

• Bedragen die vanaf de [bank 3]-rekening zijn uitgekeerd, zijn op de [bank 3]-rekening teruggestort. Voorbeeld: Op 18 februari 2016 wordt een bedrag van € 500 overgemaakt naar [naam 7] met referentienummer 881062728507. Op 24 maart 2016 stort [naam 7] vanaf datzelfde rekeningnummer een bedrag van € 600 (leenbedrag + kredietvergoeding) onder vermelding van hetzelfde referentienummer.

• Bedragen die vanaf de [bank 2]-rekening zijn uitgekeerd, zijn op de [bank 1]-rekening teruggestort. Voorbeeld: Op 30 oktober wordt een betaling verricht aan [naam 8] met referentienummer 881498183009. Op 23 november 2015 stort [naam 8] een bedrag van

€ 360 onder vermelding van hetzelfde referentienummer.

Op 25 augustus 2015 heeft [verzoeker] een bedrag van € 40.000 op de [bank 1]-rekening gestort. Uit bankafschriften van [bank 1] blijkt dat de kredietverstrekking aan consumenten diezelfde dag nog begon. Uit diezelfde bankafschriften blijkt dat in ieder geval op 28 juli 2016 nog terugbetalingen werden gestort op de [bank 1]-rekening.

3.3. Op grond van deze feiten staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter buiten redelijke twijfel vast dat via de website van [naam onderneming 4] in de periode van 25 augustus 2015 tot en met 28 juli 2016 met gebruikmaking van (onder meer) voormelde rekeningen van [naam onderneming 1] en [naam onderneming 3] in Nederland krediet is aangeboden. De AFM heeft terecht geconcludeerd dat dit krediet evenwel niet door [naam onderneming 1] en [naam onderneming 3] zelf werd aangeboden, nu leningnemers volgens de kredietovereenkomst en de website van [naam onderneming 4] rechtstreeks een overeenkomst aangingen met “een natuurlijk persoon”, waarvoor [naam onderneming 5] als gemachtigde optrad, en [naam onderneming 1] volgens een van haar ingebrekestellingen ook “in opdracht van uitlener” handelde. De conclusie van de AFM dat [verzoeker] in ieder geval één van de uitleners was van de via de website van [naam onderneming 4] en met gebruikmaking van voormelde rekeningen aangeboden kredieten, wordt door de voorzieningenrechter ook onderschreven. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat, zoals de AFM in dit verband terecht heeft opgemerkt, [verzoeker] op 25 augustus 2015 een bedrag van € 40.000 op de [bank 1]-rekening heeft gestort en vanaf die rekening, ten aanzien waarvan [verzoeker] algeheel bevoegd was, vervolgens kredieten aan consumenten heeft verstrekt. Overboekingen van deze rekening naar de [bank 2]-rekening en de [bank 3-rekening, maakten vervolgens (mede) mogelijk dat ook vanaf die twee rekeningen, ten aanzien waarvan [verzoeker] respectievelijk was geregistreerd als gevolmachtigde met onbeperkte bevoegdheid en een volmacht had, kredieten aan consumenten werden verstrekt. Daarbij konden terugbetaalde bedragen (inclusief kredietvergoeding) steeds opnieuw worden uitgeleend.

Nu [verzoeker] als enig aandeelhouder en/of bestuurder de controle had over [naam onderneming 1] en [naam onderneming 3], blijkens de rekeninggegevens kon beschikken over hun voormelde rekeningen en van 344 betalingen aan consumenten ook is vastgesteld dat [verzoeker] deze heeft geautoriseerd, is de conclusie van de AFM gerechtvaardigd dat [verzoeker] een constructie heeft opgezet waarbij, na totstandkoming van kredietovereenkomsten via de website van [naam onderneming 4], bedragen vanaf voormelde rekeningen door hem als uitlener aan consumenten werden uitgekeerd om deze vervolgens inclusief kredietvergoeding op die rekeningen weer terug te ontvangen. Daarbij heeft de AFM terecht in aanmerking genomen dat [verzoeker] vlak voor aanvang van de kredietverstrekking de [bank 2]-rekening van [naam onderneming 1] zelf heeft geopend. De enkele blote stelling van [verzoeker], zoals ook ter zitting herhaald, dat hij geen directe of indirecte betrokkenheid heeft gehad bij [naam onderneming 1] en [naam onderneming 3] en dat hij nooit toegang heeft gehad tot de rekeningen van deze vennootschappen kan aan het voorgaande niet afdoen. Ook de stelling van [verzoeker] dat hij mantelzorger voor zijn vader is geweest in de hier relevante periode sluit geenszins uit dat hij in die periode op voormelde wijze kredieten heeft aangeboden.

