ECLI:NL:RBROT:2022:11394

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/3792

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 december 2022 in de zaak tussen

[naam eiser], eiser, en [naam eiseres], eiseres, uit [plaatsnaam], eisers,

en

de minister van Justitie en Veiligheid (minister),

(gemachtigde: mr. J.A. Groenendijk).

Als derde-partij neemt aan de zaak deel: de Stichting Autoriteit Financiële Markten, uit Amsterdam (AFM),

(gemachtigde: mr. A.S. Aukema).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de gedeeltelijke afwijzing van hun verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).

1.1. De minister heeft dit Wob-verzoek met de besluiten van 3 november 2020 en 13 januari 2021 afgewezen.

1.2. Met het bestreden besluit van 26 mei 2021 heeft de minister het bezwaar van eisers gegrond verklaard waarbij het Wob-verzoek gedeeltelijk is ingewilligd en gedeeltelijk is afgewezen.

1.3. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De AFM heeft ook schriftelijk gereageerd.

1.4. Eisers hebben een conclusie van repliek ingediend. De minister heeft een conclusie van dupliek ingediend.

1.5. De minister heeft stukken ingediend en daarbij medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van deze stukken. Eisers hebben de toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), verleend.

1.6. De rechtbank heeft het beroep op 23 september 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eisers mr. L.M. Smithuijsen, de gemachtigde van de minister, de gemachtigde van de AFM, en mr. C. Wetzels aan de zijde van de AFM.

Totstandkoming van het besluit

2. Eisers hebben op 23 september 2020, onder verwijzing naar artikel 3 van de Wob, aan het College van Procureurs-Generaal van het Openbaar Ministerie (het College) verzocht om openbaarmaking van alle informatie die betrekking heeft op het huidige, toekomstige en gewezen beleid ten aanzien van de (strafrechtelijke) afdoening van overtredingen begaan door banken inzake de dienstverlening op het gebied van rentederivaten. Daarbij hebben eisers verzocht om afschriften te verstrekken van het beleid zoals kenbaar uit bijvoorbeeld brieven, e-mailberichten, notulen, verslagen, presentaties, documenten op het intranet van het Openbaar Ministerie (OM), en alle andere stukken, waarmee het bedoelde beleid ter zake kan worden gekend. Ook hebben zij verzocht om alle documenten en communicatie uitgewisseld tussen het OM en andere partijen (o.m., maar niet uitsluitend, de AFM en het Ministerie van Justitie en Veiligheid) inzake de dienstverlening van banken op het gebied van rentederivaten en documenten en communicatie (en metadata over) afspraken, ontmoetingen en gesprekken tussen het OM en andere partijen inzake de rentederivaten.

Hierop heeft de minister het besluit van 3 november 2020 genomen waarbij het verzoek is afgewezen, omdat er geen documenten binnen het Openbaar Ministerie zijn met informatie over het huidige, toekomstige en gewezen beleid ten aanzien van de (strafrechtelijke) afdoening van overtredingen begaan door banken inzake de dienstverlening op het gebied van rentederivaten.

2.1. Naar aanleiding hiervan heeft eiseres er telefonisch en per e-mail op gewezen dat het verzoek ook zag op documenten en communicatie uitgewisseld tussen het OM en andere partijen inzake de dienstverlening van banken op het gebied van rentederivaten en op documenten en communicatie (en metadata over) afspraken, ontmoetingen en gesprekken tussen het OM en andere partijen inzake de rentederivaten.

2.2. Hierop is opnieuw een zoekslag gemaakt en zijn documenten aangetroffen die wel onder het Wob-verzoek vallen. De minister heeft de AFM om een zienswijze gevraagd en vervolgens met het besluit van 13 januari 2021 openbaarmaking van de documenten geweigerd.

2.3. Met het bestreden besluit is het Wob-verzoek gedeeltelijk afgewezen. De documenten 1, 3, 5, en 7 zijn gedeeltelijk openbaar gemaakt. De documenten 2, 4 en 6 zijn niet openbaar gemaakt, omdat deze documenten geen andere informatie bevatten dan de documenten 3, 5 en 7. Openbaarmaking van de documenten 4a (geheel) en 6a (geheel) en 5 (gedeeltelijk) is geweigerd op grond van artikel 1, aanhef en onder c van het Besluit bestuursorganen WNo en Wob, omdat deze stukken zien op de toezichthoudende taak van de AFM en de Wob dan niet van toepassing is.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt het bestreden besluit waarbij het Wob-verzoek van eisers gedeeltelijk is afgewezen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden die eisers hebben aangevoerd.

4. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is, maar dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand worden gelaten. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

5. De rechtbank oordeelt als volgt.

5.1. Op 1 mei 2022 is de Wet open overheid (Woo; Staatsblad 2021, 499), zoals gewijzigd bij de Wijzigingswet Woo (Staatsblad 2021, 500) in werking getreden.

Artikel 10.1 van de Woo bepaalt dat de Wob wordt ingetrokken. Er is niet voorzien in overgangsrecht. Nu het bestreden besluit voor 1 mei 2022 is genomen, is hierop nog de Wob van toepassing. Voor zover het standpunt van verweerder in de conclusie van dupliek van 16 augustus 2022 (zie hierna onder 5.4.1 en volgende) een aanvulling dan wel herziening betreft van het bestreden besluit als bedoeld in artikel 6:19 van de Awb, geldt dat daarop de Woo van toepassing is.

5.2. Eisers hebben hun beroep beperkt tot het hierna nader omschreven rapport (document 4a op de inventarislijst).

Is de zoekslag volledig geweest?

5.3. Eisers betogen – kort weergegeven – dat de uitgevoerde zoekslag niet volledig is geweest, omdat het rapport waar naar wordt verwezen in het e-mailbericht van 4 maart 2016 om 12:36 uur geen onderdeel uitmaakt van de gevonden documenten. De minister heeft zijn in het verweerschrift ingenomen standpunt dat het rapport als bijlage is gevoegd bij document 4a (dat is aangeduid als: brief 25-04-2016), namelijk niet aannemelijk gemaakt.

5.3.1. De minister heeft in het bestreden besluit aangevoerd dat een complete en degelijke zoekslag is uitgevoerd. In zijn verweerschrift heeft de minister aangevoerd dat het rapport wel is geïnventariseerd en ook is beoordeeld, zowel bij het besluit van 13 januari 2021 als het bestreden besluit. Dit rapport is onderdeel van document 4a op de inventarislijst. Dit document bestaat uit een brief van 25 april 2016 waarbij een bijlage is gevoegd, te weten het rapport. Van het gehele document is openbaarmaking geweigerd. Ter zitting heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de bijlage weliswaar niet genoemd staat op de inventarislijst, maar wel is meegenomen in de besluitvorming. Volgens de minister is de bijlage lastig te duiden op de inventarislijst in verband met de geheimhouding.

5.3.2. De rechtbank stelt na kennisneming van de onder geheimhouding verstrekte stukken vast dat het rapport onderdeel is van document 4a en wel is meegenomen in de besluitvorming. Eisers hebben terecht aangevoerd dat dit rapport, waarnaar wordt verwezen in de openbaar gemaakte documenten, niet genoemd staat op de inventarislijst. Dat dit rapport onderdeel is van document 4a hadden eisers ook niet kunnen weten, nu op de inventarislijst document 4a enkel staat aangeduid met de naam: brief 25-04-2016. De minister is hierin dan ook onzorgvuldig geweest. Anders dan de minister stelt, kan het rapport ook worden vermeld op de inventarislijst zonder geheime informatie prijs te geven.

De rechtbank zal dit gebrek passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat eisers hierdoor niet zijn benadeeld. Daarvoor is van belang dat het bestaan van het rapport wel blijkt uit (deels) openbare documenten en het rapport wel is meegenomen bij de inventarisatie van relevante documenten en in de besluitvorming. Verder hebben eisers niet uitgelegd welke nadelige consequenties deze onzorgvuldigheid van de minister voor hen heeft gehad. Deze beroepsgrond slaagt, maar het gebrek wordt gepasseerd op grond van artikel 6:22 van de Awb.

Heeft de minister openbaarmaking van het rapport terecht geweigerd?

5.4. Eisers hebben aangevoerd dat de minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat de toezichthoudende taak van de AFM zich verzet tegen openbaarmaking van het rapport. Niet gebleken is immers dat het rapport door of in opdracht van de AFM is gemaakt. Ook ziet de inhoud van het rapport op de strafrechtelijke vraag of sprake is van antedateren en niet op de toezichtstaak van de AFM.

