ECLI:NL:RBROT:2022:11948

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 20/6308, ROT 20/6310, ROT 22/2141 en ROT 22/2142

Uittreksel uitspraak van de meervoudige kamer van 16 september 2022 in de zaken tussen

[Eisende partijen]

gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. L. Hillen,

en

De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster,

gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M. Koppenol.

Als derde-partij is aangemerkt:

de Staat der Nederlanden (Minister van Justitie en Veiligheid).

Procesverloop

(…)

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 8 april 2022. Eisende partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn van de zijde van eisende partijen verschenen (…). DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, van wie (…) heeft deelgenomen via een skypeverbinding. Namens DNB zijn verder verschenen (…).

Na de sluiting van het onderzoek heeft de rechtbank nog enige stukken toegevoegd uit de eerder genoemde procedure bij de rechtbank (…). Omdat dit strekt ter uitvoering van hetgeen in overleg met partijen ter zitting is beslist en partijen daarbij hebben aangegeven geen behoefte te hebben aan een nadere reactie op die stukken, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.

Overwegingen

Inleiding

1. In deze zaken gaat het om de negatieve betrouwbaarheidsoordelen die DNB heeft geveld over eisende partijen en de daaruit voortvloeiende besluitvorming van DNB. (…) Deze negatieve betrouwbaarheidsoordelen heeft DNB mede gestoeld op handhavingsbesluiten die de AFM heeft genomen (…). Eisende partijen betwisten dat de betrouwbaarheid van (…) niet langer buiten twijfel staat.

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming

2. In de bijlage is het wettelijk kader opgenomen, dit voor zover dit niet in de uitspraak zelf is vermeld.

(…)

14. De in aanmerking genomen toezichtantecedenten en andere feiten en omstandigheden geven er volgens DNB blijk van dat eisende partijen het publieke belang van het integer handelen op en het vertrouwen in de financiële onderneming en de financiële markten hebben miskend. Daartegenover staat het belang van eisende partijen om (…) en in de toekomst een beleidsbepalende functie in de financiële sector te kunnen blijven uitoefenen. De consequenties van een negatief betrouwbaarheidsoordeel zijn voor eisende partijen zwaar. Volgens DNB heeft het patroon van stelselmatige en structurele overtredingen van kernbepalingen van de Wft, (…), tot zodanige potentiële schade aan de belangen van beleggers en het vertrouwen in (...) en de financiële markten geleid of kunnen leiden, dat het belang van eisende partijen daartegen niet opweegt. (…)

15. Nadat de bestreden besluiten waren genomen heeft de AFM ten aanzien van haar boetevoornemen (…) besloten niet tot beboeting van eisende partijen over te gaan. Volgens DNB achtte de AFM het niet langer opportuun om eisende partijen te beboeten wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door (...). Omdat de AFM niet op inhoudelijke overwegingen afziet van boeteoplegging aan eisende partijen, heeft DNB haar standpunt gehandhaafd dat (...) artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, artikel 2:96, eerste lid, artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 4:88 van de Wft heeft overtreden en dat eisende partijen hiervoor, gezien hun directe betrokkenheid, rol en invloed binnen (...), verantwoordelijk moeten worden gehouden. DNB heeft daarom geen aanleiding gezien om terug te komen van haar negatieve betrouwbaarheidsoordeel.

Beoordeling

De op de zaak betrekking hebbende stukken

16.1. DNB heeft op 30 april 2021 de op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Vervolgens hebben eisende partijen de rechtbank diverse keren verzocht om DNB opdracht te geven nadere stukken in te dienen. Het gaat om de volgende stukken:

 stukken die betrekking hebben op de toezichtgeschiedenis van (...), waarbij DNB is verzocht toe te lichten welke stukken bij het negatieve betrouwbaarheidsoordeel betrokken zijn en waarom andere onderdelen van die geschiedenis niet betrokken zijn;

 formele en informele correspondentie en stukken – waaronder e-mails en al dan niet handgeschreven aantekeningen – die zijn gewisseld tussen dan wel betrekking hebben op contact tussen (functionarissen van) DNB en de AFM in dezen;

 al die stukken waaruit blijkt van de samenwerking tussen DNB en de AFM in dezen, naar welke samenwerking DNB zelf expliciet verwijst in de primaire besluiten;

 interne stukken waaruit blijkt van de besluitvorming binnen DNB in dezen, meer in het bijzonder wie precies het negatieve betrouwbaarheidsoordeel heeft geveld;

 het integrale advies dat door de AFM in dezen is gegeven, alsmede alle hierop betrekking hebbende correspondentie tussen (functionarissen van) de AFM en DNB;

 alle formele en informele correspondentie tussen DNB en de AFM waaruit blijkt van, respectievelijk die betrekking heeft op het onderschrijvende oordeel van de AFM inzake het betrouwbaarheidsoordeel van DNB;

 de bandopname van de hoorzitting.

16.2. In navolging van de brief aan partijen van 22 december 2021 is de rechtbank er niet van overtuigd dat de gevraagde stukken, voor zover deze al bestaan, relevant zijn voor de beslechting van een geschilpunt, zodat de betreffende stukken niet kwalificeren als op de zaak betrekking hebbende stukken. Het verzoek wordt daarom definitief afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

16.3. Uit de bestreden besluiten blijkt welke stukken bij het negatieve betrouwbaarheidsoordeel zijn betrokken. Gelet op de inventarislijsten is verder niet duidelijk welke stukken inzake (...) zouden ontbreken. Voorts volgt uit artikel 8:42, eerste lid, van de Awb niet dat het bestuursorgaan ten behoeve van belanghebbenden nieuwe stukken dient te produceren. Tot de door het bestuursorgaan over te leggen stukken behoren niet de stukken die zich bevinden onder derden en die niet aan het bestuursorgaan zijn verstrekt, ook al is dit bestuursorgaan bekend met het bestaan daarvan (ECLI:NL:HR:2018:672).

16.4. Wat betreft de correspondentie met de AFM maken eisende partijen niet duidelijk waarom die eventuele stukken – voor zover er al meer stukken zijn dan DNB reeds heeft overgelegd – relevant zijn voor de beslechting van een geschilpunt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat zich tussen de stukken met betrekking tot eisende partijen bevinden:

(…)

Daarmee heeft DNB de zienswijzen van de AFM overgelegd. Niet valt in te zien welk belang eisende partijen hebben bij inzage in alle (informele) correspondentie die daaraan vooraf is gegaan. Verder blijkt uit de voorhanden stukken duidelijk wie betrokken zijn bij de voorbereiding en besluitvorming. DNB is niet verplicht interne notities over te leggen zo lang niet duidelijk is dat die notities van belang zijn voor de beslechting van een geschilpunt.

16.5. Verderop zal blijken dat de rechtbank van oordeel is dat voor zover antecedenten bestaan uit besluiten en waarschuwingen van de AFM, de daaraan ten grondslag gelegde overtredingen niet opnieuw door DNB onderzocht hoeven te worden. Dit laat onverlet dat het eisende partijen vrijstaat om, bij hun betwisting dat DNB in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van eisende partijen niet langer buiten twijfel staat, de antecedentvorming aan de orde te stellen. Dit kan voorts met zich brengen dat eisende partijen de juistheid van de daarbij betrokken besluiten van de AFM betwisten, zoals verderop zal blijken. De rechtbank stelt in dit verband vast dat zich tussen de stukken niet alleen besluiten en besluitvoornemens van de AFM inzake (...) bevinden, maar dat zich daartussen ook rapporten van zowel de AFM als (...) en zienswijzen van (...) bevinden. Daarmee heeft DNB eisende partijen in beginsel voldoende in de gelegenheid gesteld om verweer te kunnen voeren.