3.5. Omdat het aanbieden van krediet de gehele looptijd van de overeenkomst omvat (het aanbieden, aangaan, beheren en uitvoeren van de overeenkomst, zie TK, 2005-2006,

29 708, nr.19, p. 356) komt eerst met de terugbetaling een einde aan de overeenkomst en moet worden vastgesteld dat [verzoeker] krediet heeft aangeboden vanaf 25 augustus 2015 tot en met in ieder geval 28 juli 2016, de datum waarop nog terugbetalingen werden gestort op de [bank 1]-rekening en de [bank 3]-rekening.

3.6. Voor zover [verzoeker] ter zitting met het noemen van artikel 1:16 van de Wft en met zijn stelling dat hij sinds 2006 al in [lidstaat EU] verbleef een beroep heeft willen doen op het bepaalde in dat artikel, is de voorzieningenrechter met de AFM van oordeel dat dit beroep niet kan slagen. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, strookt deze stelling niet met het feit dat [verzoeker] in een door hemzelf op 18 augustus 2015 ingevuld document ten behoeve van het openen van de [bank 2]-rekening een woonplaats in Nederland heeft opgegeven en dat aan hem op 26 februari 2016 een paspoort is afgegeven door de burgemeester van [gemeente in Nederland].

3.7. Uit het voorgaande volgt dat het betoog van [verzoeker] faalt en dat de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [verzoeker] in de periode van 25 augustus 2015 tot en met 28 juli 2016 krediet heeft aangeboden en dus artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.

Verjaring en tijdsverloop

4. [Verzoeker] beroept zich op verjaring.

4.1. Op grond van artikel 5:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete, indien artikel 5:53 van deze wet van toepassing is, vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. Artikel 5:53 van de Awb is in dit geval van toepassing.

4.2. Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, heeft de overtreding door [verzoeker] van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft voortgeduurd tot en met 28 juli 2016. Dit betekent dat de vervaltermijn van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb is aangevangen op de dag daarna en dat de bevoegdheid van de AFM tot het opleggen van een bestuurlijke boete bij besluit van 16 december 2020 voor deze overtreding dus niet is vervallen.

4.3. Voor zover [verzoeker] heeft bedoeld te betogen dat het tijdsverloop sinds de overtreding ook anderszins in de weg staat aan het opleggen van een bestuurlijke boete aan hem, volgt de voorzieningenrechter hem daarin niet. Gelet op artikel 5:45, eerste lid, van de Awb heeft als uitgangspunt te gelden dat een tijdsverloop van minder dan vijf jaar sinds (de beëindiging van) een overtreding niet in de weg staat aan het opleggen van een bestuurlijke boete. De voorzieningenrechter is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken.

Hoogte boete - draagkracht [verzoeker]

5. [Verzoeker] betoogt dat de boete te hoog is, omdat hij bij gebrek aan inkomen of vermogen geen boete van € 50.000,- kan betalen.

5.1. Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 7 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1636) wordt niet reeds bij iedere twijfel omtrent de hoogte van de opgelegde boete tot schorsing van de openbaarmaking van het boetebesluit overgegaan. Daarvoor is eerst reden indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds, dan wel indien op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de draagkracht van de overtreder anderzijds.

5.2. Op grond van artikel 1:81, eerste lid, van de Wft wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur.

Op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen.

