ECLI:NL:RBROT:2021:6636
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Vonnis in gevoegde zaken van 23 juni 2021
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/547149 / HA ZA 18-309 van
de stichting
STICHTING ELEVATOR CARTEL CLAIM,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident tot overlegging van stukken,
advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONE B.V.,
gevestigd te Voorburg,
2. de rechtspersoon naar Fins recht
KONE OYJ,
gevestigd te Espoo (Finland),
gedaagden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident tot overlegging van stukken,
advocaat mr. J.M. Luycks te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/547255 / HA ZA 18-316 van
de stichting
STICHTING ELEVATOR CARTEL CLAIM,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident tot overlegging van stukken,
advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONE B.V.,
gevestigd te Voorburg,
2. de rechtspersoon naar Fins recht
KONE OYJ,
gevestigd te Espoo (Finland),
gedaagden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident tot overlegging van stukken,
advocaat mr. J.M. Luycks te Amsterdam,
Eiseres in de hoofdzaken en in het incident zal hierna SECC genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaken, verweersters in het incident zullen hierna Kone en Kone Oyj genoemd worden en gezamenlijk Kone c.s.
De zaken tegen de gedaagden ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG zijn na een daartoe strekkend verzoek van SECC en deze gedaagden doorgehaald
1. De procedure in beide zaken
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 oktober 2020 en de daarin genoemde processtukken;
de akte van SECC, met producties;
de antwoordakte van Kone c.s.;
de rolbeslissing van 10 maart 2021 waarbij de zaak naar de rol van 17 maart 2021 is verwezen voor een akte wijziging van eis door SECC naar aanleiding van haar mededeling dat zij met ThyssenKrupp c.s. een minnelijke regeling heeft bereikt;
de B16 formulieren van SECC met het verzoek tot doorhaling van de procedures jegens ThyssenKrupp c.s. in verband met het bereiken van een minnelijke regeling;
de B6 formulieren van ThyssenKrupp c.s. met het verzoek tot doorhaling van de procedures tegen hen;
de akte wijziging van eis van SECC;
de antwoordakte van Kone c.s.
1.2. Mr. J.H. de Wildt, één van de rechters ten overstaan van wie de pleidooizitting van 21 mei 2019 is gehouden, heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen in verband met benoeming elders. Partijen zijn hier per brief van 29 mei 2020 op gewezen. Zij hebben naar aanleiding daarvan niet laten weten prijs te stellen op een nieuwe zitting.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vordering
in de zaak met het zaak- / rolnummer 547149 / HA ZA 18-309
2.1. Bij akte van 17 maart 2021 heeft SECC haar eis gewijzigd. Zij vordert thans dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
A. verklaart voor recht dat Kone c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
verklaart voor recht dat Kone c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. en dat ieder van hen uit hoofde van artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrupp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
verklaart voor recht dat elk van de gedaagden Kone B.V. en Kone Oyj jegens IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. onrechtmatig heeft gehandeld en daarom uit hoofde van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
Kone c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de wettelijke (samengestelde) rente over de bedragen die zij aan SECC verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen vanaf het moment waarop IKEA Services B.V. en IKEA Beheer B.V. (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen hebben voldaan en/of ander nadeel hebben geleden, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum; en
Kone c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.
in de zaak met het zaak- / rolnummer 547255 / HA ZA 18-316
2.2. Bij akte van 17 maart 2021 heeft SECC haar eis gewijzigd. Zij vordert thans dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
A. verklaart voor recht dat Kone c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst én V&D B.V.- in overeenstemming met het vonnis van 23 oktober 2019 - geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
verklaart voor recht dat Kone c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst én V&D B.V. - in overeenstemming met het vonnis van 23 oktober 2019 - en dat ieder van hen uit hoofde van artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
verklaart voor recht dat elk van de gedaagden Kone B.V. en Kone Oyj jegens de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst én V&D B.V. - in overeenstemming met het vonnis van 23 oktober 2019 - onrechtmatig heeft gehandeld en daarom uit hoofde van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door deze afnemers geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
Kone c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de wettelijke (samengestelde) rente over de bedragen die zij aan SECC verschuldigd zullen blijken te zijn, te rekenen vanaf het moment waarop de afnemers, vermeld in de als productie 18 overgelegde Lijst én V&D B.V. - in overeenstemming met het vonnis van 23 oktober 2019 - (als gevolg van de kartelafspraken) te hoge prijzen hebben voldaan en/of ander nadeel hebben geleden, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum; en
Kone c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.
2.3. Kone c.s. hebben gereageerd op deze eiswijzigingen door aan te voeren dat de vordering van SECC in beide zaken onvoldoende bepaalbaar is omdat zij niet duidelijk heeft gemaakt hoe de interne draagplicht moet worden vastgesteld. Zij zijn van mening dat de eiswijzigingen daarom niet concreet genoeg zijn zodat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen en moeten worden afgewezen.
Dit verweer is inhoudelijk van aard en geen verweer tegen de eiswijziging als zodanig. Nu deze neerkomt op een eisvermindering en hoe dan ook niet in strijd is met de goede procesorde gaat de rechtbank hierna bij de verdere beoordeling uit van de in beide zaken gewijzigde eis.
3. De verdere beoordeling in het incident tot overlegging van stukken
3.1. In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat SECC, indien zij meent niet geheel te kunnen voldoen aan de opdracht te onderbouwen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, de incidentele vordering kan concretiseren onder overlegging van specifieke aanduidingen, zoals liftnummers, contractspartijen en/of locaties. Dit heeft zij nagelaten. Dat leidt ertoe dat de incidentele vordering tot overlegging van stukken zal worden afgewezen.
4. De verdere beoordeling in beide hoofdzaken
4.1. Bij tussenvonnis van 23 oktober 2019 (hierna: het eerste tussenvonnis) is SECC in de gelegenheid gesteld bij akte - voor zover thans nog van belang -
a. a) zich uit te laten over de vraag of de verjaring van de vorderingen van de in het eerste tussenvonnis onder 9.25 genoemde (rechts-)personen is gestuit doordat deze tijdig aan haar zijn gecedeerd en daarvan aan Kone c.s. tijdig mededeling is gedaan,
b) toe te lichten uit welke feiten en/of omstandigheden volgt dat de betreffende Claimhouder (iedere afnemer van de Kartellisten die zijn vordering aan SECC heeft gecedeerd) in de voor Kone c.s. van toepassing zijnde kartelperiode (een) overeenkomst(en) heeft gesloten en/of (een) product(en) of dienst(en) heeft afgenomen van één van de Kartellisten, en
c) zich uit te laten over de gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) van 14 maart 2019 in de zaak (C-724/17) van Vantaan Kaupunki tegen Skanska Industrial Solutions Oy (ECLI:EU:C:2019:204, hierna ook het Skanska-arrest) voor de aansprakelijkheid van Kone Oyj.
Kone c.s. zijn in de gelegenheid gesteld over deze onderwerpen een antwoordakte te nemen.
4.2. Bij tussenvonnis van 7 oktober 2020 (hierna: het tweede tussenvonnis) is SECC in de gelegenheid gesteld zich alsnog uit te laten over de stuiting van de verjaring van de vordering van Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep, die per abuis niet voorkomt in de in het tussenvonnis van 23 oktober 2019 onder 9.25 gegeven opsomming.
De rechtbank blijft bij de in de tussenvonnissen gegeven oordelen en beslissingen, tenzij daarop hierna uitdrukkelijk wordt teruggekomen.
bepaalbaarheid vordering
4.3. Kone c.s. zijn van mening dat alle vorderingen moeten worden afgewezen omdat SECC bij de eiswijziging van 17 maart 2021 onvoldoende heeft gesteld over de concrete inhoud van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG.
4.4. SECC heeft aangevoerd dat zij haar eis jegens Kone c.s. vermindert met het aandeel van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG in de schade. Zij heeft daarbij kennelijk het oog gehad op artikel 6:14 BW, op grond waarvan een schuldeiser de mogelijkheid heeft een hoofdelijk medeschuldenaar te bevrijden van zijn verplichting tot bijdragen jegens een medeschuldenaar door zich jegens deze medeschuldenaar te verbinden zijn, eisers, vordering op hem te verminderen met het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden. De tekst van artikel 6:14 BW dwingt er niet toe dat SECC reeds thans kwantificeert met welk deel zij haar vordering vermindert.
SECC heeft met deze eiswijziging beoogd te voorkomen dat zij bij toewijzing van de vordering zoals die eerder luidde van Kone c.s. het gehele schadebedrag zou kunnen vorderen, waarna de Kartellisten onder elkaar zouden moeten uitmaken wie van hen welk deel zou hebben te dragen. Het aandeel van ThyssenKrupp c.s. in de schade wordt geacht voldaan te zijn. De eiswijziging leidt er dus toe dat SECC, indien later komt vast te staan dat het bedrag dat SECC in het kader van de schikking heeft ontvangen, ten opzichte van het toewijsbare bedrag bij nader inzien te laag is geweest het verschil niet van Kone c.s. kan vorderen. Dat leidt ertoe dat de eisvermindering voldoende concreet is, zodat er geen reden is de vordering af te wijzen wegens onvoldoende bepaaldheid.
4.5. Hierna komt eerst de (stuiting van de) verjaring aan de orde.
verjaring
4.6. SECC heeft aangevoerd dat geen van de vorderingen van de (rechts-)personen, genoemd onder 9.25 van het eerste tussenvonnis, is verjaard. Zij heeft daartoe allereerst verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van 28 maart 2019 in de zaak (C-637/17) van Cogeco Communications Inc tegen onder andere Sport TV Portugal (ECLI:EU:C:2019:263) over verjaring van schadevorderingen in een (Portugese) mededingingszaak (hierna: het Cogeco-arrest). Volgens SECC heeft het Hof van Justitie in die zaak in algemene zin overwogen dat verjaringstermijnen afgestemd dienen te zijn op het specifieke karakter van het mededingingsrecht en de doelstellingen die aan de uitvoering van dat recht zijn verbonden en dat in het bijzonder ermee rekening moet worden gehouden dat een complexe feitelijke en economische analyse is vereist voor het instellen van schadevorderingen wegens een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie. In de visie van SECC mag een verjaringstermijn niet verstrijken voordat een benadeelde zich kan verlaten op een definitieve beslissing (van de Europese Commissie of een mededingingsautoriteit) over de mededingingsrechtelijke inbreuk en moet in aanmerking worden genomen dat het voor benadeelden vanwege het heimelijke karakter van een kartel bijzonder lastig is om voldoende informatie te vergaren voor het instellen van een vordering, zelfs nadat een definitieve beslissing omtrent de kartelinbreuk beschikbaar is. SECC is daarom van mening dat geen al te hoge eisen mogen worden gesteld aan de stuitingshandelingen die benadeelden hebben verricht om hun recht op schadevergoeding veilig te stellen.
