ECLI:NL:RBROT:2022:8232
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 22/3009 en ROT 22/3054
uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 oktober 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[[Naam onderneming]] , verzoekster
(gemachtigde: mr. N.J. Linssen)
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. K.W.J. Osinga en mr. C. Vermeulen)
Inleiding
Volgens de ACM heeft verzoekster gehandeld in strijd met de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) doordat zij onredelijke voorwaarden hanteert en zich schuldig maakt aan agressieve handelspraktijken.
Om die reden heeft de ACM aan verzoekster op 1 juni 2022 een last onder dwangsom opgelegd gericht op het beëindigen van de overtredingen (de lastoplegging).
Ook heeft de ACM besloten tot openbaarmaking van de lastoplegging (publicatiebesluit).
Tegen beide besluiten heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Op 8 juli 2022 heeft de ACM besloten de begunstigingstermijn te verlengen totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan (verlengingsbesluit).
Op 29 augustus 2022 heeft de ACM de lastoplegging gewijzigd (wijzigingsbesluit).
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 15 september 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Daarnaast is J.M.K. Nyks namens verzoekster verschenen,
Vooraf
1. Deze uitspraak ziet op een verzoek om een voorlopige voorziening tijdens de bezwaarprocedure, omdat verzoekster stelt niet te kunnen wachten op de beslissing op het bezwaar. De voorzieningenrechter kijkt of het bezwaarschrift van verzoekster kans van slagen heeft. Zij geeft daarbij een voorlopig oordeel over de zaak. Als deze zaak in beroep wordt voorgelegd aan de rechtbank, hoeft de rechtbank het oordeel van de voorzieningenrechter niet per se te volgen.
2. Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen de lastoplegging en het publicatiebesluit. Daarna heeft de ACM nog twee besluiten genomen, het verlengingsbesluit en het wijzigingsbesluit. Omdat verzoekster in haar zogenoemde ‘akte houding wijziging van eis’, die de voorzieningenrechter aanmerkt als een aanvulling van het verzoekschrift, heeft aangegeven het niet eens te zijn met het verlengingsbesluit omdat zij een verdergaande verlenging wenst, is het bezwaar en het verzoek om voorlopige voorziening van rechtswege mede gericht tegen het verlengingsbesluit. Dit geldt ook voor het wijzigingsbesluit. Hoewel het wijzigen van randnummer 93 van de lastoplegging een verduidelijking oplevert, levert dit nog steeds een belastend besluit op. Daarom is het bezwaar en het verzoek om voorlopige voorziening van rechtswege ook gericht tegen het wijzigingsbesluit.
Wettelijk kader
3. In de bijlage is het wettelijk kader opgenomen.
Onderzoek van de ACM
4. De ACM is in juli 2021 een onderzoek gestart naar de handelspraktijken van verzoekster, onder meer handelend onder de handelsnamen [Naam] en [Naam] . De aanleiding hiervoor zijn meldingen van consumenten bij ACMConsuWijzer, het informatie- en adviesloket voor consumenten van de ACM. De meldingen gingen over het [Naam] Lidmaatschap (het lidmaatschap) dat zij hebben afgesloten bij verzoekster via de website [Naam] (de website). Uit de meldingen komt naar voren dat verzoekster de opzegmogelijkheden voor consumenten op meerdere manieren beperkt. Klanten kunnen niet elektronisch opzeggen, terwijl zij het lidmaatschap wel elektronisch zijn aangegaan. Verder laten de meldingen zien dat opzeggingen niet worden verwerkt, of dat dit pas één jaar na de opzegging wordt gedaan. Daarnaast melden consumenten dat zij brieven ontvangen wanneer zij hun lidmaatschap hebben opgezegd en besluiten om niet te betalen voor een extra jaar. Er wordt in deze brieven gedreigd met oplopende extra kosten op grond van een boeteclausule in de algemene voorwaarden als consumenten niet betalen en de opzegging niet annuleren. Dit boetebedrag bedraagt € 495.