16.6. Niet valt in te zien dat DNB onvoldoende stukken over de besluitvorming van de AFM heeft ingebracht. Verderop zal blijken dat en waarom de rechtbank – ambtshalve – kennis heeft genomen van de eerder door (...) aangevoerde (aanvullende) beroepsgronden en de (aanvullende) verweren van de AFM inzake de lastoplegging en daarom nadere stukken aan de dossiers heeft toegevoegd. Voorts heeft de rechtbank op verzoek van eisende partijen ter zitting nog de schriftelijke vragen van de rechtbank aan de AFM en (...), de schriftelijke antwoorden van die partijen daarop en de schriftelijke reactie van die partijen op elkaars antwoorden aan de stukken toegevoegd.

16.7. Reeds omdat eisende partijen geen gebruik hebben gemaakt van de door DNB geboden gelegenheid om de bandopname op het kantoor van DNB af te luisteren en zij ook niet stellen dat het verslag van de hoorzitting onjuistheden bevat, ziet de rechtbank geen reden om de bandopname bij DNB op te vragen (vgl. ECLI:NL:RVS:2020:352).

De omvang van de beroepsgronden

17. De gemachtigde van eisende partijen heeft in beide zaken aanvullende beroepschriften ingediend van ruim 190 bladzijden. Daarnaast heeft hij in deze procedure nog diverse geschriften – waaronder nader aanvullende beroepschriften en een schriftelijke repliek van bijna 80 bladzijden – ingediend. De rechtbank ziet zich genoodzaakt om zich bij de motivering van haar uitspraak te beperken tot de kern van de argumenten en grieven die zijn aangevoerd (vgl. ECLI:NL:RVS:2019:874; ECLI:NL:CRVB:2020:2747; ECLI:NL:CBB:2019:496 en ECLI:NL:RBROT:2021:5463). Voorts stelt de rechtbank voorop dat de verwijzing naar eerdere stukken zonder daarbij aan te geven wat de relevantie daarvan is, niet kan worden aangemerkt als een of meer beroepsgronden waarop de rechter dient in te gaan. Dit is vaste rechtspraak (bijv. ECLI:NL:RVS:2018:3339 en ECLI:NL:CBB:2012:BW7462).

De bezwaarcommissie

18.1. Eisende partijen betogen dat DNB niet transparant is over de bezwaarcommissie die volgens DNB bestaat uit drie leden met een onafhankelijke voorzitter. Omdat voorzitter (…) jarenlang is opgetreden als advocaat voor DNB en met name ook in diverse betrouwbaarheidszaken, plaatsen eisende partijen vraagtekens bij de onafhankelijkheid van de voorzitter van de bezwaarcommissie die aan DNB advies heeft uitgebracht in de voorliggende zaken. DNB is niet transparant geweest over de achtergrond van de voorzitter. Verder is door DNB gecommuniceerd dat de voorzitter geen adviserende rol heeft, maar slechts als procesbewaker optreedt. Daaruit volgt dat DNB in feite geen commissie heeft met externe onafhankelijke leden die advies uitbrengen.

18.2. Naar het oordeel van de rechtbank levert de – mogelijk ongelukkige – communicatie van de kant van DNB over de bezwaarcommissie geen grondslag op voor vernietiging van de bestreden besluiten. Voor zover het betoog moet worden opgevat in de zin dat DNB heeft gehandeld in strijd met artikel 7:13, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, waaruit volgt dat de voorzitter geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan, faalt het. De genoemde voorzitter maakt immers geen deel uit van en is niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van DNB. De omstandigheid dat hij in het verleden optrad als advocaat voor DNB maakt dit niet anders (vgl. ECLI:NL:RVS:2002:AE9184 en ECLI:NL:CRVB:2004:AO2004).

Omvang heroverweging, niet tijdig beslissen en het herzieningsbesluit

19. De rechtbank volgt niet het standpunt van eisende partijen dat DNB de primaire besluiten reeds had moeten herroepen omdat (…). Uit de uitspraak van een grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) inzake Greenpeace van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571 (Greenpeace-uitspraak) volgt – anders dan eisende partijen stellen – niet dat de enkele omstandigheid dat hangende bezwaar gevolg is gegeven aan een aanwijzing met zich brengt dat de heroverweging daarvan ertoe moet strekken dat de aanwijzing wordt herroepen. Voor zover de Afdeling onder punt 6.2.5. van de Greenpeace-uitspraak heeft overwogen dat het bestuursorgaan in de eerste plaats moet bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in primo destijds terecht zijn besluit heeft genomen en het bestuursorgaan in de tweede plaats feiten en omstandigheden die zich ná de eerdere weigering dan wel oplegging van een herstelsanctie hebben voorgedaan bij zijn heroverweging dient te betrekken, overweegt de rechtbank als volgt. Dat in de Greenpeace-uitspraak de nadruk is komen te liggen op de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging kwam met name omdat in die zaak juist afwijzend was beslist op een handhavingsverzoek. Indien besloten is tot handhaving en dat besluit heeft geleid tot (gedeeltelijke) nakoming, dan ligt het niet in de rede om een dergelijk besluit te herroepen. Gelet op de maatstaf in de Greenpeace-uitspraak dat het resultaat van de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm, is de rechtbank van oordeel dat het in de rede lag dat DNB in de heroverweging zou beoordelen of die aanwijzing terecht is gegeven en dat die niet wordt gehandhaafd naar de toekomst, omdat er inmiddels aan is voldaan. De rechtbank wijst erop dat uit vaste rechtspraak volgt dat het enkele in bezwaar opvolgen van een last niet met zich brengt dat die last moet worden herroepen (bijv. ECLI:NL:RVS:2016:3388). Met de Greenpeace-uitspraak is dit uitgangspunt niet verlaten.

20. Eisende partijen betogen tevergeefs dat DNB in haar verweerschrift tardief nieuwe stellingen – waarbij zij met name doelen op de overtreding van artikel 4:26 van de Wft – inbrengt om het betrouwbaarheidsoordeel te staven. DNB heeft al bij de bestreden besluiten vermeld dat zij er kennis van heeft genomen dat de AFM in het voornemen tot de lastoplegging ook een overtreding van artikel 4:26 van de Wft heeft vastgesteld vanwege het niet aanmelden van een persoon als dagelijks beleidsbepaler. Verder liggen ter toetsing de bestreden besluiten voor, maar DNB mag in het verweerschrift met betrekking tot het dossier dat voorlag ten tijde van de beslissing op bezwaar accenten leggen op bepaalde feiten en omstandigheden. De rechtbank merkt daarbij op dat de goede procesorde niet in het geding is, want eisende partijen hebben in hun repliek kunnen reageren op het verweerschrift. De rechtbank voegt hier verder aan toe dat zij begrip heeft voor de bezwaren van eisende partijen tegen diverse pejoratieve kwalificaties die van de zijde van DNB ten aanzien van eisende partijen in het verweerschrift zijn gebezigd. De rechtbank zal die kwalificaties daarlaten en zich bij haar beoordeling richten op de feiten en omstandigheden die aan haar door partijen zijn voorgelegd en de juridische consequenties die daaraan door DNB zijn verbonden.

21. Voor zover eisende partijen zich erover beklagen (…) dat DNB niet tijdig op de bezwaren heeft beslist, is van belang dat beroep wegens niet tijdig beslissen heeft opengestaan en dat eisende partijen die weg ook heb bewandeld. Gelet hierop en op de omstandigheid dat die beslistermijn een termijn van orde is, ziet de rechtbank geen aanleiding zich (nogmaals) over die kwestie te buigen. Voor zover eisende partijen zich erover beklagen dat het uitstellen van de beslissingen op de bezwaren ertoe heeft geleid dat DNB nieuwe antecedenten aan de heroverweging ten grondslag heeft gelegd, overweegt de rechtbank als volgt. Ten aanzien van de door eisende partijen in dit verband genoemde nieuwe stukken (…) heeft te gelden dat alleen het boetevoornemen van de AFM een dergelijk novum behelst. De overige stukken bestonden immers reeds ten tijde van het tijdstip waarop DNB had behoren te beslissen op de bezwaren, terwijl het in de heroverweging betrekken van stukken – dus ook die inzake het IT-onderzoek door DNB – die niet ten grondslag hebben gelegen aan de primaire besluiten in beginsel is toegestaan. Uit punt 6.2.5 van de Greenpeace-uitspraak volgt dat de omstandigheid dat het tijdsverloop tussen het eerdere besluit en het besluit op bezwaar aanzienlijk is, in beginsel niet in de weg staat aan het meenemen van nieuwe ontwikkelingen bij de heroverweging van een beslissing over handhaving. De rechtbank acht het ook onwenselijk dat nieuwe ontwikkelingen – zowel ten gunste als ten nadele van eisende partijen – niet zouden mogen worden betrokken in de heroverweging. Over de verbeurte van dwangsommen door DNB zal de rechtbank verderop oordelen.