4.7. In het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank de verjaring van de vorderingen beoordeeld aan de hand van artikel 3:310 lid 1 BW. De Kartelschaderichtlijn (Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie) is temporeel niet van toepassing. In artikel 22 van de Kartelschaderichtlijn is immers geregeld dat materiële bepalingen van de richtlijn niet met terugwerkende kracht mogen worden toegepast en dat nationale procesrechtelijke bepalingen ter implementatie van de Kartelschaderichtlijn niet van toepassing zijn op vorderingen tot schadevergoeding die vóór 26 december 2014 aanhangig zijn gemaakt. De nationale bepalingen zijn op 10 februari 2017 in werking getreden, terwijl de vorderingen zijn ingesteld op 30 december 2010 en 20 februari 2012.
Het voorgaande is door SECC erkend, maar zij acht onverkorte toepassing van artikel 3:310 BW in de omstandigheden van het onderhavige geval in strijd met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel.
4.8. De rechtbank volgt SECC niet in dit standpunt. Het Hof van Justitie heeft in het Cogeco-arrest relevant geacht dat in Portugal sprake is van een nationale regeling op grond waarvan de verjaringstermijn voor schadevorderingen drie jaar bedraagt en ingaat op de dag nadat de benadeelde kennis heeft gekregen van de aanspraak die hij geldend kan maken, ook al is niet bekend wie aansprakelijk is en hoe groot de schade is, terwijl niet is voorzien in een mogelijkheid deze termijn te schorsen of te stuiten gedurende de procedure voor de mededingingsautoriteit. Onder randnummer 48 van het arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat de duur van de verjaringstermijn niet zo kort mag zijn dat het daardoor in combinatie met de overige verjaringsregels in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt het recht op een vergoeding uit te oefenen. Bij korte verjaringstermijnen die gaan lopen voordat degene die door een inbreuk op het mededingingsrecht is benadeeld ervan op de hoogte kan zijn wie de inbreuk heeft gepleegd, kan daarvan sprake zijn. Daarbij weegt mee dat de termijn niet kan worden gestuit of geschorst in afwachting van een definitieve beslissing van de mededingingsautoriteit of beroepsinstantie.
4.9. Zoals in het eerste tussenvonnis is vermeld, is de verjaringstermijn in Nederland vijf jaar en vangt deze eerst aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde daadwerkelijk zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Geoordeeld is dat die daadwerkelijke bekendheid bestond vanaf 21 februari 2007, toen de Europese Commissie bekend heeft gemaakt dat zij boetes had opgelegd aan verschillende Kartellisten wegens deelname aan het Liftenkartel in onder meer Nederland. Dat betekent dat zich in het onderhavige geschil niet de situatie voordoet dat de verjaringstermijn is aangevangen en kon verstrijken voordat bekend was wie aansprakelijk is. Omdat stuiting van de verjaring tot de mogelijkheden behoorde, kon een definitieve beslissing van een mededingingsautoriteit of een beroepsinstantie worden afgewacht en kon en kan naar aanleiding van de Beschikking een inschatting van de omvang van de schade worden gemaakt. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat toepassing van artikel 3:310 BW in de omstandigheden van dit geval in strijd met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel is.
4.10. SECC betoogt verder dat een stuitingshandeling van een entiteit die deel uitmaakt van een concern, ook werking heeft ten aanzien van de andere entiteiten die deel uitmaken van datzelfde concern. Zij heeft daartoe - onder verwijzing naar het Cogeco-arrest - gewezen op de lange duur en het heimelijke karakter van de inbreuk en op de tijd en inspanning die het kost om de noodzakelijke data voor het instellen van een vordering te achterhalen. Gelet op de specifieke context van kartelschadevorderingen is het volgens SECC moeilijk om vast te stellen welke entiteiten uit een concern schade hebben geleden als gevolg van de inbreuk, maar kan dat wel worden vastgesteld ten aanzien van het concern als geheel. Een dergelijk concern is bovendien een 'onderneming' in mededingingsrechtelijke zin. Tegen deze achtergrond is SECC van mening dat niet van benadeelden kan worden verlangd dat zij reeds in een vroeg stadium identificeren welke concrete entiteit schade heeft geleden. Hierdoor worden de Kartellisten volgens SECC niet benadeeld, omdat zij uit de verrichte stuitingshandelingen kunnen opmaken dat zij vorderingen kunnen verwachten van concerns en dus in voorkomend geval van tot dat concern behorende entiteiten.
4.11. Dit betoog van SECC slaagt evenmin. Mede in het licht van de hiervoor onder 4.8 weergegeven relevante omstandigheden in het Cogeco-arrest, valt niet in te zien in welke zin het arrest relevant is als rechtvaardiging voor het niet benutten van de stuitingsmogelijkheden door bepaalde entiteiten die tot een concern behoren; daartoe volstaat niet een verwijzing naar de moeite die Claimhouders hebben om te achterhalen welke entiteit/rechtspersoon binnen een groep schade heeft geleden. De informatie hierover bevindt zich (met name) in het domein van de betreffende (groep van) Claimhouder(s). Zij hebben immers zelf leverings-, onderhouds- en/of renovatiecontracten gesloten, dan wel - op grond van een daartoe verplichtende overeenkomst - betaald aan de entiteit die deze contracten heeft gesloten. Zij beschikken ook zelf over de informatie welke entiteit in welke periode deel uitmaakte van het concern. De Claimhouders kunnen dus zelf over alle noodzakelijke gegevens beschikken om tijdig een stuiting - die niet meer hoeft te zijn dan een eenvoudige brief - uit te brengen. Een eventueel tekortschietende administratie binnen het concern valt binnen de risicosfeer van de Claimhouder en kan de Kartellist niet worden tegengeworpen. In dat verband is relevant dat het heimelijke karakter van de kartelinbreuk geen gevolgen heeft voor de organisatie van de Claimhouders en/of hun concerns en evenmin voor het op schrift stellen van eventuele overeenkomsten tussen een Claimhouder en een Kartellist.
Het Unierechtelijke ondernemingsbegrip leidt, zoals hierna bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Kone Oyj nader aan de orde komt, tot een verruiming van aansprakelijke partijen als een inbreuk op het mededingingsrecht is gepleegd door meerdere entiteiten binnen een concern, die niet alleen elk voor zich ondernemingen zijn, maar tezamen, als concern, één onderneming vormen.
Het Unierechtelijk effectiviteitsbeginsel, en het beginsel dat ieder die schade lijdt door een mededingingsinbreuk zijn schade vergoed moet kunnen krijgen, brengen op zichzelf niet mee dat de nationaalrechtelijke eisen aan een geldige stuiting van de verjaring terzijde gelaten moeten worden.
4.12. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het Nederlandse verjaringsstelsel als geheel het in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt het recht op vergoeding van schade als gevolg van een kartelinbreuk uit te oefenen. Van strijd met het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel is geen sprake.
de afzonderlijke Claimhouders
4.13. Met inachtneming van het voorgaande wordt hierna onderzocht of de gestelde vorderingen van de onder 9.25 van het eerste tussenvonnis genoemde entiteiten zijn verjaard. Hierna wordt bij iedere Claimhouder tussen haakjes het nummer vermeld waaronder die Claimhouder voorkomt op de Lijst die is weergegeven onder 4.11 van het eerste tussenvonnis. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat Kone c.s. ten onrechte uit het eerste tussenvonnis afleiden dat daarin reeds bij wege van bindende eindbeslissing is beslist dat als de vorderingen niet tijdig aan SECC zijn gecedeerd en/of daarvan niet tijdig mededeling is gedaan aan Kone c.s. en ThyssenKrupp c.s., de betreffende vorderingen zijn verjaard. Ook andere door SECC naar voren gebrachte stellingen waaruit moet worden afgeleid dat van verjaring geen sprake is, zullen derhalve in de beoordeling worden betrokken.
4.13.1. SECC heeft ten aanzien van ASR Vastgoed Vermogensbeheer B.V. (1), N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij (5) en ASR Dutch Core Residential Custodian B.V. (6) enkel aangevoerd dat zij tot een groep behoren waarvan de vorderingen tijdig zijn gestuit. Dat is - zoals hiervoor onder 4.11 is geoordeeld - onvoldoende. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van deze vennootschappen zijn verjaard.
Dit geldt ook voor de vorderingen van Strukton Rail B.V. (32), Strukton Civiel Projecten B.V. (33), Strukton Civiel B.V. (34), Strukton Bouw B.V. (35) en Strukton Worksphere (36). Uit niets blijkt dat - zoals SECC heeft aangevoerd - Strukton Groep N.V. de vorderingen van deze vennootschappen op voor Kone c.s. kenbare wijze heeft gestuit.
Ook ten aanzien van Delta Lloyd Vastgoed Fonds Nederland B.,V. (46) en Delta Lloyd Vastgoed Participaties B.V. (49) heeft SECC niet duidelijk gemaakt dat de verjaring van hun vorderingen door een andere tot de groep behorende entiteit op voor Kone c.s. kenbare wijze is gestuit.
Voorts is onduidelijk gebleven op welke wijze de verjaring van de vorderingen van Delftse Poort C.V. (53) op voor Kone c.s. kenbare wijze is gestuit door een entiteit binnen CBRE Group.
4.13.2. SECC heeft naar voren gebracht dat de vordering van Schiphol Nederland B.V. (14) niet is verjaard omdat Schiphol Nederland B.V. zelf brieven heeft verzonden waarin zij heeft medegedeeld de verjaring van haar vordering te stuiten. Ter onderbouwing hiervan heeft SECC aan (onder meer) Kone gerichte brieven van - onder meer - 17 februari 2012 met die inhoud overgelegd.
In het tussenvonnis is overwogen dat Schiphol Nederland B.V. niet op beide bij de brieven van 17 februari 2012 en 13 februari 2017 gevoegde lijsten staat; zij staat alleen op de bij de brief van 13 februari 2017 behorende lijst. Gelet op de inmiddels door SECC overgelegde brieven van Schiphol Nederland B.V. van 17 februari 2012 is de verjaring van haar vorderingen op Kone tijdig gestuit.