5. Toezichthouders van de ACM hebben de website van verzoekster vastgelegd op 1 juli 2021, 11 januari 2022 en 23 maart 2022. Van die vastleggingen zijn de eerste en laatste volledig en goed leesbaar opgenomen in de stukken. Daarnaast heeft de ACM informatie van verzoekster gevorderd. Verzoekster heeft volgens de aangeleverde informatie per 1 december 2021 20.050 leden, in 2020 waren dit er 25.487. Ook heeft de ACM consumenten benaderd om een verklaring af te leggen. In de periode van 27 juli 2021 tot en met 13 augustus 2021 heeft de ACM zeven verklaringen van consumenten opgenomen. Hiervan hebben vijf consumenten hun correspondentie met verzoekster aan de ACM toegestuurd. Verder heeft de ACM op 14 januari 2022 een gesprek gevoerd met de bestuurder van verzoekster over de onderzoeksresultaten.
6. Uit de vastlegging door de ACM van de website op 1 juli 2021 en op 23 maart 2022 blijkt het volgende over het aanbod van verzoekster. De consument kan zich via de website registreren als lid. Het lidmaatschap biedt het lid de mogelijkheid om deel te nemen aan veilingen en kans te maken op prijzen door het oplossen van puzzels die via de website worden aangeboden. Op het lidmaatschap zijn volgens de website algemene voorwaarden van toepassing. Op de homepagina staat bovenaan een link/button ‘info en uitleg’. Als men daar op klikt verschijnt een andere pagina met uitleg over het lidmaatschap. Op diezelfde pagina staat vervolgens een knop ‘voorwaarden’. Via deze knop verschijnt een pagina met verschillende voorwaarden. Uit artikel 6.2 van de [Naam] Lidmaatschap voorwaarden (hierna ook: algemene voorwaarden) blijkt welke rechten een lid verwerft, dit zijn: (a) één aankoop via de veilingen doen; (b) meerdere prijzen winnen via ‘Puzzel & Win’; en (c) één ‘PrijsVoordeel mijnen’ op de ‘PrijsVoordeel Veilingen’, waarbij het verworven ‘PrijsVoordeel Tegoed’ voor hem/haar geldig blijft zolang de lidmaatschapsovereenkomst onafgebroken voortduurt. Naast deze omschreven diensten, kunnen leden extra voordeel behalen door nieuwe leden te werven waarvoor zij een financiële beloning ontvangen in de vorm van tegoeden die uitgegeven kunnen worden in de webshop, via de knop ‘winkelen’.
7. Deze twee vastleggingen door de ACM van de website leert verder het volgende over de [Naam] Lidmaatschap voorwaarden. In artikel 5.2 is vermeld dat indien een lid zonder geldige opzegging van de lidmaatschapsovereenkomst de incasso van contributie tegenwerkt, het lid een boete is verschuldigd van driemaal de reguliere contributie onverminderd het recht van verzoekster op vergoeding van de geleden schade. Uit artikel 5.5 volgt dat het lid bij beëindiging/ontbinding van de lidmaatschapsovereenkomst nooit recht heeft op gehele of gedeeltelijke terugbetaling van betaalde contributie. In artikel 9 wordt de ‘Duur en beëindiging’ van het lidmaatschap beschreven:
“9.1. De Lidmaatschapsovereenkomst wordt aangegaan voor een Jaartermijn (tenzij in een Speciaal Aanbod een andere termijn is genoemd) en vangt aan:
a) voor Lidmaatschapsovereenkomsten die zijn gesloten vóór de zestiende dag van een kalendermaand op de eerste dag van die maand, of
b) voor lidmaatschapsovereenkomsten die zijn gesloten vanaf de zestiende dag van een kalendermaand op de eerste dag van de daarop volgende maand.
9.2. De Lidmaatschapsovereenkomst wordt na het verstrijken van een Jaartermijn (dan wel de afwijkende termijn die was genoemd in het Speciaal Aanbod) stilzwijgend verlengd met telkens een Jaartermijn tot wederopzegging.
9.3. Opzegging door het [Naam] Lid is alleen geldig als het gebeurt via een ondertekende schriftelijke kennisgeving aan [Naam] en daarbij een opzegtermijn van tenminste één maand tegen de einddatum van de lopende Jaartermijn in acht wordt genomen.
(…)”
In artikel 12.1 is vermeld dat elke kennisgeving aan verzoekster door het lid schriftelijk en ondertekend dient te worden gedaan.