22. Met het herzieningsbesluit heeft DNB in negatieve zin beslist op het verzoek van eisende partijen terug te komen van de bestreden besluiten. Een dergelijk besluit vormt geen besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb, omdat het niet strekt tot intrekking, wijziging of vervanging van de bestreden besluiten, terwijl de enkele wijziging van een deel van de motivering als zodanig geen nieuwe rechtsgevolgen oplevert. Omdat DNB heeft ingestemd met het verzoek van eisende partijen om toepassing te geven aan artikel 7:1a van de Awb ligt ook dit besluit voor in beroep. Dit betekent dat de rechtbank de beslissing van de AFM om eisende partijen niet te beboeten, die aanleiding vormde voor het verzoek van eisende partijen aan DNB om de bestreden besluiten in te trekken, alsnog in haar beoordeling kan betrekken. In het kader van deze aanvullende beroepen heeft de rechtbank twee nieuwe zaken aangelegd. Vanwege de samenhang met de eerdere zaken ROT 20/6308 en ROT 20/6310 is met betrekking tot deze nieuwe zaken geen griffierecht geheven.

Inleidende beroepsgronden en overwegingen over de hertoetsing van de betrouwbaarheid van eisende partijen

23.1. Eisende partijen betogen dat DNB ten onrechte een betrouwbaarheidstoets heeft verricht. Indien sprake is geweest van de door DNB gestelde normschendingen door (...) dan zou dit ten hoogste afbreuk kunnen doen aan de geschiktheid van eisende partijen. Voor het in twijfel trekken van hun betrouwbaarheid ligt de lat hoger. Uit de toelichting bij het Bpr blijkt dat in de laatste geval sprake moet zijn van niet-integer gedrag van de betrokkene. Uit de rechtspraak blijkt ook dat de AFM en DNB tot op heden steeds tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel zijn gekomen in geval van duidelijke aanwijzingen van niet-integer gedrag (bijv. ECLI:NL:CBB:2014:105; ECLI:NL:CBB:2019:498 en ECLI:NL:CBB:2011:BZ7801). Anders dan in die zaken hebben eisende partijen geen boetes of andere sancties ontvangen in privé, hebben zij geen strafrechtelijke misstappen begaan en hebben zij geen informatie achtergehouden voor toezichthouders. Hun kan daarom niet worden verweten dat zij niet-integer gedrag hebben vertoond. Reeds daarom is volgens eisende partijen geen sprake van zaken die zien op de betrouwbaarheid van eisende partijen. Eisende partijen hebben in dit verband in hun repliek voorts nog aangevoerd dat inzake (…) geen antecedenten voorliggen, (…).

23.2. De toetsingsmaatstaf voor de rechtbank is of de betrouwbaarheid van (…) buiten twijfel staat en niet of de onbetrouwbaarheid van die persoon vaststaat (ECLI:NL:CBB:2021:104). DNB komt bij de vaststelling of de betrouwbaarheid buiten twijfel staat beoordelingsruimte toe (bijv. ECLI:NL:CBB:2006:AZ3578 en ECLI:NL:CBB:2019:498). De wet- en regelgeving schrijft voor welke antecedenten DNB bij haar beoordeling betrekt. Gelet op de door DNB in aanmerking genomen antecedenten is de rechtbank van oordeel dat DNB in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot een hertoetsing van de betrouwbaarheid van eisende partijen. Dat beide voormalige dagelijks beleidsbepalers geen strafrechtelijke misstappen hebben begaan, acht de rechtbank geen reden om te oordelen dat DNB uitsluitend nog de geschiktheid van eisende partijen aan de orde zou kunnen stellen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat DNB bij haar betrouwbaarheidstoets belang heeft toegekend aan de omstandigheid dat de verwijten aan (...) geen incidenten betreffen, maar structureel van aard zijn en hebben geleid tot het oordeel van de AFM dat een beheerste en integere bedrijfsvoering door (...) niet is geborgd. In een dergelijk geval ligt het in de rede dat DNB overgaat tot een hertoetsing van de betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepalers. Dat een aantal door DNB aan eisende partijen verweten gedragingen van (...) zouden kunnen duiden op eigenschappen die in de weg zouden kunnen staan aan geschiktheid – nonchalance, nalatigheid en slordigheid – doet hier niet aan af. Dergelijke eigenschappen kunnen ook worden betrokken bij de betrouwbaarheid, terwijl DNB er voorts terecht op heeft gewezen dat het stelselmatige nalaten om wetgeving na te leven raakt aan eigenschappen die relevant zijn voor de betrouwbaarheid, zoals wetsgetrouwheid. Met dit oordeel is niet gegeven dat DNB in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de betrouwbaarheid van (…) niet langer buiten twijfel staat, maar slechts dat DNB in redelijkheid tot hertoetsing heeft kunnen overgaan.

23.3. De zojuist door de rechtbank genoemde beoordelingsruimte geldt niet voor het onderzoek naar de relevante feiten (ECLI:NL:CBB:2006:AY797). Omdat een negatieve uitkomst van de hertoetsing van de betrouwbaarheid in beginsel niet zonder gevolgen zal blijven en zal uitmonden in één of meer voor de betrokkenen belastende besluiten die zijn gericht op het bevorderen van de integriteit van de financiële sector (vgl. ECLI:NL:CBB:2021:1045), moeten naar het oordeel van de rechtbank hoge eisen worden gesteld aan de vaststelling en weging van antecedenten door het bestuursorgaan. De gevolgen raken niet alleen rechtstreeks aan eigendomsrechten van eisende partijen als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, maar ook aan het fundamentele recht op arbeid, dat een zelfstandig belang oplevert (vgl. ECLI:NL:RVS:2016:1481). Het ligt immers in de rede dat het negatieve betrouwbaarheidsoordeel door DNB of de AFM zal worden tegengeworpen aan eisende partijen als zij opnieuw als beleidsbepaler bij een financiële onderneming aan de slag zouden willen gaan (artikel 3:9 en artikel 4:10 van de Wft). Eisende partijen stellen dat er daarom in feite een beroepsverbod aan hen is opgelegd. Ook gelet op de immuniteit die DNB geniet (artikel 1:25d van de Wft), dient de (her)toetsing van de betrouwbaarheid met de nodige waarborgen gepaard te gaan, terwijl uit artikel 9 van het Bpr volgt dat DNB bij haar weging mede de belangen van eisende partijen en hun ondernemingen betrekt. Tegen die achtergrond zal de rechtbank de beroepsgronden van eisende partijen beoordelen.

Welke status komt toe aan de besluitvorming door de AFM en de uitspraak van (…)?