5.4.1. De minister heeft in het bestreden besluit openbaarmaking van het rapport geweigerd op grond van artikel 1, aanhef en onder c van het Besluit bestuursorganen WNo en Wob. In de conclusie van dupliek en ter zitting heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat openbaarmaking van het rapport wordt geweigerd op grond van artikel 1:89, eerste en derde lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

5.4.2. De AFM heeft zich – kort weergegeven – op het standpunt gesteld dat de minister openbaarmaking van het rapport waar het eisers om te doen is terecht heeft geweigerd. Het rapport houdt namelijk verband met haar toezichtstaak op de rentederivatendienstverlening. Primair stelt zij dat zij op grond van artikel 1:89, eerste lid, van de Wft gehouden is tot geheimhouding van gegevens of inlichtingen die ten behoeve van haar toezichtstaak aan haar zijn verstrekt. In afwijking daarvan kan de AFM op grond van artikel 1:92, eerste lid, van de Wft deze gegevens verstrekken aan een instantie die belast is met strafvorderlijke bevoegdheden. Op grond van artikel 1:89, derde lid, van de Wft geldt deze geheimhoudingsplicht dan ook voor de minister.

5.4.3. Zoals ook volgt uit het gewijzigde standpunt van de minister in beroep en de vermelding van een nieuwe juridische grondslag voor de weigering van openbaarmaking van het rapport (artikel 1:89 van de Wft) berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering. De minister kan zich immers niet beroepen op het Besluit bestuursorganen WNo en Wob aangezien hij niet een in dit besluit uitgezonderd bestuursorgaan is. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Dit betekent dat het beroep gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit op dit punt dient te worden vernietigd. De rechtbank moet vervolgens een oordeel geven over de vraag of de minister met de vermelding van een nieuwe grondslag en de daarbij gegeven motivering het motiveringsgebrek van het bestreden besluit heeft hersteld en de rechtsgevolgen daarvan in stand kunnen blijven.

5.4.4. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:89 van de Wft (Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 46-47) blijkt dat de Europese financiële toezichtrichtlijnen een strikt geheimhoudingsregime met een stelsel van limitatief omschreven uitzonderingen op de geheimhouding kennen en dat dit gesloten stelsel is overgenomen in de Wft. In bepaalde limitatief opgesomde gevallen mag de toezichthouder vertrouwelijke informatie verstrekken aan bepaalde personen of instanties. Hierbij moet worden gedacht aan nationale en internationale informatie-uitwisseling met andere toezichthoudende instanties, bepaalde personen betrokken bij het faillissement van een onderneming, en informatie-uitwisseling met justitiële autoriteiten. Aan vertrouwelijke gegevens die in het kader van deze wet zijn vergaard, wordt dus geen externe bekendheid gegeven behoudens de uitzonderingen die in de Wft zijn geregeld. Ook het gebruik voor andere doelen dan voorzien in de Europese richtlijnen is niet toegestaan. De geheimhoudingsplicht geldt voor huidige en voormalige werknemers van de toezichthouder, huidige en voormalige opdrachtnemers en anderen die betrokken zijn of betrokken zijn geweest bij de uitvoering van de wet. Gegevens die in elk geval onder het begrip "vertrouwelijke gegevens" vallen, zijn onder andere gegevens van financiële ondernemingen over de bedrijfsvoering, de liquiditeitspositie, de (maand)rapportages, gegevens over (potentiële) bestuurders daargelaten eventuele sancties die aan de natuurlijke persoon zijn opgelegd op basis van deze wet, (solvabiliteits)marges, gegevens over debiteuren, crediteuren of cliënten, gegevens van de afdeling R&D, plannen voor fusies of overnames en marketing/verkoopstrategieën.

5.4.5. Uit artikel 8.8 van de Woo, gelezen in samenhang met de bijlage behorend bij die bepaling, volgt dat de Woo niet van toepassing is op informatie die valt onder artikel 1:89 van de Wft.