Kone c.s. hebben daarover aangevoerd dat de brieven niet gericht zijn aan Kone Oyj. De aansprakelijkheid van Kone Oyj komt hierna onder 4.31 tot 4.33 aan de orde. De omstandigheid dat geen aan Kone Oyj gerichte brief is verzonden waarbij is meegedeeld dat de verjaring wordt gestuit, brengt niet mee dat de vordering voor zover gericht tegen Kone Oyj is verjaard. Daaraan staat het Europeesrechtelijke ondernemingsbegrip op grond waarvan Kone Oyj als economische eenheid met Kone aansprakelijk kan worden gehouden, in de weg. Uit het effectiviteitsbeginsel volgt dat een benadeelde voorafgaand aan het toezenden van een stuitingsbrief aan de vennootschap met wie hij heeft gehandeld, niet hoeft te onderzoeken met welke entiteiten die vennootschap een economische eenheid, en dus één onderneming in mededingingsrechtelijke zin vormt.
4.13.3. SECC heeft ook naar voren gebracht dat SPF Beheer B.V. (28) stuitingshandelingen heeft verricht ten aanzien van de vorderingen van Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer (29) en Stichting Spoorwegpensioenfonds (30). Volgens SECC beheert SPF Beheer B.V. deze pensioenfondsen en vormt zij daarmee een fiscale eenheid.
Uit de door SECC overgelegde stukken blijkt dat Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer overeenkomsten heeft gesloten met (één van) de Kartellist(en). De stuitingshandelingen van SPF Beheer B.V. moeten daarom, om voldoende duidelijk te zijn voor Kone c.s., expliciet zijn gedaan ten aanzien van de vorderingen van Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer. Nu daarvan niet blijkt, houdt de rechtbank het ervoor dat die vorderingen zijn verjaard.
Ook ten aanzien van Stichting Spoorwegpensioenfonds is geen onderbouwing gegeven van de volgens SECC door SPF Beheer B.V. namens dit pensioenfonds verrichte stuitingshandelingen. De vorderingen van Stichting Spoorwegpensioenfonds zijn daarom verjaard.
4.13.4. SECC heeft aangevoerd dat Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V. (47) en Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V. (48) via een juridische fusie zijn opgegaan in Delta Lloyd Levensverzekering N.V. (43). Zij heeft ter onderbouwing hiervan uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd, waarin is vermeld dat de fusieakte ten aanzien van Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V. op 4 november 2015 en ten aanzien van Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V. op 30 november 2016 is verleden. Zoals SECC heeft betoogd, leidt de fusie ertoe dat de verkrijgende vennootschap, Delta Lloyd Levensverzekering N.V., gerechtigd was de verjaring van de vorderingen op 13 februari 2017 te stuiten. Deze vennootschap komt onder nummer 79 voor op de bijlage bij de brief van die datum. Zoals Kone c.s. hebben erkend, is de verjaring van de vorderingen van oorspronkelijk deze twee vennootschappen, die zijn overgegaan op Delta Lloyd Levensverzekering N.V., tijdig gestuit. Naar Kone c.s. voorts hebben betoogd, geldt de stuiting evenwel niet voor eventuele vorderingen die steeds aan Delta Lloyd Levensverzekering N.V. hebben toebehoord; deze vennootschap komt alleen voor op de bijlage bij de brief van 13 februari 2017.
4.13.5. SECC heeft over Dellvom (45) aangevoerd dat zij binnen een groep van vennootschappen valt waarvan de vorderingen tijdig zijn gestuit middels de brieven van 17 februari 2012 en 13 februari 2017. Dat is juist; uit het door SECC overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V. is op te maken dat in dezelfde fusieakte is vastgelegd dat Dellvom B.V. is gefuseerd met Delta Lloyd Levensverzekering N.V. waarbij Dellvom de verdwijnende vennootschap was. Hetgeen hiervoor onder 4.13.4 werd overwogen geldt ook hier.
4.13.6. SECC heeft naar voren gebracht dat Hojel City Center (69) geen entiteit is met zelfstandige vorderingen omdat zij onder het beheer valt van CBRE Global Investors (NL) B.V., welke vennootschap onderdeel is van de CBRE Group. Daaruit volgt dat Hojel City Center feitelijk geen Claimhouder is.
4.13.7. Volgens SECC zijn de statutaire en handelsnamen van REI fund Netherlands B.V. (72), REI Netherlands Amstelveenseweg B.V. (73) en REI Netherlands Development B.V. (74) gewijzigd in de periode tussen het versturen van beide brieven. SECC heeft ter onderbouwing hiervan uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd. Daarin is vermeld dat de statutaire en handelsnaam van REI fund Netherlands B.V. van 19 maart 2009 tot 31 oktober 2012 ING Vastgoed Fonds Investering B.V. was, die van REI Netherlands Amstelveenseweg B.V van 4 februari 2000 tot 14 november 2012 ING CRE Zuiderhof B.V. en die van REI Netherlands Development B.V. van 24 maart 2009 tot 14 november 2012 ING Vastgoed Investering B.V. Kone c.s. hebben dit alles niet weersproken. Nu de REI vennootschappen in de bijlage bij de brief van 17 februari 2012 onder hun oude statutaire naam zijn vermeld en in de bijlage bij de brief van 13 februari 2017 onder hun nieuwe naam, is de verjaring van de vorderingen tijdig gestuit.
4.13.8. SECC heeft aangevoerd dat Xelat Recrea B.V. (76) alle aandelen in Hotel Derlon Maastricht B.V. (78) en Apple Park Maastricht B.V. (77) houdt en dat deze twee vennootschappen eveneens voorkomen op de bijlage bij beide brieven. Dat betekent dat de verjaring van de vorderingen van Hotel Derlon Maastricht B.V., Apple Park Maastricht B.V. en Xelat Recrea B.V. rechtsgeldig gestuit is.
4.13.9. Ten aanzien van H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. (80) heeft SECC aangevoerd dat de omstandigheid dat H&M Hennes & Mauritz AB (79) de verjaring heeft gestuit, voldoende is.
Nu in het tussenvonnis van 23 oktober 2019 is overwogen dat SECC in de dagvaarding een ruimere aanduiding van de cedenten heeft gehanteerd dan alleen H&M Hennes & Mauritz AB en is geoordeeld dat dat voldoende is, is ook de verjaring van de vordering van H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V tijdig gestuit.
4.13.10. Atlantic Hotel Exploitatie B.V. (82) is vermeld op de bijlagen bij de brieven van 17 februari 2012 en 13 februari 2017. Deze vennootschap is dan ook per abuis vermeld op de lijst die is opgenomen onder 9.25 van het eerste tussenvonnis.
4.13.11. Naar aanleiding van het tweede tussenvonnis heeft SECC naar voren gebracht dat Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep (27) op 14 november 2012 is opgericht en dat er vervolgens een juridische fusie heeft plaatsgevonden met - onder meer - Stichting Sint Franciscus Gasthuis. Zij heeft ter onderbouwing hiervan uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd, waarin is vermeld dat op 31 december 2014 een akte is verleden waarbij Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep, Stichting Sint Franciscus Gasthuis en Stichting Vlietland Ziekenhuis zijn gefuseerd. De twee laatste genoemde vennootschappen waren de verdwijnende vennootschappen.
Zoals SECC heeft betoogd, zijn de vorderingen van Sint Franciscus Gasthuis onder algemene titel overgegaan op Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep. Nu Stichting Sint Franciscus Gasthuis (onder nr. 29) is opgenomen in de bijlage bij de brief van 17 februari 2012 en Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep (onder nr. 30) is opgenomen in de bijlage bij de brief van 13 februari 2017, is de verjaring van de vorderingen van (oorspronkelijk) Stichting Sint Franciscus Gasthuis tijdig gestuit. Het standpunt van Kone c.s. dat van tijdige stuiting geen sprake kan zijn omdat de fusie niet is meegedeeld terwijl de vermelding van Stichting Sint Franciscus Gasthuis in de bijlage bij de brief van 13 februari 2017 geen werking heeft omdat deze vennootschap reeds had opgehouden te bestaan, gaat niet op.
4.14. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gestelde vorderingen van de volgende op de Lijst - die is weergegeven onder 4.11 van het eerste tussenvonnis - voorkomende entiteiten zijn verjaard.
1. ASR Vastgoed Vermogensbeheer B.V.
5. NV Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij
6. ASR Dutch Core Residential Custodian B.V.
29. Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer
30. Stichting Spoorwegpensioenfonds
32. Strukton Rail B.V.
33. Strukton Civiel Projecten B.V.
34. Strukton Civiel B.V.
35. Strukton Bouw B.V.
36. Strukton Worksphere
46. Delta Lloyd Vastgoed Fonds Nederland B.V.
49. Delta Lloyd Vastgoed Participaties B.V.
53. Delftse Poort C.V.
69. Hojel City Center
Voorts wordt geconcludeerd dat eventuele vorderingen van Dellvom B.V. (45), Delta Lloyd Vastgoed Woningen B.V. (47) en Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V. (48) niet zijn verjaard en zijn overgegaan op Delta Lloyd Levensverzekering N.V. (43). Deze rechtspersoon is gerechtigd die vorderingen in te stellen.
Verder zijn de eventuele vorderingen van REI fund Netherlands B.V., REI Netherlands Amstelveenseweg B.V. en REI Netherlands Development B.V. niet verjaard. Zij zijn gerechtigd de vorderingen van hun rechtsvoorgangers ING Vastgoed Fonds Investering B.V., respectievelijk ING CRE Zuiderhof B.V. en ING Vastgoed Investering B.V. in te stellen. Daarnaast is de eventuele vordering van Stichting Sint Franciscus Gasthuis niet verjaard. Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep is gerechtigd deze vordering in te stellen.
4.15. Ten aanzien van de niet verjaarde vorderingen van Claimhouders onderzoekt de rechtbank hierna of SECC de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft gemaakt.
schade
4.16. De rechtbank heeft SECC in de gelegenheid gesteld ten aanzien van iedere Claimhouder waarvan zij stelt dat deze schade heeft geleden, te onderbouwen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Zij kon toelichten uit welke feiten en/of omstandigheden volgt dat de betreffende Claimhouder in de voor Kone c.s. van toepassing zijnde kartelperiode (een) overeenkomst(en) heeft gesloten en/of (een) product(en) en/of dienst(en) heeft afgenomen van (één van) de Kartellisten. Daarbij is overwogen dat onderbouwing onder overlegging van minimaal één overeenkomst betreffende installatie en/of afname van minimaal één product of dienst per Claimhouder noodzakelijk is. In het geval de Claimhouder niet zelf (een) overeenkomst(en) met (één van) de Kartellist(en) heeft gesloten, dient SECC te onderbouwen dat de kosten uiteindelijk bij de Claimhouder in rekening zijn gebracht en door die Claimhouder zijn voldaan.