Op grond van artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) is een overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft gerangschikt in de derde boetecategorie.

Op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft, zoals dit luidde ten tijde van belang, geldt voor de derde categorie een basisbedrag van € 2.000.000,-, een minimumbedrag € 0,- en een maximumbedrag van € 4.000.000,-.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van het Bbbfs stelt de toezichthouder een bestuurlijke boete in de tweede of derde categorie vast op het basisbedrag.

Op grond van het tweede lid van dit artikel, zoals dit luidde ten tijde van belang, verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.

Op grond van het derde lid van dit artikel, zoals dit luidde ten tijde van belang, verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.

Op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbbfs houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.

5.3. De AFM heeft in het boetebesluit toegelicht dat zij de overtreding ernstig en verwijtbaar acht. De AFM heeft een verhoging van de basisbedrag echter niet redelijk geacht. Vervolgens heeft de AFM de (gestelde beperkte) draagkracht van [verzoeker] beoordeeld. De AFM heeft vastgesteld dat [verzoeker] slechts een beperkt aantal documenten heeft verstrekt en dat die documenten onvoldoende zijn om een goed inzicht te

hebben in de financiële situatie van [verzoeker]. Desondanks heeft de AFM op basis van de beperkte verstrekte informatie van [verzoeker] willen aannemen dat het vermogen van [verzoeker] minder dan € 500.000,- bedraagt. Op basis daarvan heeft de AFM [verzoeker] ingedeeld in de 5% categorie van haar boetetoemetingsbeleid, wat inhoudt dat het basisbedrag wordt verlaagd van € 2.000.000,- tot € 100.000,-. De AFM heeft dit bedrag daarna nog verder verlaagd tot € 50.000,-, om (verdere) redenen van draagkracht en om zo ook rekening te houden met het tijdsverloop. Een nog verdergaande verlaging heeft de AFM, ook vanwege de hiervoor genoemde ernst en verwijtbaarheid van de door [verzoeker] begane overtreding, niet redelijk geacht.

5.4. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds.

5.5. Daargelaten of [verzoeker] voldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie en of de AFM daarover nadere vragen had moeten stellen, ziet de voorzieningenrechter voorshands geen grond voor het oordeel dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de opgelegde boete enerzijds en de draagkracht van [verzoeker] anderzijds. Van een dergelijke wanverhouding kan bij een boeteoplegging aan een natuurlijk persoon, zoals [verzoeker], sprake zijn indien het bij de boeteoplegging in de derde categorie bij een gemiddelde ernst en duur van de overtreding en een gemiddelde mate van verwijtbaarheid op grond van artikel 2, eerste lid, van het Bbbfs toepasselijke basisbedrag niet of nauwelijks is gematigd (zie de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 21 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8872). In dit geval heeft de AFM dit toepasselijke basisbedrag met 95% gematigd en daarna nog eens gehalveerd. Gelet hierop kan, hoewel verdere matiging op grond van de financiële positie van [verzoeker] in bezwaar wellicht is aangewezen, niet worden gesproken van een wanverhouding tussen de hoogte van de opgelegde boete enerzijds en de draagkracht van [verzoeker] anderzijds.

5.6. Het betoog kan [verzoeker] niet baten.

Evenredigheid openbaarmaking boetebesluit

6. [Verzoeker] betoogt dat ongeanonimiseerde openbaarmaking van het boetebesluit achterwege dient te blijven, omdat bekendmaking van zijn persoonsgegevens hem ernstig zou schaden.

6.1. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.

Op grond van artikel 1:97, derde lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie.

Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

(…).