24.1. Eisende partijen betogen dat DNB zich ten onrechte heeft beperkt tot een weging van de antecedenten. Eisende partijen hebben in dit verband onder meer het volgende aangevoerd. DNB heeft expliciet overwogen dat zij geen eigen oordeel mag geven over de feiten en omstandigheden die aan de door de AFM geconstateerde overtredingen ten grondslag liggen. De AFM is namelijk volgens DNB als gedragstoezichthouder als enige bevoegd om te beoordelen of sprake is van een overtreding van de betreffende wet- en regelgeving waarop zij toezicht houdt. Hetzelfde geldt volgens DNB voor de beoordeling van de zienswijzen en bezwaargronden die (...) naar aanleiding daarvan bij de AFM heeft ingediend. In haar verweer heeft DNB voorts aangevoerd dat de toezichtantecedenten in rechte vaststaan. Volgens eisende partijen dient DNB zich bij het verrichten van een betrouwbaarheidstoets echter wel degelijk een eigen oordeel te vormen over de door de AFM gestelde overtredingen. Zij wijzen in dit verband op een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 27 september 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AU3486) in de VPV-zaak. Daarbij is niet relevant of sprake is van onherroepelijke besluiten. DNB heeft zich daarom volgens eisende partijen ten onrechte beperkt tot kennisname van een aantal stukken van de AFM en de uitspraak van de rechtbank van 17 juli 2020. Dat DNB zich geen eigen oordeel heeft gevormd over de relevante feiten en omstandigheden achter de aangehaalde toezichtantecedenten en omstandigheden, heeft er volgens eisende partijen bovendien toe geleid dat DNB in de bestreden besluiten allerlei stellingen heeft ingenomen die blijk geven van een fundamenteel onjuist begrip van het feitencomplex. Zij wijzen er in dit verband bijvoorbeeld op dat DNB ten onrechte aanneemt dat (...). DNB is bovendien inconsequent volgens eisende partijen, want zij geeft telkens wel een eigen oordeel over de ernst van de vermeende overtredingen door (...).

24.2. Bij de bestreden besluiten heeft DNB onder verwijzing naar een uitspraak van het College van 31 maart 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:105) overwogen dat het voor rekening en risico van eisende partijen komt dat het dagelijks bestuur van (...) – waar eisende partijen deel van uitmaakten – naar eigen zeggen ervoor heeft gekozen geen rechtsmiddelen in te stellen tegen de boeteoplegging en dat dit niet met zich brengt dat DNB dit toezichtantecedent niet langer bij haar hertoetsing mag meenemen. DNB heeft voorts overwogen dat zij acht heeft geslagen op de uitspraak (…) en dat die besluiten onherroepelijk zijn geworden (...). Dat eisende partijen geen partij waren bij dit geding (…), maakt dit volgens DNB niet anders, omdat voor de onderhavige beoordeling relevant is of sprake is van een toezichtantecedent of een ander feit of omstandigheid. DNB heeft verder overwogen dat zij eisende partijen in de gelegenheid heeft gesteld om zich uit te laten over de uitspraak en in te gaan op de vraag welke duiding en weging DNB in het licht van die uitspraak aan dit toezichtantecedent (thans) moet toekennen. Van die gelegenheid hebben zij echter om hen moverende redenen geen gebruik gemaakt. Bij de bestreden besluiten heeft DNB in het kader van de heroverweging in bezwaar de gedragingen die ten grondslag liggen aan de toezichtantecedenten en andere feiten en omstandigheden opnieuw onderzocht en gewogen. In dat verband heeft DNB tevens een aantal nadere stukken opgevraagd bij de AFM om dit beeld helder te krijgen. Ook heeft DNB de AFM onder meer gevraagd een reactie te geven op de destijds gegeven zienswijze van (...) tegen het voornemen haar een aanwijzing te geven wegens het exploiteren van een MTF.

25.1. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

25.2. De door DNB in aanmerking genomen besluiten en normoverdragende brieven van de AFM vormen respectievelijk toezichtantecenten en andere feiten of omstandigheden in de zin van artikel 6 van het Bpr in verbinding met artikel 4.1 van Bijlage A bij het Bpr of overige antecedenten in de zin van artikel 4.2 van Bijlage A bij het Bpr. Bij de toetsing van de betrouwbaarheid van eisende partijen dient DNB over te gaan tot een zelfstandige beoordeling en weging van de antecedenten die zij daarbij betrekt. Per antecedent zal DNB moeten beoordelen welk gewicht daaraan in het kader van de betrouwbaarheidsbeoordeling toekomt. Dit betekent echter niet dat het aan DNB is om een eigen onderzoek te doen naar de door de AFM in het kader van die antecedenten in aanmerking genomen feiten en omstandigheden. Wel zal DNB, als de gronden van bezwaar daartoe aanleiding geven, moeten beoordelen of de van de AFM afkomstige antecedenten op kennelijke misslagen berusten. Dat is niet hetzelfde als een integrale beoordeling of de door de AFM in aanmerking genomen feiten en omstandigheden overtredingen opleveren. DNB is daartoe bevoegd noch deskundig (vgl. ECLI:NL:RBROT:2021:2348). De door eisende partijen genoemde uitspraak van het College van 27 september 2005 in de VPV-zaak maakt dit niet anders. Omdat DNB geen deskundige is met betrekking tot het gedragstoezicht, dat in de Wft aan de AFM is toebedeeld, mag DNB in beginsel afgaan op de expertise van de AFM. Op DNB rust dan de plicht zich ervan te vergewissen dat de onderzoeken van de AFM op zorgvuldige wijze hebben plaatsgevonden (vgl. artikel 3:9 van de Awb). Aan die vergewisplicht heeft DNB invulling gegeven door onderzoeksrapporten en andere correspondentie van de AFM aan de dossiers toe te voegen en naar aanleiding van de standpunten van eisende partijen nadere vragen aan de AFM te stellen.

25.3. Dit laat onverlet dat eisende partijen in deze procedure (de relevantie van) de toezichtantecedenten moeten kunnen betwisten, omdat immers het betrouwbaarheidsoordeel daarop is gebaseerd. Gelet hierop heeft DNB terecht de door eisende partijen daartegen ingediende gronden aan de AFM voorgelegd, waarna de AFM heeft aangegeven niet van haar eerdere standpunten inzake de overtredingen door (...) terug te komen. Eisende partijen hebben in hun aanvullende beroepschriften en in hun repliek de juistheid van alle beslissingen en brieven van de AFM betwist. Dat een aantal jegens (...) genomen besluiten van de AFM onherroepelijk is geworden, staat hieraan naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg. De nu voorliggende procedure strekt immers niet tot vernietiging van die tot (...) gerichte besluiten van de AFM, maar tot vernietiging van besluiten die zijn gebaseerd op de toezichtantecedenten (ECLI:NL:RBROT:2014:7391). In deze procedure staan de besluiten van de AFM niet rechtstreeks ter beoordeling. De rechtbank zal echter omwille van de rechtsbescherming die aan eisende partijen toekomt niet volstaan met een beoordeling of DNB heeft voldaan aan haar vergewisplicht, maar zal de in beroep tegen de besluiten van de AFM aangevoerde gronden beoordelen. Daarmee beoordeelt de rechtbank dus meer dan van DNB in bezwaar wordt verlangd.