4.17. SECC heeft bij haar conclusie na tussenvonnis aangevoerd dat de mogelijke schade niet beperkt is tot schade als gevolg van de afname van producten of diensten van Kartellisten. Zij heeft de opdracht van de rechtbank daarom ruimer geïnterpreteerd in die zin dat ook overeenkomsten met andere ondernemingen die actief waren op de relevante markt konden leiden tot schade en daarom relevant zijn. SECC heeft in dat verband gesteld dat Claimhouders die van anderen dan Kartellisten hebben afgenomen ook een hogere prijs hebben betaald, vanwege het algemene prijsopdrijvende effect van het kartel in de hele markt, en derhalve schade hebben geleden. Dit wordt aangeduid met umbrella pricing.
4.18. Volgens Kone c.s. heeft SECC hierdoor - de grondslag van - haar eis gewijzigd door te stellen dat de Claimhouders schade hebben geleden als gevolg van een vermeend umbrella effect. Zij achten dit, gelet op het ver gevorderde stadium van de procedure, in strijd met de goede procesorde.
4.19. SECC heeft bij dagvaarding en/of conclusie van repliek niet aangevoerd dat zij Kone c.s. ook aansprakelijk houdt voor schade van Claimhouders als gevolg van bij anderen dan de Kartellisten afgenomen producten en/of diensten. De door haar ingenomen nieuwe stelling is voorts niet concreet onderbouwd. SECC heeft volstaan met een verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 5 juni 2014 in de zaak (C-557/12) van Kone AG tegen ÖBB Infrastructur AG (ECLI:EU:C:2014:1371) waarin - onder meer - het volgende over umbrella pricing is overwogen en geoordeeld:
"29 In dat verband moet erop worden gewezen dat de marktprijs een van de voornaamste gegevens is die door een onderneming in aanmerking worden genomen om de prijs vast te stellen waartegen zij haar producten of diensten aanbiedt. Wanneer een kartel erin slaagt om voor bepaalde producten een kunstmatig hoge prijs te handhaven en tegelijk is voldaan aan sommige marktvoorwaarden, die onder meer verband houden met de aard van het product of met de omvang van de markt waarover dit kartel zich uitstrekt, kan niet worden uitgesloten dat de concurrerende onderneming - als kartelbuitenstaander - ervoor kiest om de prijs van haar aanbiedingen op een hoger niveau vast te stellen dan zij in normale mededingingsvoorwaarden zou hebben gedaan, dat wil zeggen wanneer dit kartel niet bestond. Zelfs indien de vaststelling van de prijs waartegen een product wordt aangeboden, als een louter zelfstandige beslissing van de niet aan het kartel deelnemende onderneming moet worden beschouwd, dient in die context niettemin te worden geconstateerd dat deze beslissing mogelijkerwijs op basis van een door dit kartel vervalste marktprijs is genomen, en bijgevolg indruist tegen de mededingingsregels.
[…]
34 Bijgevolg kan de benadeelde van een beschermde prijs (‘umbrella pricing’) vergoeding van de geleden schade van de leden van een kartel vorderen, ook al heeft hij geen contractuele band met hen, wanneer vaststaat dat dit kartel in de concrete omstandigheden van de zaak en met name gelet op de specifieke kenmerken van de betrokken markt ertoe kon leiden dat autonoom optredende derden een beschermde prijs toepasten en de kartelleden niet onwetend konden zijn van die omstandigheden en kenmerken. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze voorwaarden zijn vervuld."
SECC heeft niets aangevoerd over de door het Hof van Justitie genoemde concrete omstandigheden- zoals de aard van het product en de omvang van de markt - waaronder umbrella pricing volgens haar heeft plaatsgevonden.
Gelet op dit gebrek aan onderbouwing wordt de door SECC voorgestane grondslagwijziging - voor zover in dit stadium van de procedure nog mogelijk - buiten beschouwing gelaten.
4.20. SECC heeft voorts aangevoerd dat het vanwege de specifieke aard van kartelschadevorderingen soms lastig is om vast te stellen welke entiteiten binnen een groep schade hebben geleden. Daarom bestaat de mogelijkheid dat een Claimhouder niet rechtstreeks schade heeft geleden, maar wel indirect. SECC is van mening dat ook deze schade voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
4.21. Ook voor schade die volgens SECC indirect is geleden, dient de grondslag van de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure te worden vastgesteld. In het geval een overeenkomst niet rechtstreeks met de Claimhouder is gesloten, is het daarom aan SECC om te onderbouwen dat de Claimhouder de producten of diensten (indirect) heeft afgenomen van een (rechts)persoon die een overeenkomst met (één van) de Kartellist(en) heeft gesloten en daarvoor een te hoge prijs heeft betaald terwijl de Claimhouder hierdoor schade heeft geleden. De stelling van SECC dat de mogelijkheid bestaat dat één van de andere tot de groep behorende vennootschappen de betalingen heeft verricht is onvoldoende. Niet alleen geldt ook hier hetgeen is overwogen onder 4.11 maar dit druist in tegen het beginsel van zelfstandige rechtssubjectiviteit. Zoals Kone c.s. hebben aangevoerd, behoort de schadelijdende vennootschap zelf vergoeding van de schade te vorderen.
Voorts overweegt de rechtbank dat indien betaald is op grond van een overeenkomst die tot stand is gekomen gedurende de inbreukperiode, aannemelijk is dat de betaalde prijs is beïnvloed door het Liftenkartel, nu aangenomen moet worden dat dat, gelet op de werking ervan en op de Beschikking, een prijsopdrijvend effect heeft gehad. Derhalve is in dat geval de mogelijkheid van schade ten aanzien van die Claimhouder aannemelijk. Indien er geen concrete aanwijzingen zijn dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten, kan SECC op andere wijze het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Dat kan zij bijvoorbeeld door te onderbouwen dat de prijzen die voor rekening van een Claimhouder zijn gekomen voor of in verband met producten of diensten die gelet op de Beschikking door het Liftenkartel bestreken werden, hoger zijn geweest dan het geval zou zijn geweest bij een onbelemmerd functionerende markt. Daarbij is niet noodzakelijk dat SECC al in de hoofdzaak alle gegevens die op de schade betrekking hebben naar voren brengt. Zodra de mogelijkheid van schade aannemelijk is kan vervolgens in de schadestaat aan de orde komen wat de omvang van de schade is. Daarbij kunnen ook andere schadeposten worden opgevoerd die het gevolg zijn van dezelfde voortdurende onrechtmatige gedraging.
Schadeposten die hierna aan de orde komen en waarover wordt geoordeeld dat het bestaan of de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden, kunnen in de schadestaat echter niet (opnieuw) worden opgevoerd. Dat vloeit voort uit de goede procesorde en de verhouding tussen de hoofdzaak en de schadestaatprocedure.
4.22. Met inachtneming van het voorgaande wordt hierna de grondslag van de aansprakelijkheid onderzocht.
4.23. Volgens Kone c.s. moeten in het kader van dit onderzoek in de hoofdzaak reeds alle concrete tekortkomingen of onrechtmatige gedragingen worden vastgesteld. Kone c.s. zijn daarom van mening dat overlegging van één overeenkomst onvoldoende is; die overeenkomst kan slechts relevant zijn voor op die overeenkomst gebaseerde vorderingen.
4.24. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de Commissie bij de Beschikking van 21 februari 2009 (onder nummer 668) heeft geoordeeld dat in Nederland sprake was van één enkele (complexe en) voortdurende inbreuk op (thans) artikel 101 VWEU. Op grond van artikel 16 lid 1 van Verordening nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, mag de nationale rechter geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Dat betekent dat de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone c.s. de deelname aan het Liftenkartel is, hetgeen is aan te merken als één enkele onrechtmatige gedraging die de hele inbreukperiode heeft voortgeduurd.
4.25. Het is aan SECC om aannemelijk te maken dat de Claimhouders door het bestaan van het Liftenkartel geraakt zijn omdat zij schade hebben geleden als gevolg van de door de Kartellisten gemaakte afspraken. Daarvoor is noodzakelijk dat blijkt dat een Claimhouder (indirect) producten en/of diensten van (een) Karellist(en) heeft afgenomen en daarvoor meer heeft betaald dan hij gedaan zou hebben bij een onbelemmerde marktwerking. Zoals hiervoor onder 4.21 (tweede deel) is overwogen is aannemelijk dat de betaalde prijs is beïnvloed door het Liftenkartel als betaald is op grond van een overeenkomst die tot stand is gekomen gedurende de inbreukperiode. Derhalve is in dat geval de mogelijkheid van schade ten aanzien van die Claimhouder gedurende de inbreukperiode aannemelijk.
4.26. Kone c.s. hebben aangevoerd dat naar nationaal recht moet worden beoordeeld of zij civielrechtelijk aansprakelijk zijn voor de eventuele schade van Claimhouders.
Zoals hiervoor is geoordeeld, is de Kartelschaderichtlijn temporeel gezien niet van toepassing. Dat betekent echter niet dat het Europese recht geen invloed heeft. Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie zou aan de volle werking van artikel 101 VWEU en met name aan het nuttig effect van het bij deze bepaling gestelde verbod worden afgedaan als niet eenieder vergoeding zou kunnen vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen. De nationale regels mogen niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie onder meer HvJEU 5 juni 2014, Kone, ECLI:EU:2014:1317).
4.27. Nu de onrechtmatige gedraging de deelname aan het Liftenkartel is en niet iedere afzonderlijke levering van producten en/of diensten voor een te hoge prijs, is - anders dan Kone c.s. hebben aangevoerd - voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht niet vereist dat SECC per vorderingsonderdeel van iedere Claimhouder aantoont dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten op basis waarvan meer is betaald vanwege de marktverdelingsafspraken. Voldoende is dat de Claimhouder aannemelijk maakt dat mogelijk schade is geleden en hij derhalve geraakt is door het onrechtmatig handelen van (één van) de Kartellisten. In de schadestaat kan vervolgens aan de orde komen wat de omvang van de schade is. Daarbij kunnen ook nieuwe schadeposten worden opgevoerd. De rechtbank ziet dan ook geen grond om terug te komen van wat zij in het eerste tussenvonnis (rechtsoverwegingen 9.43 en 9.44) heeft overwogen.
afwenteling schade (doorberekening)
4.28. Kone c.s. hebben een (weinig uitgewerkt) doorberekeningsverweer gevoerd. Op grond van hetgeen in dat verband thans naar voren is gebracht is niet aannemelijk dat steeds het gehele schadebedrag is doorberekend. Dat leidt ertoe dat de omstandigheid dat mogelijk in enige mate sprake is van doorberekening geen beletsel vormt voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het verdere debat over doorberekening kan - indien aan de orde - in de schadestaatprocedure plaatsvinden, waarbij het aan Kone c.s. is om dit verweer nader uit te werken.
de afzonderlijke Claimhouders
4.29. SECC heeft diverse brieven, facturen, overeenkomsten, gedeeltes van liftboeken en foto's van liften overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat de betrokken Claimhouder (indirect) producten en/of diensten heeft afgenomen van één of meer van de Kartellisten. Hierna wordt bij iedere Claimhouder tussen haakjes het nummer vermeld waaronder die Claimhouder voorkomt op de Lijst die is weergegeven onder 4.11 van het eerste tussenvonnis.