8. Uit de informatie die verzoekster aan de ACM heeft gestuurd naar aanleiding van de informatievordering komt naar voren dat verzoekster de oude tekst van artikel 9.4 in de [Naam] Lidmaatschap voorwaarden heeft verwijderd. Die bepaling luidde destijds:
“Door een aankoop op de Veilingen of gebruik van PrijsVoordeel Tegoed kan de lidmaatschapsovereenkomst in de betreffende Jaartermijn niet opgezegd worden en wordt een reeds gedane opzegging erdoor ongedaan gemaakt.”
9. In brieven die [Naam] aan consumenten heeft gestuurd staat onder meer:
“Indien u de incasso van uw contributie voor de verlenging van uw lidmaatschap zou tegenwerken bent u op grond van artikel 5.2 van de Voorwaarden [Naam] Lidmaatschap een boete verschuldigd van euro 495. Waarom zou u een boete riskeren door uw opzegging niet te annuleren terwijl u al ervaren heeft meer voordeel te kunnen behalen dan u aan contributie betaalt en ieder jaar weer honderden euro’s voordeel kunt realiseren?”
Uit de aangeleverde informatie naar aanleiding van de informatievordering blijkt dat 3.085 leden hun contributie hebben gestorneerd zonder opzegging. Verzoekster heeft tijdens het gesprek met de ACM aangegeven dat zij in het verleden brieven stuurde naar deze groep consumenten om hen ervan te overtuigen om alsnog te betalen. Het voormalige artikel 9.4 in de algemene voorwaarden heeft preventie als doel. Verzoekster geeft zelf aan dat zij betaling van de boete niet kan afdwingen, omdat een gerechtelijke procedure kostbaar is. Zij stelt te zijn gestopt met het versturen van deze brieven sinds artikel 9.4 uit de algemene voorwaarden is verwijderd. Dit is volgens de ACM niet het geval, want uit de brieven die klagers hebben ingebracht blijkt dat deze brieven tot in elk geval 20 mei 2021 nog zijn verzonden.
Besluitvorming van de ACM
10. De ACM heeft verzoekster een voornemen tot besluitvorming verzonden, waarop verzoekster heeft gereageerd. Dit heeft de ACM niet afgehouden van de lastoplegging en het publicatiebesluit.
11. De ACM heeft bij de lastoplegging samengevat het volgende in aanmerking genomen. De ACM kan optreden als sprake is van een handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc. Op de website biedt verzoekster consumenten diensten aan waardoor consumenten mee kunnen doen aan veilingen. De gedragingen en verkoopwijze via internet van verzoekster hebben het kenmerk dat meerdere consumenten op eenzelfde manier zijn of kunnen worden bereikt en geschaad, waardoor sprake is van een mogelijke schending van collectieve belangen van consumenten. De ACM meent dat verzoekster in strijd met de artikelen 8.3 en 8.8 van de Whc handelt door drie onredelijk bezwarende bedingen op te nemen in haar algemene voorwaarden:
in artikel 9.3 van de algemene voorwaarden is bepaald dat opzeggen alleen via een schriftelijke kennisgeving kan, terwijl de consument wel elektronisch een abonnement kan sluiten. Dit artikel van de algemene voorwaarden kan, op grond van artikel 6:236, aanhef en onder o, van het Burgerlijk Wetboek (BW) als onredelijk bezwarend worden aangemerkt en is daardoor vernietigbaar;
verzoekster bepaalt in artikel 9.2 van de algemene voorwaarden dat een overeenkomst stilzwijgend met één jaar wordt verlengd na het verstrijken van de jaartermijn zonder dat de consument tussentijds de overeenkomst kan opzeggen en beëindigen. Door dit beding op te nemen en te gebruiken hanteert verzoekster een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:236, onder j, van het BW en dat is daardoor vernietigbaar;
daarnaast hanteert verzoekster een beding in artikel 5.2 van de algemene voorwaarden waarin staat dat consumenten een boete verschuldigd zijn als zij het lidmaatschap ongeldig opzeggen en betaling van de contributie voor de stilzwijgende verlenging van het lidmaatschap tegenwerken. Deze boete bedraagt driemaal de reguliere contributie onverminderd het recht van verzoekster op vergoeding van de geleden schade. Dit beding is volgens de ACM onredelijk bezwarend, in de zin van artikel 6:233 BW, en daarmee vernietigbaar.