25.4. De rechtbank neemt hierbij voorts het hiernavolgende in aanmerking. DNB heeft in de bestreden besluiten mede betrokken dat (…) heeft geoordeeld dat de lastoplegging voor zover die bij de heroverweging in stand is gebleven terecht was. De rechtbank overweegt dat in deze procedure aan de uitspraak van (…) geen gezag van gewijsde toekomt. Het is aannemelijk dat eisende partijen bij de lastoplegging niet zelfstandig rechtsmiddelen konden aanwenden omdat zij niet als belanghebbenden zouden zijn aangemerkt. De rechtbank wijst in dit verband op uitspraken van het College van 29 april 2004 waaruit volgt dat bestuurders en beleidsbepalers geen rechtstreeks belang bij handhavingsbesluiten hebben voor zover die een antecedent opleveren en dat de betekenis van antecedenten voor het oordeel over de deskundigheid of betrouwbaarheid eerst bij het nemen van een besluit op een vergunningaanvraag betrouwbaarheid wordt vastgesteld (ECLI:NL:CBB:2004:AO8939 en ECLI:NL:CBB:2004:AO9910). Het College is daar in latere rechtspraak niet uitdrukkelijk van teruggekomen. In de door DNB genoemde uitspraak van 31 maart 2014 heeft het College weliswaar onder punt 5.4 overwogen dat het desbetreffende trustkantoor en haar bestuurder geen bezwaar hebben gemaakt tegen de aan het trustkantoor opgelegde boetebesluiten, zodat DNB zonder nader onderzoek heeft mogen aannemen dat het opleggen van die boetes rechtmatig is geweest, maar daaruit kan zonder nadere motivering niet uit worden afgeleid dat een bestuurder inmiddels wel kan opkomen tegen een toezichtsantecedent. Evenmin volgt uit die uitspraak dat eisende partijen niet meer de mogelijkheid hebben om in deze procedure de betekenis van de antecedenten aan de orde te stellen. Omdat uit de uitspraken van 29 april 2004 volgt dat eisende partijen destijds niet zelf hadden kunnen opkomen tegen aan de (...) gerichte besluiten van de AFM, is de rechtbank van oordeel dat eisende partijen in deze procedure de gelegenheid geboden moet worden om de juistheid van de feiten en rechtsoordelen die ten grondslag liggen aan door de AFM gehandhaafde lastoplegging aan de orde te stellen (vgl. ECLI:NL:HR:2007:AX3070). De rechtbank betrekt daarbij voorts de stelling van eisende partijen ter zitting dat het belang van een onderneming niet automatisch samenvalt met dat van haar dagelijks beleidsbepalers in persoon.

25.5. Dit betekent echter niet dat in deze procedure geen betekenis toekomt aan de uitspraak van (…). Omdat (…) eerder heeft geoordeeld over de vraag of [de beleggingsonderneming] zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 4:11 van de Wft en aan de daaraan ten grondslag gelegde gedragingen, ligt het in de rede dat de rechtbank thans bij een herhaling van gronden die reeds eerder door haar zijn verworpen in reactie daarop volstaat met een verwijzing naar [de] eerdere uitspraak (vgl. ECLI:NL:CRVB:2020:3547). Slechts indien en voor zover eisende partijen gemotiveerd de inhoudelijke juistheid van de uitspraak betwisten, zal de rechtbank daarop ingaan. Motiveringsklachten blijven dus onbesproken. Bij de bespreking van de gronden die zien op de lastoplegging zal de rechtbank verder ingaan op de betekenis van de uitspraak van (…). Omdat eisende partijen de juistheid van de uitspraak van (…) bestrijden, heeft de rechtbank aanleiding gezien stukken uit de procedure die heeft geleid tot die uitspraak aan het dossier toe te voegen, zoals partijen voor de zitting is bericht. Voor zover de door eisende partijen in deze procedure naar voren gebrachte gronden die zien op de eerdere [uitspraak] daartoe aanleiding geven, zal de rechtbank de stukken die door DNB zijn overgelegd inzake de lastoplegging bij haar beoordeling betrekken.

De beroepsgronden tegen de door DNB in aanmerking genomen antecedenten

26. Hierna zal de rechtbank de gronden bespreken die eisende partijen hebben aangevoerd tegen het door DNB bij de hertoetsing van de betrouwbaarheid in aanmerking nemen van de verschillende antecedenten. (…)

(…)

Het wegen van de lastoplegging als toezichtantecedent

31. Zoals hierboven is overwogen is de rechtbank met betrekking tot de lastonderdelen inzake de overtredingen van de artikelen 4:90 en 4:87 van de Wft van oordeel dat die relevante antecedenten opleveren, waarbij (…) een minder ernstige overtreding is dan DNB aanneemt. De andere lastonderdelen zijn niet dan wel onvoldoende bestreden. Dit betekent met het oog op de hertoetsing van de betrouwbaarheid dat thans nog van belang is dat sprake is van de volgende overtredingen door (...):

 het ontbreken van een duidelijke, evenwichtige en adequate organisatiestructuur (overtreding van artikel 4:14, eerste lid, van de Wft (…));

 het zich niet op een eerlijke, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van haar cliënten (…) (overtreding van artikel 4:90, eerste lid, van de Wft);

 het niet voldoende in acht nemen van de vermogensscheidingsregels (…) (overtreding van artikel 4:87, eerste lid, van de Wft in verbinding met daarop gebaseerde regelgeving); het verstrekken van onjuiste of onvoldoende informatie aan cliënten (overtreding van artikel 4:19, tweede lid, en artikel 4:20, eerste en derde lid, van de Wft);

 het nalaten van het doen van voldoende cliëntenonderzoek ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (overtreding van artikel 3, eerste, tweede en zesde lid, en artikel 4, eerste lid, van de Wwft);

 het in onvoldoende mate beschikken over een organisatieonderdeel dat op onafhankelijke en effectieve wijze de compliancefunctie uitoefent (artikel 4:14, eerste lid, van de Wft (…);

 het niet hebben van adequaat beleid dat belangenverstrengeling tegengaat (overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft en artikel 23, eerste lid, van het BGfo);

 het niet hebben van adequaat beleid ter zake van het voorkomen en beheersen van belangenconflicten (overtreding van artikel 4:88, eerste lid, Wft (…)).

32.1. Eisende partijen betogen dat DNB deze resterende onderdelen uit de lastoplegging en de invordering niet als antecedent zou moeten wegen. In dit verband hebben zij – samengevat – het volgende aangevoerd. De last onder dwangsom ziet veelal op open normen met een hoog technisch karakter, zodat de sanctieoplegging door de AFM in strijd komt met de rechtszekerheid. Bovendien hebben (...) in de betrokken periode zo goed mogelijk invulling aan die normen gegeven. Van enig niet-integer handelen door eisende partijen is in deze kwestie nimmer sprake geweest. DNB betrekt in haar beoordeling dat (...) in gebreke is gebleven aan enkele onderdelen van de last te voldoen, maar DNB miskent daarbij dat de lasten zich niet richten tot eisende partijen en dat zij geen beleidsbepalers meer zijn.

32.2. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de omstandigheid dat de lastoplegging mede ziet op open normen niet met zich dat overtreding daarvan niet kan worden tegenworpen aan eisende partijen. De rechtbank overweegt daartoe dat het naleven van deze wettelijke bepalingen onderdeel uitmaakt van een beheerste en integere bedrijfsuitoefening (artikelen 4:11 en 4:14 van de Wft; vgl. ECLI:NL:CBB:2021:366), terwijl een beheerste en integere bedrijfsuitoefening primair de eigen verantwoordelijkheid betreft van de financiële onderneming en in het belang is van die onderneming zelf. Daarmee wordt van een financiële onderneming gevergd dat zij de eigen organisatie op continue basis doorlicht om te inventariseren welke integriteitsrisico’s zich voordoen, daarop beleid formuleert en dat beleid zo nodig aanpast om de integere uitoefening van het bedrijf blijvend te waarborgen (vgl. ECLI:NL:CBB:2017:274). Met DNB is de rechtbank voorts van oordeel dat eisende partijen niet met succes kunnen aanvoeren dat eisende partijen bepaalde bestuurlijke keuzes niet (bewust) hebben gemaakt. (…) hebben (…) deze beslissingen genomen en bestuurlijke keuzes gemaakt die tot toezichtantecedenten en andere feiten en omstandigheden hebben geleid. Eisende partijen zijn, gezien hun specifieke verantwoordelijkheden, hierbij betrokken geweest en kunnen hiervoor verantwoordelijk worden gehouden.

32.3. Daar komt bij dat (...) ook een deel van de dwangsommen heeft verbeurd. Op het moment dat de begunstigingstermijn van de aan (...) opgelegde last onder dwangsom afliep (…) stonden (…) nog steeds aan het roer van (...). Gelet hierop kunnen zij wel degelijk verantwoordelijk worden gehouden voor het feit dat drie overtredingen, die onder hun bestuur zijn ontstaan, niet binnen de begunstigingstermijn zijn beëindigd. Zij zijn dus voor deze antecedenten ten volle verantwoordelijk. Wel herhaalt de rechtbank hier dat de overtreding door (...) van (…) vooralsnog minder ernstig is dan DNB aanneemt, zodat het verwijt aan het adres van (…) op dit punt minder zwaar moet uitvallen.