4.29.1. SECC heeft een aan AMEV Levensverzekering N.V. gerichte factuur van 25 januari 2002 van het Liftinstituut overgelegd. Deze kan niet dienen als onderbouwing van enige schade omdat niet is onderbouwd dat AMEV Levensverzekering N.V. de rechtsvoorganger van ASR Levensverzekering N.V. (2) is. Daarom heeft SECC niet duidelijk gemaakt dat het in de factuur genoemde onderhoud door Mitsubishi in opdracht van ASR Levensverzekering N.V. is verricht. De eveneens overgelegde verklaring van het hoofd bouwtechnisch management (hierna: de Verklaring) maakt daarover ook niets duidelijk. Deze houdt in dat er in de inbreukperiode liften en roltrappen zijn gekocht en/of moderniserings- en/of onderhoudsdiensten zijn afgenomen. Deze informatie is onvoldoende concreet.
4.29.2. SECC heeft een brief van 23 maart 1994 van AMEV Vastgoed Beheer N.V. overgelegd waarin Schindler Liften wordt verzocht liftinstallaties te onderhouden conform de uitgebrachte offerte. Deze opdracht is verstrekt vóór aanvang van de inbreukperiode. Verder is niet duidelijk geworden dat AMEV Vastgoed Beheer N.V. de rechtsvoorganger is van ASR Nederland Vastgoed Maatschappij N.V. (3). De eveneens overgelegde Verklaring maakt dit evenmin duidelijk. De mogelijkheid van schade is niet aannemelijk geworden.
4.29.3. SECC heeft ter onderbouwing van de mogelijkheid van schade van de volgende vennootschappen alleen de Verklaring overgelegd. Deze is te algemeen en maakt daarom de mogelijkheid van schade van ASR Dutch Prime Retail Custodian B.V. (4), Stichting Beheer Boogaard (7), Stichting Beheer Kalvershof (8), ASR Property Fund N.V. (9) en/of ASR Schadeverzekering N.V. niet aannemelijk. Daarnaast is niet komen vast te staan dat ASR Schadeverzekering N.V. haar vordering aan SECC heeft gecedeerd.
4.29.4. SECC heeft een aan Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis gerichte factuur van 30 augustus 2002 van Kone overgelegd. Daarin is niet vermeld wanneer de onderliggende overeenkomst tot stand is gekomen. Daarom is op grond van deze factuur de mogelijkheid van schade van Stichting Het Nederlands Kanker Instituut - Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis (10) niet aannemelijk geworden.
4.29.5. SECC heeft een aan Bouwbedrijf Van Grunsven B.V. te Erp (11) gerichte brief van 1 oktober 2002 van Kone overgelegd waarbij een opdrachtbevestiging voor een liftinstallatie wordt geaccepteerd. Ook de opdrachtbevestiging van Bouwbedrijf Van Grunsven, aan Kone toegezonden op 28 november 2001, is overgelegd.
SECC heeft een aan Schindler gerichte brief van 29 oktober 2003 van Bouwbedrijf Van Grunsven te Nijmegen (12) overgelegd waarbij een opdrachtbevestiging voor een liftinstallatie is toegezonden.
Uit deze brieven is op te maken dat de onderhandelingen over deze liftinstallaties en het sluiten van de overeenkomsten ter zake hebben plaatsgevonden tijdens de inbreukperiode. Dit maakt dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.
4.29.6. SECC heeft een bestek voor het onderhoud van transportinstallaties (ook liften) overgelegd dat op 26 januari 1999 (dus binnen de kartelperiode van ThyssenKrupp) is overeengekomen tussen Magazijn De Bijenkorf B.V. (13) en Thyssen de Reus B.V. Hieruit wordt voldoende duidelijk dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.
4.29.7. SECC heeft een aan Amsterdam Airport Schiphol gerichte brief van 9 januari 2003 van Otis overgelegd waarin een offerte is opgenomen voor service aan liften, roltrappen en dergelijke op Schiphol. Kone c.s. hebben hierop niet gereageerd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat een overeenkomst tot stand is gekomen. Gelet op de datum van de brief is de mogelijkheid dat Schiphol Nederland B.V. (14) schade heeft geleden aannemelijk.
4.29.8. SECC heeft onder meer twee door het Liftinstituut afgegeven certificaten van deugdelijkheid van de door Thyssen De Reus B.V. in 2000 verrichte installatie van rolpaden overgelegd; de keuring is op 11 augustus 2000 verricht. Hieruit is op te maken dat in de inbreukperiode door ThyssenKrupp rolpaden zijn geïnstalleerd die eigendom zijn van C&A Nederland B.V. (15). Dat leidt ertoe dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat op schildplaatjes is vermeld dat de rolpaden vervaardigd zijn door ThyssenKrupp Fahrtreppen GmbH is geen aanleiding voor een ander oordeel, nu Thyssen De Reus B.V. de installatie en kennelijk de levering heeft verricht.
4.29.9. SECC heeft onder meer een certificaat van goedkeuring voor een lift in het geding gebracht waarop is vermeld dat Stadsdeel Nieuw West Gemeente Amsterdam eigenaar is van die lift, dat deze geïnstalleerd is in 2002 en dat Kone de fabrikant is. Kone c.s. hebben aangevoerd dat deze lift in opdracht is geïnstalleerd van V.O.F. De Geuzenbaan, een combinatie tussen Ballast Nedam en VolkerWessels.
Overwogen wordt dat gebruikelijk is dat Kone wordt betaald voor haar werkzaamheden en dat deze betaling (uiteindelijk) ten laste van de eigenaar komt. Ook als sprake is van een aannemerscombinatie die ten behoeve van de eigenaar de opdracht geeft aan de installateur (of de bestelling bij de fabrikant plaatst.) SECC heeft niet aangevoerd dat dat in dit geval anders was. Nu aannemelijk is dat de kosten voor rekening van Gemeente Amsterdam (19) zijn gekomen en de opdracht in de inbreukperiode is gegeven, is de mogelijkheid van schade aannemelijk.
De overige overgelegde documenten zien op de periode van ná de inbreuk.
4.29.10. SECC heeft een servicecontract overgelegd dat in juni 2002 is gesloten tussen Kone en de afdeling Stadstoezicht van Gemeente Rotterdam (20). Nu dit contract tot stand is gekomen gedurende de inbreukperiode is de mogelijkheid van schade aannemelijk. Kone c.s. hebben aangevoerd dat het servicecontract een Monospace lift betrof en dat zij tot 2000/2001 de enige was die deze lift aanbood zodat geen sprake kan zijn van inbreukmakende gedragingen. Dit verweer gaat niet op, reeds omdat het servicecontract in juni 2002 tot stand is gekomen toen volgens de eigen stellingen van Kone wel werd geconcurreerd.
4.29.11. SECC heeft een onderhoudsovereenkomst overgelegd die op 15 januari 1999 is gesloten tussen Rotterdamse Electrische Tram N.V. (21) en Lohdijk Liften B.V. Zij heeft voorts een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd waarin is vermeld dat Thyssen Liften B.V. sinds 31 maart 1998 enig aandeelhouder was van Lohdijk Liften B.V. en deze vennootschap op 7 januari 2003 is gefuseerd met ThyssenKrupp. Nu ThyssenKrupp vanaf 15 april 1998 is gestart met inbreukmakende handelingen, is aannemelijk dat de onderhoudsovereenkomst daardoor is beïnvloed en is de mogelijkheid van schade eveneens aannemelijk.
4.29.12. De door SECC overgelegde overeenkomst onderhoud liftinstallaties FM panden, die in januari 2006 gesloten is tussen ING Bank N.V. (22) en Otis, dateert van ná de inbreukperiode en kan daarom niet dienen om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. De verklaring van medewerkers van ING Bank N.V. is daarvoor te algemeen van aard.
4.29.13. SECC heeft onder meer foto's overgelegd van in diverse liften vermelde informatie. In een lift op Station Amsterdam Amstel is de naam Lohdijk Liften B.V. vermeld en het bouwjaar 2002. In een lift op Station Schiedam is de naam Kone, het bouwjaar 2002 en het installatienummer vermeld. De derde lift op Station Lage Zwaluwe bevat geen gegevens over de fabrikant of leverancier.
Met betrekking tot de lift op Station Amsterdam Amstel wordt overwogen dat aannemelijk is dat de overeenkomst voor de installatie is gegeven in de inbreukperiode en dat, zoals reeds overwogen, gebruikelijk is dat de eigenaar de kosten daarvan draagt. Met betrekking tot de lift op Station Schiedam houdt de rechtbank het ervoor dat in de inbreukperiode in opdracht van ProRail (23) een lift is geïnstalleerd op Station Schiedam. Indien Kone c.s. van mening zouden zijn dat dit onjuist is, had het op hun weg gelegen om aan de hand van Kones administratie - die naar zij in een eerder stadium hebben opgemerkt is ingericht op liftnummer (installatienummer) - aan te geven met welke entiteit Kone een overeenkomst heeft gesloten tot het installeren van deze lift. Aannemelijk is daarom dat ProRail mogelijk schade heeft geleden.
Voor het overige volgt dat niet uit de overgelegde stukken, deze dateren van vóór en ná de inbreukperiode.
4.29.14. SECC heeft het volgende overgelegd:
1) een servicecontract dat op 17 juli 2003 door Hismar Beheer B.V. met Kone is gesloten,
2) een brief over prijsindexering van 11 november 2004 van Kone aan Ziog Holding B.V.,
3) brieven van 17 oktober 2003 en 27 oktober 2004 van Kone aan Hismar Beheer B.V. telkens handelend over indexering van onderhoudscontracten,
4) brieven van 1 november 2005 van Kone aan [naam] p/a Re-z Beheer B.V. over indexering van onderhoudscontracten,
5) een keuringsovereenkomst die op 20 december 2003 is gesloten door [naam] van Hismar Beheer met het Liftinstituut.
SECC heeft - onbestreden - aangevoerd dat Hismar Beheer B.V. de rechtsvoorganger is van Re-z Beheer B.V. (24) en Ziog Holding de rechtsvoorganger van Re-z Participaties I B.V. (25).