Daarnaast handelt verzoekster in strijd met de artikelen 8.3 en 8.8 van de Whc doordat zij brieven stuurt naar consumenten die volgens haar ongeldig hebben opgezegd en daarin dreigt met extra kosten met als grondslag de boeteclausule die in de algemene voorwaarden staat. Volgens de ACM levert dit een agressieve handelspraktijk op in de zin van artikel 6:193h, eerste lid, van het BW.
12. Uit het dictum onder randnummer 99 van de lastoplegging volgt dat de ACM aan verzoekster een last onder dwangsom heeft opgelegd die ertoe strekt dat:
verzoekster de overtredingen van artikel 8.3 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:236, aanhef en onder j en o, en 6:233 van het BW en van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193h van het BW beëindigt en beëindigd houdt;
verzoekster dit kan doen door tijdig uitvoering te geven aan de maatregelen zoals onder randnummer 93 van de lastoplegging is beschreven;
verzoekster de maatregelen van deze lastgeving uiterlijk op 19 juli 2022 moet hebben uitgevoerd, onder verbeurte van een dwangsom van € 15.000 per week of gedeelte van de week, met een maximum van € 240.000;
e last onder dwangsom op grond van artikel 12r Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet) zal worden opgelegd voor de duur van twee jaren.
Randnummer 93 van de lastoplegging luidde oorspronkelijk:
“93. [Verzoekster] dient de overtredingen van 8.3 Whc jo. artikel 6:236, aanhef en onder j en o, BW, artikel 6:233 BW en 8.8 Whc jo. artikel 6:193h, eerste lid BW te beëindigen en beëindigd te houden. [Verzoekster] kan dat doen door:
• Artikelen 5.2, 9.2 en 9.3 in de algemene voorwaarden van het […] Lidmaatschap te verwijderen of zodanig aan te passen dat ze geen onredelijk bezwarende bedingen meer bevatten.
Dit kan [verzoekster] bijvoorbeeld doen door in de algemene voorwaarden te vermelden dat opzeggen mogelijk is op dezelfde wijze als waarop de overeenkomst tot stand is gebracht en daar geen beperkende voorwaarden aan te verbinden. Dit betekent dat de consument een elektronisch aangegaan abonnement ook elektronisch kan opzeggen.
En in de algemene voorwaarden te vermelden dat indien het lidmaatschap stilzwijgend wordt verlengd, de opzegtermijn maximaal één maand bedraagt. Het moment van opzeggen kan niet worden beperkt.
• Informatie te geven, bijvoorbeeld via haar website op een duidelijke plek en begrijpelijke tekst over het opzeggen van het […] Lidmaatschap.
Dit kan bijvoorbeeld met een verwijzing naar een e-mailadres en/of een elektronisch opzegformulier.
Hierbij mogen geen drempels worden opgeworpen, zoals de voorwaarde stellen dat dit alleen mogelijk is via een ondertekende opzegbrief.
• Te stoppen met het innen van of dreigen met, op welke wijze dan ook, de boete uit de boeteclausule van artikel 5.2 uit de algemene voorwaarden.
Daarnaast zal [verzoekster] al haar bestaande klanten informeren over de aanpassingen in de algemene voorwaarden. [...]
Bij het wijzigingsbesluit heeft de ACM de informatieverplichting aan het eind van randnummer 93 van de lastoplegging als volgt gewijzigd:
“ [...] ”
Daarbij is vermeld dat dit wijzigingsbesluit zich beperkt tot de wijziging van de informatieverplichting in de last. De overige onderdelen van de lastoplegging blijven ongewijzigd in stand.
13. De ACM heeft ten aanzien van het publicatiebesluit overwogen dat zij gelet op artikel 12u van de Instellingswet gehouden is tot openbaarmaking van de lastoplegging. De ACM heeft besloten een geschoonde versie van de lastoplegging te publiceren samen met een bijbehorend nieuwsbericht.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Spoedeisend belang
14. De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij van oordeel is dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de schorsing van de lastoplegging en het bijbehorende verlengings- en wijzigingsbesluit en bij een schorsing van het publicatiebesluit. Zij zal daarom tot een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van die besluiten overgaan aan de hand van wat verzoekster heeft aangevoerd.
Procedurele klachten en klachten over het onderzoek door de ACM
15.1. Het betoog van verzoekster dat de ACM op ontoelaatbare wijze de verdedigingsrechten van verzoekster heeft geschaad, faalt om verschillende redenen.