De gedragingen die niet hebben geleid tot de lastoplegging

33. DNB heeft bij haar besluitvorming voorts laten meewegen dat het voornemen van de lastoplegging ook zag op overtreding door (...) van artikel 4:9, eerste lid, en artikel 4:26, eerste en negende lid, van de Wft in verbinding met artikel 95, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo omdat zij een persoon niet bij de AFM had aangemeld als dagelijks beleidsbepaler terwijl (...) hem wel als zodanig liet functioneren. (…) Wel kan het te laat aanmelden van een beleidsbepaler als relevant antecedent worden meegewogen, nu eisende partijen die overtreding niet hebben bestreden.

Transactierapportageverplichting

34.1. Eisende partijen betogen dat DNB een onjuiste weging toepast inzake het niet naleven van de transactierapportageverplichting. (…).

34.2. DNB heeft er in haar verweer terecht op gewezen dat het niet naleven van de transactierapportageverplichting als bedoeld in artikel 4:90e van de Wft ziet op meerdere aspecten. (…) Er liggen dus antecedenten voor inzake het niet naleven van artikel 4:90e van de Wft, maar het is niet zo dat (...) in weerwil van toezeggingen precies dezelfde fout bleef maken. Dit maakt de antecedenten minder ernstig dan DNB meent. Verder is van belang dat (...) zelf melding heeft gemaakt van het feit dat bepaalde transacties ten onrechte niet waren gerapporteerd. Dat doet niet af aan de overtreding van (...), maar is wel van belang voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van haar bestuurders. DNB heeft daaraan in de besluitvorming ten onrechte geen gewicht toegekend, door alleen gewicht toe te kennen aan het feit dat (...) ook toen de geldende norm heeft overtreden.

Overtreding clustermunitieverbod

35.1. Eisende partijen betogen dat DNB de normoverdragende brief van de AFM inzake het clustermunitieverbod ten onrechte als antecedent heeft meegewogen. In dit verband hebben zij het volgende aangevoerd. (…)

35.2. De rechtbank is van oordeel dat de AFM niet aannemelijk heeft gemaakt dat (...) artikel 21a, eerste lid, van het Besluit Marktmisbruik Wft heeft overtreden. Van (...) kon op basis van artikel 21a, eerste lid, van het Besluit Marktmisbruik Wft worden gevergd dat zij adequate maatregelen zou treffen om te vermijden dat zij transacties uitvoert of laat uitvoeren met als oogmerk een financieel instrument te verwerven of aan te bieden, dat is uitgegeven door een onderneming die clustermunitie produceert, verkoopt of distribueert. Deze zorgplicht brengt echter niet met zich wanneer één (…) orderreeks (…) ten onrechte is uitgevoerd, dat de overtreding reeds daarmee vaststaat (vgl. ECLI:NL:CBB:2021:432, punt 5.3.3). Vaststaat dat (...) wel maatregelen had getroffen. Er was sprake van een geautomatiseerde controle van orders. (…) De onregelmatige orderuitvoering is binnen de organisatie van (...) opgemerkt en gemeld aan de AFM. Niet in geschil is dat een verboden transactie zich daarna niet meer heeft voorgedaan. Naar het oordeel van de rechtbank kan onder die omstandigheden niet worden volgehouden dat (...) geen adequate maatregelen had getroffen gericht op het voorkomen dat dergelijke verboden transacties zouden worden doorgevoerd. Gelet op een ander is de rechtbank van oordeel dat de gedraging die aanleiding was voor de normoverdragende brief van de AFM inzake het clustermunitieverbod ten onrechte is meegewogen als antecedent.

Misleidende reclame

36.1. Eisende partijen betogen dat DNB ten onrechte als antecedent meeweegt de (beweerdelijk) normoverdragende e-mail van (…) en de normoverdragende brief van (…) van de AFM aan (...) inzake onverplichte informatieverstrekking aan cliënten. Het gaat hier om onverplichte reclame-uitingen aan (potentiële) cliënten. De regels die hierop van toepassing zijn betreffen open normen en vloeien voort uit artikel 4:19, tweede lid, van de Wft. (…) Voorts schrijft de AFM dat zij dit zal meewegen in een definitief standpunt hierover, zij dit standpunt extern zal communiceren en op dit moment geen actie nodig is. Dit staat volgens eisende partijen haaks op de eerdere e-mail dat (...) artikel 4:19, tweede lid, van de Wft zou hebben overtreden. Voorts wijzen zij erop dat het gaat om een open norm.

36.2. Dit betoog slaagt. Nu de AFM zelf in juni 2015 heeft gecommuniceerd dat zij onderzoek doet onder consumenten en beleggers naar het gebruik van de naam van de AFM in informatie van financiële ondernemingen en op dit moment geen actie nodig is, is de rechtbank van oordeel dat de advertentie van (...) en de door eisende partijen gestelde vergissing in een reclame-uiting (…) niet van dien aard zijn dat die gedragingen zouden moeten meewegen bij de hertoetsing door DNB.

Boetevoornemen AFM

37.1. In het nadere aanvullende beroepschrift betogen eisende partijen dat het boetevoornemen van de AFM geen antecedent op kan leveren nu de AFM mede gelet op de zienswijzen van eisende partijen heeft afgezien van boeteoplegging aan hen.

37.2. DNB heeft de AFM verzocht om aan te geven om welke redenen zij heeft afgezien van boeteoplegging aan (…) wegens feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door (...). Bij brief van 11 juni 2021 heeft de AFM onder meer aangegeven dat niet één specifiek punt reden was voor het afzien van het opleggen van de boetes, maar dat meerdere aspecten, die samengevat neerkomen op afwegingen van opportuniteit tot dit besluit hebben geleid. Daarnaast heeft de AFM desgevraagd opgemerkt dat het feit dat zij heeft afgezien van boeteoplegging niet betekent dat zij een ander oordeel heeft over de aan de boetevoornemens ten grondslag gelegde overtredingen noch over de rol die (…) bij die overtredingen hebben vervuld. De AFM heeft daarnaast opgemerkt dat haar geen nieuwe feiten bekend zijn die relevant zijn voor het oordeel over de betrouwbaarheid van eisende partijen, zodat zij geen reden ziet om terug te komen van de eerder door haar gegeven instemmende zienswijzen (…) op de voorgenomen besluiten van DNB.

37.3. Bij het herzieningsbesluit heeft DNB overwogen dat onverminderd relevant blijft dat in de boetevoornemens (…) verantwoordelijk zijn gehouden voor de aan die boetevoornemens ten grondslag gelegde overtredingen. De AFM heeft DNB immers meegedeeld geen ander oordeel te hebben over deze overtredingen, noch over de rol die (…) bij die overtredingen hebben vervuld. Dat betekent dat er geen reden is om de bestreden besluiten aan te passen, voor zover daarin naar de boetevoornemens van de AFM is verwezen. De stelling van (…) dat thans geen sprake meer zou zijn van enig persoonlijk verwijt aan hun adres, volgt DNB dan ook niet. De boetevoornemens vormen volgens DNB daarom nog steeds relevante andere feiten of omstandigheden die DNB bij haar beoordeling van de betrouwbaarheid van eisende partijen heeft kunnen betrekken. DNB heeft in het herzieningsbesluit voorts aangegeven dat het feit dat de AFM aan de boetevoornemens ‘slechts’ een drietal onderliggende overtredingen van (…) ten grondslag heeft gelegd, niet betekent dat eisende partijen voor de overige antecedenten en feiten en omstandigheden geen persoonlijk verwijt valt te maken.