Kone c.s. hebben het verweer gevoerd dat Re-z Participaties I B.V. en mr. [naam] zelf geen producten of diensten hebben afgenomen. Volgens hen moet de schadelijdende vennootschap schadevergoeding vorderen, ook ten behoeve van de bescherming van de belangen van achterliggende partijen. SECC heeft aangevoerd dat zij niet kan uitsluiten dat Re-z Participaties I B.V. ten behoeve van diverse Re-Z firma's is opgetreden. SECC heeft door dit niet te concretiseren niet aannemelijk gemaakt dat Re-z Participaties I B.V. schade heeft geleden. Verder is uit de overgelegde stukken af te leiden dat mr. Ziengs is opgetreden namens Re-z Beheer. Daarom is - zonder onderbouwing - niet aannemelijk dat hij een eigen financieel belang heeft. De brieven van 27 oktober 2004, 11 november 2004 en 1 november 2005 zien op de periode na de kartelinbreuk.
Ten aanzien van Re-z Beheer B.V. hebben Kone c.s. geen verweer gevoerd. De rechtbank acht aannemelijk dat zij mogelijk schade heeft geleden vanwege het onder 1) genoemde servicecontract en de onder 3) genoemde brief van 17 oktober 2003 over indexering.
4.29.15. SECC heeft een contractaanhangsel bij de met Sint Franciscus Gasthuis gesloten serviceovereenkomst van 1 november 1975 overgelegd, welk aanhangsel op 13 maart 2002 door Otis is ondertekend. Daarbij zijn de prijzen van de serviceovereenkomst naar het prijspeil van 1 januari 2002 opnieuw vastgesteld. Daarnaast is een onderhoudscontract overgelegd dat op 8 maart 2002 door Otis en Sint Franciscus Gasthuis is gesloten. Dat betekent dat rechtstreeks met één van de Kartellisten is gecontracteerd. De mogelijkheid dat Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep (27) als rechtsopvolger van Sint Franciscus Gasthuis schade heeft geleden is gelet op de datum van totstandkoming van de overeenkomst aannemelijk.
4.29.16. SECC heeft een aan SPF Beheer B.V. (28) gerichte opdrachtbevestiging overgelegd van Kone van 31 augustus 2000 voor onderhoud aan drie liftinstallaties. Kone c.s. hebben aangevoerd dat eenmalig onderhoud niet onder de inbreuk valt. Die stelling is onjuist. De inbreuk betreft onder meer onderhoudsdiensten aan liften en roltrappen. In de beschikking van de Commissie is vermeld:
"(12) Maintenance services of elevators and escalators will be used in the broader sense and include maintenance services and repair services.
(13) Maintenance services are provided with varying content. Generally, undertakings provide monitoring and prevention service (for example, actively informing elevator and escalator owners and building managers about upcoming maintenance requirements) as well as repair and replacements of spare parts."
Nu de term maintenance in brede zin gehanteerd wordt en daaronder ook - vaak eenmalige - reparaties vallen, begrijpt de rechtbank onder deze term ook eenmalig onderhoud. De beschikking biedt geen aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling van Kone c.s.
Uit voornoemde opdrachtbevestiging blijkt dat de werkzaamheden bestonden uit het vervangen van de tractieschijf, het vervangen van de staaldraadkabels en het vervangen van de verende elementen van de kabelophanging. Dit betreft reparatie en vervanging van onderdelen en valt daarmee onder de reikwijdte van de inbreuk. Dat betekent dat de mogelijkheid van schade als gevolg van deze overeenkomst aannemelijk is.
4.29.17. SECC heeft aangevoerd dat Strukton Groep N.V. (31) de moedermaatschappij is van vier cedenten die rechtstreeks diensten hebben afgenomen van Kartellisten en dat Strukton Groep N.V. daarom mogelijk schade heeft geleden. Nu SECC dit standpunt in het geheel niet heeft geconcretiseerd, is niet aannemelijk dat Strukton Groep N.V. mogelijk schade heeft geleden.
4.29.18. SECC heeft een in april 2006 gesloten servicecontract van "Stichting De Samenwerking", Pensioenfonds voor het Slagersbedrijf (37) met Kone overgelegd. Voorts is een notariële akte overgelegd waaruit de eigendom van het pand met liften blijkt. Nu de overeenkomst buiten de inbreukperiode is gesloten, is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden. Het overgelegde liftboek brengt hierin geen verandering; daarin is vermeld dat de liftinstallatie in 1997 in gebruik genomen is, derhalve vóór de inbreukperiode terwijl er geen datum van een onderhoudsovereenkomst is vermeld.
4.29.19. SECC heeft een serviceovereenkomst overgelegd die op 30 juli 2002 door BPF Wonen met Kone is gesloten. SECC heeft daarbij aangevoerd dat Bedrijfspensioenfonds Wonen een rechtsvoorganger is van Stichting Pensioenfonds Wonen (38). Zij heeft daarvoor echter geen onderbouwing gegeven. Daarom volgt uit de overgelegde documenten niet dat de mogelijkheid van schade voor Stichting Pensioenfonds Wonen aannemelijk is.
4.29.20. SECC heeft een in oktober 2000 door Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de landbouw (39) met Kone gesloten onderhoudsovereenkomst overgelegd. Nu deze overeenkomst is gesloten in de inbreukperiode, is de mogelijkheid van schade aannemelijk.
4.29.21. SECC heeft een serviceovereenkomst overgelegd die Stichting Pensioenfonds voor het Kruideniersbedrijf op 4 september 1996 heeft gesloten met Otis. Ook heeft zij een liftboek met aantekeningen over tijdstippen van het onderhoud overgelegd van een door Kone in 1997 geleverde lift. Uit dit alles wordt niet duidelijk dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten op grond waarvan voor Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het levensmiddelenbedrijf (40) de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden.
4.29.22. SECC heeft onder meer een servicecontract overgelegd dat in juni 2003 door Woningcorporatie Domijn met Kone is gesloten. Dat leidt ertoe dat de mogelijkheid aannemelijk is geworden dat Woningstichting Domijn (41) schade heeft geleden. Anders dan Kone heeft aangevoerd maakt de omstandigheid dat het gaat om een Monospace lift dit om de onder 4.29.10 genoemde reden niet anders.
4.29.23. SECC heeft aangevoerd dat Delta Lloyd N.V. (42), Delta Lloyd Vastgoed Ontwikkeling B.V. (44) en Dellvom (45) vanwege de concernrelaties, in samenhang met de binnen de groep afgenomen producten en diensten mogelijk (indirect) schade hebben geleden. Zonder onderbouwing is een dergelijke stelling onvoldoende: de mogelijkheid van schade is niet aannemelijk geworden.
Dit geldt ook voor CBRE Dutch Retail Fund I B.V. (51), Consortium Beursplein v.o.f. (52), Dof Bewaar Maatschappij B.V (54), Dof Bewaar Maatschappij B.V. II (55), Dof Development Fund C.V. (56), Dof Master Fund C.V. (57), Dof Master Fund II C.V. (58), Dof Vastgoed Kantoren C.V. (59), DRES Bewaar Maatschappij B.V. (60), DRES Development Fund C.V. (61), DRES Master Fund C.V. (62), DRES Master Fund II B.V. (63), DRES Vastgoed Woningen C.V. (64), DRET Bewaar Maatschappij B.V. (65), DRET Development Fund C.V. (66), DRET Master Fund C.V. (67), DRET Vastgoed Winkels C.V. (68), Jetta Vastgoed B.V. (70), REI fund Netherlands B.V. (72), REI Netherlands Amstelveenseweg B.V. (73), REI Netherlands Development B.V. (74), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Bogardeind Geldrop B.V. (113), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Capelle aan den IJssel B.V. (114), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Danny Kayelaan Zoetermeer B.V. (115), Onroerend Goed Beheer Maatschappij lJsselmeerweg Naarden B.V. (116), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Kruisweg Hoofddorp B.V. (117), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Maas Best B.V. (118) en Onroerend Goed Beheer Maatschappij Van Alphenstraat Zandvoort B.V. (119).
Hetzelfde geldt voor H&M Hennes & Mauritz AB (79).
4.29.24. SECC heeft afdrukken overgelegd van interne betaalsystemen van Delta Lloyd Vastgoed Woningen (47) en Delta Lloyd Vastgoed Winkels (48) waarop betalingen aan liftfabrikanten zijn vermeld. Hieruit is op te maken dat het onder meer gaat om een vernieuwing van een bestaande lift. Nu deze betaling in 2001 heeft plaatsgevonden is aannemelijk dat de overeenkomst waarbij opdracht is gegeven voor de vernieuwing in de inbreukperiode is gesloten. Dat betekent dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden.
De mogelijkheid van schade voor FSMC NL Property Group B.V. (50) is niet aannemelijk geworden. De algemene verklaring van een medewerker brengt hierin geen verandering.
4.29.25. SECC heeft diverse serviceovereenkomsten overgelegd die door Kantoren Fonds Nederland met Mitsubishi en Kone zijn gesloten. SECC heeft daarbij aangevoerd dat Kantoren Fonds Nederland de rechtsvoorganger is van Real Estate Office Fund Netherlands B.V. (71), maar zij heeft dat niet onderbouwd. Derhalve is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden.
4.29.26. SECC heeft aangevoerd dat N.S. Stations B.V. (75) mogelijk schade heeft geleden vanwege haar verbondenheid met ProRail en omdat zij de economische eigendom heeft van de zogenaamde gemengde infraruimte, waartoe onder andere de stationsgebouwen behoren. Nu SECC niet heeft geconcretiseerd dat N.S. Stations B.V. met (één van) de Kartellisten heeft gecontracteerd dan wel dat zij op andere wijze schade heeft geleden vanwege via derden van de Kartellisten afgenomen producten en diensten, is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden.
4.29.27. SECC heeft aangevoerd dat zij niet kan uitsluiten dat Xelat Recrea BV. (76) vanwege de concernrelaties - zij is aandeelhouder van Apple Park Maastricht B.V. en Hotel Derlon Maastricht B.V. - indirect schade heef geleden. Nu SECC daarvan in het geheel geen onderbouwing heeft gegeven, is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden.
4.29.28. SECC heeft een aan Apple Park Maastricht B.V. (77) gerichte brief van 27 mei 1998 van Kone met een opdrachtbevestiging van een serviceovereenkomst en een onderhoudsaanbieding van 11 mei 1998 overgelegd. Nu deze documenten dateren uit de periode voorafgaand aan de kartelinbreuk, is daarmee de mogelijkheid van schade niet aannemelijk geworden.