6.2. Uit de artikelen 1:97, derde lid, aanhef en onder a, en 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft vloeit voort dat de AFM, nu hier sprake is van een boete in de derde categorie, verplicht is het bestreden besluit zo spoedig mogelijk volledig openbaar te maken, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Nu het belang van de AFM bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de beboete persoon in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, dient het in een zodanig geval volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de persoon als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dit betekent dat aan het belang van de bescherming van de markt, en daarmee aan het belang van de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder, een dermate zwaar gewicht toekomt dat dit belang in beginsel dient te prevaleren en dat alleen bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor de overtreder als gevolg van een volledige openbaarmaking aanleiding bestaat om zijn belang bij geanonimiseerde openbaarmaking te laten prevaleren. Dat kan anders zijn indien aannemelijk is dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder geen enkel belang wordt gediend (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 24 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5041, r.o. 13 e.v.). Daarvan is in dit geval evenwel geen sprake, reeds nu, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, openbaarmaking van de identiteit van [verzoeker] in het belang is van personen die door de overtreding schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten jegens [verzoeker] geldend kunnen maken. Met een geanonimiseerde openbaarmaking zal dit belang niet worden gediend.

6.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in het geval van [verzoeker] geen sprake is van een individuele, bijzondere situatie als hiervoor bedoeld. De door [verzoeker] gestelde omstandigheden dat hij niet meer actief is op de financiële markten, dat hij medische problemen heeft en dat hij door de volledige openbaarmaking van het bestreden per direct ontslag zal krijgen als onbezoldigde (ad interim) bestuurder van een vennootschap die actief is in [activiteiten], acht de voorzieningenrechter onvoldoende om de volledige openbaarmaking van het bestreden besluit onevenredig te achten.

6.4. Het betoog faalt.

Vooringenomenheid

7. Voor zover [verzoeker] met zijn in het verzoekschrift opgenomen verwijten aan het adres van de AFM over haar functioneren en de handelswijze van haar medewerkers heeft bedoeld te betogen dat de AFM in strijd handelt met het verbod op vooringenomenheid zoals neergelegd in artikel 2:4 van de Awb, faalt dit betoog. Bij het verbod van vooringenomenheid gaat het erom dat het bestuursorgaan de hem toevertrouwde belangen niet oneigenlijk behartigt door zich bijvoorbeeld door persoonlijke belangen of voorkeuren te laten beïnvloeden. De verwijten van [verzoeker] bieden geen enkel aanknopingspunt voor het oordeel dat persoonlijke belangen of voorkeuren de besluitvorming door de AFM hebben beïnvloed.

Verweerschrift

8. Ter zitting heeft [verzoeker] gesteld dat hij het verweerschrift niet heeft ontvangen. Daarop heeft de gemachtigde van de AFM verklaard het verweerschrift aan [verzoeker] te hebben toegestuurd. Omdat [verzoeker] de AFM daarna heeft medegedeeld het verweerschrift niet te hebben ontvangen, heeft de AFM het verweerschrift opnieuw aan [verzoeker] toegestuurd. Hierop heeft [verzoeker] volgens de gemachtigde van de AFM niet meer gereageerd.

8.1. Voor zover [verzoeker] het verweerschrift daadwerkelijk niet heeft ontvangen, had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zijn weg gelegen om daarover contact op te nemen met de AFM. Ook had hij zich tot de rechtbank kunnen wenden met een verzoek om het verweerschrift aan hem toe te sturen, nu hij wist dat verweerder een verweerschrift had ingediend. Desalniettemin heeft de voorzieningenrechter [verzoeker] ter zitting in verband met zijn stelling dat hij het verweerschrift niet heeft ontvangen, toegezegd dat als zij bij het schrijven van de uitspraak meent dat er nog een extra toelichting van hem nodig is, zij zal besluiten tot het heropenen van het onderzoek. Daarbij heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat de gronden van het verzoek om voorlopige voorziening ter zitting zijn besproken en dat de AFM daarbij ook is ingegaan op hetgeen in het verweerschrift over de gronden is gezegd. Nu het verweerschrift overigens in grote lijnen een herhaling is van het door de AFM ingestelde onderzoek en de standpunten van de AFM die reeds bij [verzoeker] bekend zijn, heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.

Conclusie

9. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening en dient het verzoek daartoe te worden afgewezen.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 4 mei 2021.

de griffier is buiten staat

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.