37.4. De rechtbank is van oordeel dat het boetevoornemen weliswaar een antecedent oplevert, maar dat dit niets toevoegt aan de overtredingen die reeds als antecedent zijn aangemerkt door DNB. Het gaat immers om een boetevoornemen dat is gebaseerd op overtredingen door (...) die reeds door DNB in aanmerking zijn genomen. Wel is de rechtbank van oordeel dat de intrekking van het boetevoornemen op zichzelf voor DNB niet een reden hoefde te vormen om terug te komen van haar betrouwbaarheidsoordelen, omdat de AFM niet om inhoudelijke redenen maar om opportuniteitsredenen heeft afgezien van het opleggen van deze boete. Dat laatste komt in het licht van het negatieve betrouwbaarheidsoordeel van DNB niet onredelijk voor.

IT-risico’s

(…)

38.3. De rechtbank is met DNB van oordeel dat het onderzoeksrapport mee dient te wegen als een ander feit of omstandigheid bij de hertoetsing van eisende partijen. Dat sprake is van een open norm maakt dit niet anders. Uit artikel 3:17, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wft gelezen in samenhang met artikel 17, tweede tot en met het vierde lid, van het Bpr blijkt voldoende duidelijk dat van (...) werd verwacht dat zij (…) bij uitstek een effectieve IT-risicobeheerfunctie en interne controle daarop diende te realiseren. Dat in deze bepalingen niet de term IT voorkomt, maakt dit niet anders nu de norm moet worden ingevuld aan de hand van de inrichting van het bedrijfsmodel. De rechtbank acht het voorts irrelevant dat DNB eisende partijen niet vooraf heeft gewaarschuwd dat dit antecedent mogelijk zou worden betrokken bij een hertoetsing van hun betrouwbaarheid.

Het vervolg

39. De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat de volgende antecedenten geen dan wel een meer beperkte rol hadden behoren te spelen bij de hertoetsing van de betrouwbaarheid van eisende partijen:

 overtreding door (...) van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft;

 overtreding door (...) van artikel 7:17, tweede lid, aanhef en onder d, van de Nrgfo;

 overtreding door (...) van artikel 4:90e Wft;

 overtreding door (...) van artikel 21a, eerste lid, van het Besluit Marktmisbruik Wft;

 overtreding door (...) van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft;

 het voornemen van de AFM om (…) bestuurlijke boetes op te leggen wegens feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door (...).

40.1. Eisende partijen betogen met een beroep op een uitspraak van het College van 28 april 2006 in de zaak Quinta (ECLI:NL:CBB:2006:AW5471) dat wanneer één van de antecedenten waarop het betrouwbaarheidsoordeel is gestoeld zou sneuvelen, de bestreden besluiten reeds om die reden geen stand zouden kunnen houden. Voorts betwisten eisende partijen de stelling van DNB dat eisende partijen langere tijd structureel en stelselmatig niet geneigd zijn geweest de kernverplichtingen van de toepasselijke wet- en regelgeving na te leven (ook zelfs nadat een toezichthouder hierop gewezen heeft).

40.2. In de zaak Quinta oordeelde het College dat de rechtbank een eigen, niet aan het bestreden besluit te ontlenen, beoordeling had gegeven van het gewicht dat aan het resterende antecedent toekwam voor het oordeel over de betrouwbaarheid van betrokkenen, waarmee de rechtbank buiten de beoordelingsruimte van de AFM was getreden. Het College gaf de AFM daarom opdracht een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Daarbij diende de AFM zich niet alleen te buigen over het gewicht van het resterende antecedent maar voorts over de vraag of dit antecedent aan beide bestuurders in gelijke mate was toe te rekenen. In de daarop volgende procedure oordeelde het College in zijn uitspraak van 12 april 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA2940) in navolging van de rechtbank dat is gebleken van gedragingen die, op grond van de vastgestelde feiten, geen verdergaande conclusie wettigen dan dat sprake is van een beoordelingsfout van de beleidsbepalers, terwijl de AFM in het geheel niet is nagegaan of binnen Quinta de verdeling van taken en bevoegdheden en het feitelijk verloop van de besluitvorming zodanig is geweest dat het verwijt dat de beleidsbepalers hebben nagelaten zich indringender de vraag te stellen of Quinta niet buiten haar vrijstelling trad, hen wel degelijk zwaarder treft dan zij hebben gesteld.

40.3. De aard en hoeveelheid van de antecenten in de voorliggende zaken onderscheiden zich naar het oordeel van de rechtbank in betekenende mate van het enige overgebleven antecedent in de zaak Quinta, terwijl uit de rechtspraak van het College niet volgt dat het wegvallen van één antecedent zonder meer met zich brengt dat een mede daarop gebaseerd negatief betrouwbaarheidsoordeel geen stand zal kunnen houden (vgl. ECLI:NL:CBB:2008:BG1630). DNB heeft ook ter zitting het standpunt ingenomen dat het wegvallen van één of enige antecedenten niet direct gevolgen dient te hebben voor het gevelde betrouwbaarheidsoordeel.

40.4. Dit neemt echter niet weg dat de bestreden besluiten en de herzieningsbesluiten geen stand kunnen houden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat een aantal van de door DNB in aanmerking genomen antecedenten niet hadden behoren te worden betrokken bij de hertoetsing van de betrouwbaarheid van eisende partijen en dat aan sommige antecedenten die DNB wel daarbij had mogen betrekken minder gewicht toekomt dan DNB daar aan heeft gegeven. Het gaat in totaal om zes antecedenten die wegvallen of waaraan minder gewicht toekomt. DNB zal daarbij voorts nog moeten bezien of het wegvallen van die antecedenten gevolgen heeft voor haar oordeelsvorming met betrekking tot de tekortkomingen inzake de compliancefunctie en de weging daarvan.

41. DNB zal gelet op de haar toekomende beoordelingsruimte een nieuwe toetsing moeten verrichten. De rechtbank ziet daarom geen mogelijkheden om de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten en de herzieningsbesluiten in stand te laten of om zelf in de zaken te voorzien. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor toepassing van een bestuurlijke lus, omdat zij de kans groot acht dat één of meer partijen hoger beroep zal/zullen willen instellen, waarbij de toepassing van een bestuurlijke lus nodeloos vertragend uit kan pakken, terwijl in hoger beroep het door DNB te nemen nieuwe besluit op bezwaar gelet op artikel 6:19 van de Awb mede kan worden beoordeeld. Gelet hierop zal de rechtbank volstaan met een vernietiging van het bestreden besluit met de opdracht aan de DNB om met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De rechtbank ziet aanleiding om de termijn voor het nemen van nieuwe besluiten op bezwaar te stellen op twaalf weken.

42. De rechtbank houdt partijen voor dat DNB bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar de feiten en omstandigheden in ogenschouw zal moeten nemen die dan voorliggen. Daarbij wijst de rechtbank erop dat het tijdsverloop van de antecedenten bij het opnieuw verrichten van de hertoetsing van de betrouwbaarheidsbeoordeling een rol van betekenis kan hebben. Naarmate een gedraging langer in het verleden ligt, is het eerder onevenredig om die gedraging aan de betrokkenen in de oordeelvorming te blijven tegenwerpen (vgl. ECLI:NL:RVS:2022:1493, punt 3.2 (slotgedeelte) en ECLI:NL:CBB:2009:BK7281, punt. 2.2). Voorts wijst de rechtbank op het volgende. In het kader van een betrouwbaarheidsoordeel is niet alleen van belang of er overtredingen hebben plaatsgevonden maar in het bijzonder ook hoe ernstig deze overtredingen zijn. Daarbij kunnen alle feiten en omstandigheden van belang zijn. Bij de nieuwe beslissingen op bezwaar zal DNB zich hiervan, meer dan zij in de bestreden besluiten heeft gedaan, rekenschap moeten geven. DNB zal dus bij zijn nieuwe beoordeling ten aanzien van de overgebleven overtredingen in het bijzonder ook moeten ingaan op de vraag of de vastgestelde overtredingen een negatief betrouwbaarheidsoordeel rechtvaardigen. Hierbij zal DNB ook moeten betrekken in hoeverre de overtredingen hebben geleid tot wezenlijke risico’s voor de andere klanten van (...). Verder zal DNB bij zijn herbeoordeling over de betrouwbaarheid moeten betrekken in hoeverre eisende partijen ten opzichte van de AFM transparant zijn geweest over de werkwijzen van (...) en in hoeverre de AFM daarmee reeds (langer of minder lang) bekend was.