4.29.29. SECC heeft een aan Hotel Derlon Maastricht B.V. (78) gerichte factuur van 2 december 2002 overgelegd waarbij Otis de kosten van de (eerder gesloten) serviceovereenkomst in rekening heeft gebracht. Nu niet duidelijk is wanneer de serviceovereenkomst is gesloten, kan er niet van worden uitgegaan dat het bedrag is beïnvloed door marktverdelingsafspraken. De mogelijkheid van schade is niet aannemelijk geworden.
4.29.30. SECC heeft een aan Hennes & Mauritz gerichte factuur van 21 september 2001 van Kone overgelegd waarbij een eerste termijn van een opdracht voor een lift in rekening is gebracht. Volgens Kone kan de hoogte van dit bedrag niet beïnvloed zijn door marktverdelingsafspraken omdat het een Monospace lift betreft. Dit verweer gaat niet op om de onder 4.29.10 vermelde reden. Nu het gaat om de eerste termijn terwijl Kone toen al twee jaar deelnam aan de kartelinbreuk, is de mogelijkheid van schade voor H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V. (80) aannemelijk.
4.29.31. SECC heeft wat betreft Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. (81) (een deel van) het technisch dossier liftinstallatie overgelegd. Daarin is vermeld dat Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. (81) eigenaar is van een door Otis geleverde lift die in 2001 door Otis is omgebouwd. Gelet op het tijdstip van de ombouw is aannemelijk dat de overeenkomst daartoe in de inbreukperiode is gesloten. Derhalve is de mogelijkheid van schade voor Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V. (81) aannemelijk.
4.29.32. SECC heeft aangevoerd dat vennootschappen die behoren tot de NH Exploitatiemaatschappijen in de inbreukperiode producten en diensten hebben afgenomen van liftenfabrikanten. Zij heeft ter onderbouwing hiervan een lijst met liftinstallaties overgelegd en verwezen naar 'voorbeeldliftboeken'. Uit deze lijst en de 'voorbeeldliftboeken' blijkt niet dat de betreffende hotels in de inbreukperiode overeenkomsten hebben gesloten of anderszins transacties zijn aangegaan waarbij de prijs beïnvloed is door de marktverdelingsafspraken.
De mogelijkheid van schade is voor Atlantic Hotel Exploitatie B.V. (82), De Sparrenhorst B.V. (83), Exploitatiemaatschappij Caransa Hotel B.V. (84), Exploitatiemaatschappij Doelen Hotel B.V. (85), Exploitatiemaatschappij Hotel Best B.V. (86), Exploitatiemaatschappij Hotel Naarden B.V. (87), Exploitatiemaatschappij Schiller Hotel B.V. (88), Highmark Geldrop B.V. (89), Highmark Hoofddorp B.V. (90), Hotel de Ville B.V. (91), Hotelexploitatiemaatschappij Atlanta Rotterdam (93), Hotelexploitatiemaatschappij Capelle aan de IJssel B.V. (94), Hotelexploitatiemaatschappij Danny Kayelaan Zoetermeer B.V. (95), Hotelexploitatiemaatschappij Forum Maastricht (96), Hotelexploitatiemaatschappij Jaarbeursplein Utrecht B.V. (97), Hotelexploitatiemaatschappij Janskerkhof Utrecht B.V. (98), Hotelexploitatiemaatschappij Marquette Heemskerk B.V. (99), Hotelexploitatiemaatschappij Stationsstraat Amersfoort B.V. (100), Hotelexploitatiemaatschappij Leijenberghlaan Amsterdam B.V. (101), Koningshof B.V.(102), Leeuwenhorst Congres Center B.V. (103), Hotelexploitatiemaatschappij Stadhouderskade Amsterdam B.V. (105), Hotelexploitatiemaatschappij Spuistraat Amsterdam B.V. (107), Hotelexploitatiemaatschappij Epen Zuid-Limburg B.V. (108), Hotelexploitatiemaatschappij Onderlangs Arnhem B.V. (109), Libération Exploitatie B.V. (110), Hotelexploitatiemaatschappij van Alphenstraat Zandvoort B.V. (111), Onroerend Goed Beheer Maatschappij Atlanta Rotterdam B.V. (112), Restaurant d’Vijff Vlieghen B.V. (120), Jan Tabak N.V. (121) en Vela Secunda Omnium Primum VIII B.V. (122) niet aannemelijk geworden.
4.29.33. SECC heeft een deel van het liftboek overgelegd van Hotel Carlton dat mogelijk de rechtsvoorganger is van Hotelexploitatiemaatschappij Vijzelstraat Amsterdam B.V. (92). Daarin is vermeld dat Otis de leverancier is van de in 1989 in gebruik genomen lift. Voorts is daarin op papier met het logo van Otis onder meer vermeld op welke momenten zich in de inbreukperiode storingen hebben voorgedaan. Uit dit alles wordt niet duidelijk of in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten. De mogelijkheid van schade voor Hotelexploitatiemaatschappij Vijzelstraat Amsterdam B.V. is niet aannemelijk is geworden.
4.29.34. SECC heeft een deel van het liftboek van Golden Tulip Museum Quarter B.V. (104) overgelegd, waarin Kone als fabrikant is vermeld van een lift die in 2000 is geïnstalleerd. Hiermee is voldoende aannemelijk dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten; toen de lift geïnstalleerd werd was Kone een half jaar betrokken bij het Liftenkartel zodat de betreffende overeenkomst waarschijnlijk in de inbreukperiode tot stand is gekomen. De mogelijkheid van schade is aannemelijk geworden. SECC heeft ook aantekeningen van in de inbreukperiode door Schindler en ThyssenKrupp uitgevoerde onderhoudsbeurten overgelegd, maar daarbij niet duidelijk gemaakt dat de overeenkomsten op grond waarvan de werkzaamheden zijn verricht in de inbreukperiode tot stand zijn gekomen. Daarom is de mogelijkheid dat hierdoor schade is geleden niet aannemelijk geworden.
4.29.35. SECC heeft een deel van het liftboek overgelegd van Hotel Galaxy, volgens SECC de rechtsvoorganger van Hotelexploitatiemaatschappij Amsterdam Noord B.V. (106). Daarin is vermeld dat Otis de leverancier van een in 1997 in gebruik genomen lift is. Voorts is daarin op papier met het logo van Otis onder meer vermeld op welke momenten in de inbreukperiode onderhoud heeft plaatsgevonden en zich storingen hebben voorgedaan. Uit dit alles wordt niet duidelijk of in de inbreukperiode door Hotelexploitatiemaatschappij Amsterdam Noord B.V. een overeenkomst is gesloten. De mogelijkheid van schade is niet aannemelijk geworden.
4.29.36. SECC heeft aangevoerd dat Ikea Services B.V. (dagvaarding 547148 / HA ZA 18-309) vanwege concernrelaties mogelijk indirect schade heeft geleden door de afname van producten en diensten door andere entiteiten binnen de groep. Dit is onvoldoende om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken.
4.29.37. SECC heeft wat betreft Ikea Beheer N.V. (dagvaarding 547148 / HA ZA 18-309) een aannemingsovereenkomst transportinstallaties van 5 februari 2008, een aannemingsovereenkomst roltrappen en rolpaden van 29 juni 2006, alsmede vier foto's van liftplaatjes overgelegd waarop twee keer het bouwjaar 2002 en de naam Thyssen Fahrtreppen GmbH is vermeld en twee keer het bouwjaar 2001 en de naam Kone.
Uit de overgelegde foto's is op te maken dat in 2001 en 2002 (een) lift(en) is (zijn) geïnstalleerd. Gebruikelijk is, zoals eerder overwogen, dat de opdracht daartoe door de eigenaar wordt gegeven en dat de kosten (uiteindelijk) ten laste van die eigenaar komen. Gelet op het jaar van installatie is aannemelijk dat de overeenkomst waarbij de opdracht is gegeven is tot stand gekomen in de inbreukperiode. Dat betekent dat aannemelijk is dat Ikea Beheer B.V. mogelijk schade heeft geleden.
Dat geldt niet voor de aannemingsovereenkomsten; deze zijn gesloten ná de inbreukperiode.
4.29.38. SECC heeft een serviceovereenkomst overgelegd die op 5 maart 2002 door V&D warenhuizen B.V. met ThyssenKrupp is gesloten. Nu in de overeenkomst een andere opdrachtgever is vermeld dan V&D B.V. zonder dat is ingegaan op de vraag op welke wijze V&D B.V. hierdoor schade kan hebben geleden, is de mogelijkheid dat V&D B.V. schade heeft geleden niet aannemelijk geworden.
4.30. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat alleen met betrekking tot de volgende Claimhouders de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden:
in de zaak met het zaak- / rolnummer 547149 / HA ZA 18-309
Ikea Beheer B.V.
in de zaak met het zaak- / rolnummer 547255 / HA ZA 18-316
11. Bouwbedrijf van Grunsven Erp B.V.
12. Bouwbedrijf van Grunsven Nijmegen B.V.
13. Magazijn De Bijenkorf B.V.
14. Schiphol Nederland B.V.
15. C&A Nederland C.V.
19 Gemeente Amsterdam
20. Gemeente Rotterdam
21. Rotterdamse Electrische Tram N.V.
23. ProRail B.V.
24. RE-z Beheer B.V.
27. Stichting Sint Franciscus Vlietland Groep
28. SPF Beheer B.V.
39. Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw
41. Woningstichting Domijn
43. Delta Lloyd Levensverzekeringen als rechtsopvolger van Delta Lloyd Vastgoed Woningen (47) en Delta Lloyd Vastgoed Winkels (48)
80.. H&M Hennes & Mauritz Netherlands B.V.
81. Krasnapolsky Hotels & Restaurants N.V.
104. Golden Tulip Museum Quarter B.V.
aansprakelijkheid van Kone Oyj
4.31. De volgende te beantwoorden vraag is of ook Kone Oyj aansprakelijk is voor de schade. SECC heeft in dat verband aangevoerd dat de Commissie heeft vastgesteld dat ook Kone Oyj het kartelverbod heeft geschonden en daarvoor is beboet. Volgens SECC staat daarmee de verantwoordelijkheid van deze vennootschap voor de kartelhandelingen vast; dit vloeit rechtstreeks voort uit het Europese recht. SECC is van mening dat haar standpunt wordt bevestigd in het Skanska-arrest van het Hof van Justitie.