5.4.6. De rechtbank constateert na kennisneming van document 4a dat in de begeleidende brief van 25 april 2016 een beroep wordt gedaan op artikel 1:92, eerste lid, van de Wft, waarbij – in afwijking van de geheimhoudingsplicht van de AFM op grond van artikel 1:89, eerste lid, van de Wft – vertrouwelijke gegevens worden verstrekt aan een instantie die belast is met strafvorderlijke bevoegdheden. Verder constateert de rechtbank dat reeds uit de in het rapport vermelde aanleiding voor het opstellen van het rapport, blijkt dat dit in het kader van de toezichthoudende taak van de AFM is gebeurd. De inhoud van het rapport bevestigt dit. Dat het rapport niet door de AFM zelf is opgesteld, doet daar niet aan af. Dit betekent dat de geheimhoudingsplicht op grond van artikel 1:89, derde lid, van de Wft ook geldt voor de minister. Gelet op artikel 1:89 van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 8.8 van de Woo, heeft de minister openbaarmaking van het rapport dan ook terecht geweigerd.

5.4.7. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het bestreden besluit in stand kunnen blijven. Dit betekent dat de weigering het rapport openbaar te maken in stand blijft.

Conclusie en gevolgen

6. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal de rechtsgevolgen van het gedeeltelijk vernietigde besluit in stand laten.

7. Omdat de rechtbank artikel 6.22 van de Awb op een onderdeel van het besluit toepast en het beroep op een ander onderdeel gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de minister aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 181,- vergoedt.

8. De rechtbank veroordeelt de minister in de door eisers in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 1 punt (1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 759,-.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit gedeeltelijk voor zover openbaarmaking van het rapport is geweigerd op grond van artikel 1, aanhef en onder c van het Besluit bestuursorganen WNo en Wob;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het gedeeltelijk vernietigde bestreden besluit in stand blijven;

- bepaalt dat de minister het griffierecht van € 181,- aan eisers vergoedt;

- veroordeelt de minister in de proceskosten van € 759,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. Bouter-Rijksen, rechter, in aanwezigheid van mr. S.A. Rickets-Achaibersing, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 december 2022.

de griffier is niet in de gelegenheid

de uitspraak te tekenen

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Besluit bestuursorganen WNo en Wob

Artikel 1:

Als bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, onderdeel e, van de Wet Nationale ombudsman onderscheidenlijk artikel 1a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet openbaarheid van bestuur, zijn uitgezonderd:

[…]

c. de Stichting Autoriteit Financiële Markten, voor zover belast met werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden ingevolge de Wet toezicht financiële verslaggeving, de Wet financiële markten BES, de Wet op het financieel toezicht, de Wet toezicht accountantsorganisaties, de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Wet op het notarisambt.

Wet op het financieel toezicht

Artikel 1:89:

1. Het is een ieder die uit hoofde van de toepassing van deze wet of van ingevolge deze wet genomen besluiten enige taak vervult of heeft vervuld, verboden van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen die ingevolge deze wet dan wel ingevolge titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht zijn verstrekt of verkregen of van een persoon of instantie als bedoeld in artikel 1:90, eerste lid, onderscheidenlijk 1:91, eerste lid, zijn ontvangen, verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitvoering van zijn taak of door deze wet wordt geëist.

[…]

3. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op personen die betrokken zijn of zijn geweest bij de vervulling van enige taak ingevolge deze wet, dan wel anderszins de beschikking verkrijgen over gegevens of inlichtingen als bedoeld in het eerste lid.

Artikel 1:92:

1. De toezichthouder kan, in afwijking van artikel 1:89, eerste lid, vertrouwelijke gegevens of inlichtingen verkregen bij de uitvoering van de hem ingevolge deze wet opgedragen taak, verstrekken aan een instantie die is belast met de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden of aan een deskundige die door een dergelijke instantie met een opdracht is belast, voorzover de verlangde gegevens of inlichtingen noodzakelijk zijn voor de uitvoering van die opdracht.

Wet open overheid

Artikel 8.8. Verhouding met andere wetten:De artikelen 3.1, 3.3, 4.1, 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, en 5.2 zijn niet van toepassing op informatie waarvoor een bepaling geldt die is opgenomen in de bijlage bij deze wet.

Bijlage bij artikel 8.8 van de Wet open overheid

De artikelen 3.1, 3.3, 4.1, 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, en 5.2 van de Wet open overheid zijn niet van toepassing voor zover de volgende bepalingen gelden.(…)- Wet op het financieel toezicht: artikel 1:42 en afdeling 1.5.1(…)