43. De rechtbank ziet aanleiding voor een beperkte voorlopige voorziening in de zin van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het niet herroepen van de primaire besluiten tot gevolg heeft dat (…) De rechtbank zal daarom bepalen dat de primaire besluiten voor zover die zien op (…) worden geschorst tot zes weken na de te nemen nieuwe besluiten op bezwaar.

Dwangsommen wegens niet tijdig beslissen en de redelijke termijn

44. De AFM heeft ten aanzien van eisende partijen (…) twee dwangsombesluiten genomen waarbij aan hen de maximale dwangsom van € 1.442 wegens niet tijdig beslissen is toegekend. Eisende partijen betwisten deze besluiten, zodat die gelet op artikel 4:19, eerste lid, van de Awb in deze procedure voorliggen. (…) In artikel 4:17, zevende lid, van de Awb is bepaald dat indien er meer dan één aanvrager is, de dwangsom aan ieder van de aanvragers voor een gelijk deel verschuldigd is. Uit artikel 7:14 van de Awb volgt onder meer dat artikel 4:17 ook van toepassing is op bezwaarschriften. Uit de rechtspraak volgt dat wanneer de primaire besluiten en de bezwaren samenhangen slechts eenmaal het maximale bedrag aan dwangsommen behoeft te worden voldaan (bijv. ECLI:NL:RVS:2020:2736 en ECLI:NL:CRVB:2018:3079). De rechtbank is met DNB van oordeel dat zich een dergelijke situatie voordoet ten aanzien van (…) enerzijds en (…) anderzijds. (…) De beroepen tegen de dwangsombesluiten zijn daarom ongegrond.

45.1. Omdat eisende partijen hebben aangevoerd dat DNB niet tijdig heeft beslist, ook niet nadat hij dwangsommen heeft verbeurd, heeft de rechtbank eisende partijen, gelet op artikel 8:69, tweede lid, van de Awb, ter zitting de vraag voorgelegd of zij daarmee beogen een verzoek om schadevergoeding te doen wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM (ECLI:NL:RVS:2008:BD3121). Omdat eisende partijen hierop instemmend hebben geantwoord, heeft de rechtbank aanleiding gezien de stelling dat niet tijdig op de bezwaren is beslist, mede aan te merken als een verzoek om immateriële schadevergoeding overeenkomstig artikel 8:91 van de Awb (ECLI:NL:HR:2016:252). Het betoog ter zitting van de zijde van DNB dat deze schadevergoedingskwestie is opgelost door de toegekende dwangsom als bedoeld in artikel 4:17 van de Awb en door de rechter vastgestelde en verbeurde dwangsommen als bedoeld in artikel 8:55d, tweede lid, van de Awb gaat uiteraard niet op. Het opleggen van een dwangsom is een maatregel gericht op het verkrijgen van een beslissing en is niet bedoeld als vergoeding van mogelijke immateriële schade die het gevolg is van het te lang duren van een procedure (ECLI:NL:CRVB:2020:3235).

45.2. Voor zaken als deze geldt in beginsel een redelijke termijn van zes maanden voor de bezwaarfase, te rekenen vanaf de indiening van de bezwaarschriften, en een aansluitende termijn van anderhalf jaar voor het doen van uitspraak in eerste aanleg (ECLI:NL:RVS:2014:188). De rechtbank ziet geen reden een langere termijn als redelijk aan te merken. Bij het vaststellen van de voor vergoeding in aanmerking komende overschrijding wordt de gehele termijn van twee jaren als redelijk in ogenschouw genomen. Voor zover deze twee jaren worden overschreden maken eisende partijen aanspraak op € 500 per half jaar overschrijding of een gedeelte daarvan. Bij de toerekening wordt gekeken naar de mate van overschrijding per instantie (ECLI:NL:CRVB:2021:2344). Bij de aanvang van de redelijke termijn wordt in samenhangende zaken gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel (ECLI:NL:CBB:2022:187). Daarbij geldt overigens dat met betrekking tot de herzieningsbesluiten geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn door DNB of de rechtbank.

45.3. (…)

De overschrijding in deze fase bedraagt bijna zes maanden. De rechtbank heeft vervolgens de voor beroep geldende redelijke termijn van anderhalf jaar met bijna een half jaar overschreden. Het gaat in totaal om bezwaren tegen twintig besluiten. Zoals gezegd hangen die besluiten nauw samen. In de omstandigheid dat eisende partijen gezamenlijk bezwaar hebben gemaakt en beroep hebben ingesteld tegen samenhangende besluiten, ziet de rechtbank aanleiding om dit bedrag aldus te matigen, dat een totaalbedrag van € 1.000 in gelijke delen over hen wordt verdeeld (ECLI:NL:RVS:2011:BR5650). Gelet hierop zal de rechtbank DNB veroordelen tot betaling van € 500 aan eisende partijen en zal zij de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) veroordelen tot betaling van € 500 aan eisende partijen. Omdat de Staat wordt veroordeeld tot deze schadevergoeding wordt zij als partij aangemerkt. Omdat sprake is van een gering bedrag heeft de rechtbank met inachtneming van artikel 1, eerste en tweede lid, van de Beleidsregel van de Minister van Veiligheid en Justitie van 8 juli 2014 (Stcrt. 2014, 20210) ervan afgezien de Staat gelegenheid te bieden verweer te voeren ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding.

Griffierecht en proceskosten

46. Omdat de rechtbank de beroepen tegen de bestreden besluiten en de herzieningsbesluiten gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat DNB aan eisende partijen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

47. De rechtbank veroordeelt DNB in de door eisende partijen gemaakte proceskosten voor wat betreft deze door eisende partijen ingestelde beroepen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.692,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een repliek, met een waarde per punt van € 759 en wegingsfactor 2 wegens de zwaarte en wegingsfactor 1,5 wegens samenhang van de vier zaken).

48. De rechtbank veroordeelt DNB en de Staat ieder voor de helft in de door eisende partijen gemaakte proceskosten voor wat betreft het door eisende partijen gedane verzoek om schadevergoeding (vgl. ECLI:NL:CBB:2022:55). Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 379,50 (1 punt voor het verzoek zoals dit is verwoord ter zitting, met een waarde per punt van € 759 en wegingsfactor 0,5).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen voor zover gericht tegen de bestreden besluiten en de herzieningsbesluiten gegrond;

vernietigt die besluiten;

bepaalt dat DNB binnen twaalf weken na dagtekening van deze uitspraak nieuwe besluiten op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;

verklaart de beroepen voor zover gericht tegen de dwangsombesluiten ongegrond;

treft de voorlopige voorziening dat de primaire besluiten voor zover die zien op (…) worden geschorst tot zes weken na de te nemen nieuwe besluiten op bezwaar;

veroordeelt DNB en de Staat tot betaling van elk € 500 aan eisende partijen;

bepaalt dat DNB aan eisende partijen het door hen betaalde griffierecht van € 708 (€ 354 + € 354) vergoedt;

veroordeelt DNB in de proceskosten van eisende partijen tot een bedrag van € 5.882,25 (€ 5.692,50 + € 189,75);

veroordeelt de Staat (Minister van Justitie en Veiligheid) in de proceskosten van eisende partijen tot een bedrag van € 189,75.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. S. Veling, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 16 september 2022.

De griffier is verhinderd de uitspraak

te ondertekenen.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

(…)