4.32. Kone c.s. hebben betwist dat Kone Oyj naast Kone aansprakelijk is. Zij hebben daartoe aangevoerd dat in het kader van de civielrechtelijke aansprakelijkheid geen ruimte is voor toepassing van het door de Commissie gehanteerde Europeesrechtelijke ondernemingsbegrip dat zich uitstrekt tot rechtspersonen binnen een concern die gezamenlijk een 'economische entiteit' vormen. Daaronder vallen ook moedervennootschappen. Zij worden vermoed beslissende invloed uit te oefenen over de bij de inbreuk betrokken vennootschappen en Kone Oyj was, in de publiekrechtelijke procedure, niet in staat dat vermoeden voldoende te weerspreken. Volgens Kone c.s. is geen sprake van een eigen onrechtmatige gedraging van Kone Oyj.
Zij hebben voorts aangevoerd dat het Skanska-arrest niet zulke verstrekkende gevolgen heeft als SECC voorstaat en dat het Hof van Justitie enkel in de specifieke omstandigheden die in die zaak aan de orde waren, heeft geoordeeld dat het concept van economische continuïteit diende door te werken in de civiele aansprakelijkheid(sprocedure). Daarvoor is volgens hen in de onderhavige procedure geen aanleiding.
4.33. Het Hof van Justitie heeft in het Skanska-arrest overwogen:
"24 In dit verband zij in herinnering gebracht dat artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 102 VWEU rechtstreekse gevolgen teweegbrengen in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechten in het leven roepen die door de nationale rechter moeten worden gehandhaafd (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
25 Volgens vaste rechtspraak zou aan de volle werking van artikel 101 VWEU en met name aan het nuttige effect van het in lid 1 van dat artikel neergelegde verbod worden afgedaan indien het niet voor eenieder mogelijk was de vergoeding van schade te vorderen die hem is berokkend door een overeenkomst of gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
26 Bijgevolg heeft eenieder het recht om vergoeding van de geleden schade te vorderen wanneer er een causaal verband bestaat tussen die schade en een door artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of gedraging (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
27 Het is juist dat het bij gebreke van Unierechtelijke regelgeving op dit gebied een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om vast te stellen welke voorwaarden gelden voor de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen van de schade die voortvloeit uit een door artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of gedraging, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen (zie in die zin arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
28 Zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in de punten 60 tot en met 62 van zijn conclusie, wordt de kwestie van de aanwijzing van de entiteit die gehouden is tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, evenwel rechtstreeks geregeld door het Unierecht.
29 Uit de bewoordingen van artikel 101, lid 1, VWEU blijkt namelijk dat de auteurs van de Verdragen ervoor gekozen hebben het begrip „onderneming” te gebruiken om de pleger van een inbreuk op het in die bepaling neergelegde verbod aan te duiden (zie in die zin arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie, C-516/15 P, EU:C:2017:314, punt 46).
30 Bovendien is het vaste rechtspraak dat het mededingingsrecht van de Unie betrekking heeft op de activiteiten van ondernemingen (zie in die zin arresten van 11 december 2007, ETI e.a., C-280/06, EU:C:2007:775, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 december 2014, Commissie/Parker Hannifin Manufacturing en Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
31 Gezien het persoonlijke karakter van de aansprakelijkheid voor schade die voortvloeit uit inbreuken op de mededingingsregels van de Unie, rust de aansprakelijkheid voor de door de betreffende inbreuk veroorzaakte schade op de onderneming die inbreuk maakt op die regels.
32 Gelet op het voorgaande zijn de ondernemingen, in de zin van artikel 101 VWEU, die hebben deelgenomen aan een door die bepaling verboden mededingingsregeling of gedraging, gehouden tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door die mededingingsregeling of door die gedraging.
[…]
37 Onder dat begrip moet in deze context een economische eenheid worden verstaan, ook al wordt deze uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (arrest van 27 april 2017, Akzo Nobel e.a./Commissie, C-516/15 P, EU:C:2017:314, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
[…]
41 In dit verband betoogt Asfaltmix in wezen dat de in de punten 36 tot en met 40 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak is ontwikkeld in verband met de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), zodat die rechtspraak niet van toepassing is op een vordering tot schadevergoeding zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is.
42 Dat argument kan niet worden aanvaard.
43 Immers, zoals in herinnering is gebracht in punt 25 van het onderhavige arrest, waarborgt het recht van eenieder om vergoeding te vorderen van de schade die hem is berokkend door een mededingingsregeling of gedraging die verboden is door artikel 101 VWEU, de volle werking van dit artikel en met name het nuttige effect van het in lid 1 van dat artikel neergelegde verbod.
44 Door dat recht worden de mededingingsregels van de Unie namelijk gemakkelijker toepasbaar en worden de – vaak verborgen – overeenkomsten of gedragingen die de mededinging kunnen beperken of vervalsen, minder aantrekkelijk, hetgeen ertoe bijdraagt dat de daadwerkelijke mededinging in de Unie wordt gehandhaafd (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C-557/12, EU:C:2014:1317, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45 Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, maken vorderingen tot vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels van de Unie dan ook integrerend deel uit van het stelsel voor de handhaving van die regels, dat ertoe strekt mededingingsverstorende gedragingen van ondernemingen te bestraffen en hen van dergelijke gedragingen te weerhouden.
46 Indien ondernemingen die aansprakelijk zijn voor de schade die is veroorzaakt doordat de mededingingsregels van de Unie zijn geschonden, aan hun aansprakelijkheid konden ontsnappen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen, overdrachten dan wel andere juridische of organisatorische wijzigingen, zou dan ook afbreuk worden gedaan aan de met dat stelsel nagestreefde doelstelling en aan het nuttige effect van die regels (zie naar analogie arrest van 11 december 2007, ETI e.a., C-280/06, EU:C:2007:775, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
47 Hieruit volgt dat het begrip „onderneming” in de zin van artikel 101 VWEU, dat een autonoom Unierechtelijk begrip is, in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 geen andere betekenis kan hebben dan in de context van vorderingen ter vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Unie."
Het Hof van Justitie geeft met deze overwegingen een algemeen kader voor het aanwijzen van aansprakelijke rechtspersonen voor schendingen van de mededingingsregels van de Unie. Daarbij laat het Hof er geen twijfel over bestaan dat zijn rechtspraak over artikel 101 VWEU die is ontwikkeld in het kader van publiekrechtelijke handhaving van dat artikel, ook geldt voor de beoordeling van vorderingen tot vergoeding van schade die zijn gebaseerd op schending van dat artikel.
Kone Oyj is in dit geval door de Commissie als onderdeel van een onderneming die artikel 101 VWEU heeft overtreden aangemerkt en hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de aan die onderneming opgelegde boete. Daarmee is zij ook hoofdelijk aansprakelijk voor de eventuele schade die is geleden door de onder 4.30 genoemde Claimhouders.
4.34. Zoals is aangekondigd in het eerste tussenvonnis (onder 9.46) wordt in beide zaken thans eindvonnis gewezen. De gevorderde verklaring voor recht dat Kone c.s. in strijd hebben gehandeld met het Europeesrechtelijke kartelverbod zal worden toegewezen en verwijzing naar de schadestaat zal ten aanzien van de onder 4.30 genoemde rechtspersonen volgen.
De gevorderde verklaring voor recht zal in alle varianten worden afgewezen ten aanzien van de overige rechtspersonen. Dat betekent dat het in de zaak 547149 / HA ZA 18-309 gevorderde zal worden afgewezen ten aanzien van Ikea Services B.V. en dat het gevorderde in de zaak 547255 / HA ZA 18-316 ten aanzien van de niet onder 4.30 genoemde Claimhouders eveneens zal worden afgewezen.
4.35. SECC heeft gevorderd dat Kone c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke samengestelde rente over de bedragen die zij aan haar verschuldigd zullen blijken te zijn vanaf het moment waarop de Claimhouders te hoge prijzen hebben betaald of ander nadeel hebben geleden.
Het oordeel hierover zal in de schadestaat aan de orde kunnen komen, nu deze vordering in wezen betrekking heeft op de omvang van de schade.
5. Overig
in de zaak C/10/547149 / HA ZA 18-309
in het incident
5.1. SECC zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank heeft wat betreft het tarief rekening gehouden met de omstandigheid dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat hier sprake is van een zeer aanzienlijke schade, zodat een hoger tarief wordt toegepast. De kosten aan de zijde van Kone c.s. worden begroot op:
- salaris advocaat € 3.999,00 (1,0 punt × tarief € 3.999,00)
in de hoofdzaak
5.2. Kone c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij de rechtbank zoals hiervoor toegelicht een hoger tarief toepast, maar ook rekening houdt met de omstandigheid dat beide procedures grotendeels gezamenlijk zijn behandeld (zodat minder punten worden toegekend).
De kosten aan de zijde van Kone c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- griffierecht € 560,00
- salaris advocaat 19.995,00 (5,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 20.642,93
in de zaak C/10/547255 / HA ZA 18-316
5.3. Voor wat betreft het toe te passen tarief en het aantal punten geldt hetgeen werd overwogen in de zaak C/10/547149 HA ZA 18-309 hier evenzeer.
in het incident
5.4. SECC zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kone c.s. worden begroot op:
- salaris advocaat € 3.999,00 (1,0 punt × tarief € 3.999,00)
in de hoofdzaak
5.5. Kone c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SECC worden begroot op:
- dagvaarding € 87,93
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 19.995,00 (5,0 punten × tarief € 3.999,00)
Totaal € 20.657,93
6. De beslissing
De rechtbank
in de zaak C/10/547149 / HA ZA 18-309
in het incident
6.1. wijst de vorderingen af;
6.2. veroordeelt SECC in de proceskosten, aan de zijde van Kone c.s. tot op heden begroot op € 3.999,00;
in de hoofdzaak
6.3. verklaart voor recht dat Kone c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door IKEA Beheer B.V. geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.4. veroordeelt Kone c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van SECC tot op heden begroot op in totaal € 20.642,93;
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af;
6.6. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in de zaak C/10/547255 / HA ZA 18-316
in het incident
6.7. wijst de vorderingen af;
6.8. veroordeelt SECC in de proceskosten, aan de zijde van Kone c.s. tot op heden begroot op € 3.999,00;
in de hoofdzaak
6.9. verklaart voor recht dat Kone c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de door de afnemers vermeld onder 4.30 geleden schade, verminderd met het bedrag van de bijdrageplicht van ThyssenKrupp Liften B.V. en ThyssenKrypp AG als hoofdelijk medeschuldenaar jegens Kone c.s., deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.10. veroordeelt Kone c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van SECC tot op heden begroot op in totaal € 20.642,93;
6.11. wijst het meer of anders gevorderde af;
6.12. verklaart dit vonnis in beide zaken wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. A.C. Rop, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2021.
[2066/106/2148/2819]