15.2. Voor zover verzoekster met een beroep op artikel 6, tweede en derde lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 41, tweede lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) meent dat zij voorafgaand aan de lastoplegging al recht heeft op inzage van de stukken, kan zij daarin niet worden gevolgd. In de eerste plaats is geen sprake van een zogenoemde criminal charge, want een besluit tot lastoplegging vormt een herstelsanctie. De lastoplegging en de eventuele invordering van verbeurde dwangsommen zijn, gelet op vaste rechtspraak, niet gericht op leedtoevoeging. Dit betekent dat verzoekster in deze procedure geen beroep toekomt op de onschuldpresumptie en de daaraan verbonden verdedigingsrechten van artikel 6, derde lid, van het EVRM. Overigens zou verzoekster wanneer wel sprake zou zijn geweest van een bestraffende sanctie evenmin kunnen worden gevolgd in haar stelling dat zij inzagerecht heeft in de stukken voorafgaand aan het maken van bezwaar. Uit artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt immers niet dat bij het toezenden van een boeterapport aan de belanghebbende ook de onderliggende ‘bewijsmiddelen’ dienen te worden bijgesloten. In de tweede plaats mist artikel 41 van het Handvest toepassing, omdat die bepaling zich uitsluitend richt tot de instellingen en organen van de Unie en dus niet tot de ACM.
15.3. In aanvulling hierop merkt de voorzieningenrechter op dat het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, dat mede inhoudt dat de betrokkene voordat het besluit wordt genomen in de gelegenheid wordt gesteld om te worden gehoord, niet is geschonden. Dat verzoekster zonder inzage in de stukken niet wist waartegen zij zich diende te verdedigen kan niet worden gevolgd. Op grond van het lastvoornemen van 16 februari 2022 had het voor verzoekster duidelijk kunnen zijn welke verwijten de ACM aan haar adres maakt. In dat voornemen wordt immers melding gemaakt van de aard van de klachten van consumenten en van de gewraakte algemene voorwaarden van verzoekster, die zij zelf wordt geacht te kennen. In de bezwaarfase heeft de ACM in overeenstemming met artikel 7:4 van de Awb aan verzoekster een afschrift van het dossier verstrekt met daarin de stukken die zien op de klachten van consumenten. Noch uit het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel noch uit artikel 4:8 van de Awb volgt dat dit eerder had moeten gebeuren. Eerst met de besluitvorming op bezwaar wordt de bestuurlijke besluitvorming afgesloten. Die fase is op dit moment nog niet afgerond, terwijl verzoekster ruimschoots voor de zitting bij de voorzieningenrechter kennis heeft kunnen nemen van de stukken waarop de ACM de lastoplegging heeft gebaseerd. Dit betekent dat verzoekster haar bezwaargronden heeft kunnen aanvullen na kennisneming van het volledige dossier.
15.4. Voor zover verzoekster meent dat zij door het gevolgde proces door de ACM, waarbij druk werd uitgeoefend op verzoekster en haar bestuurder, in haar verdediging is geschaad, volgt de voorzieningenrechter het betoog evenmin. Verzoekster en haar bestuurder waren gehouden om mee te werken aan een onderzoek door (toezichthouders van) de ACM. Bij het niet verlenen van de gevorderde medewerking kan de ACM een bestuurlijke boete opleggen. Dat de ACM verzoekster onvoldoende tijd heeft geboden om aan informatievorderingen te voldoen is de voorzieningenrechter niet gebleken, want aan de vordering is voldaan. Verder volgt uit de stukken dat de ACM eenmaal op verzoek van de bestuurder van verzoekster een gesprek heeft uitgesteld. Van de ACM kan niet worden verlangd dat zij van vanwege de medische conditie van de bestuurder van verzoekster het onderzoek opschort in afwachting van zijn herstel. Indien het betoog van verzoekster zou worden gevolgd, dan zou zij het in haar macht hebben een nalevingstoezicht en handhaving voor langere tijd te frustreren. Het algemeen belang dat is gemoeid met nalevingstoezicht en handhaving weegt zwaarder dan de belangen van verzoekster en haar bestuurder tot verder uitstel van een gesprek. Het eerdere voornemen van de ACM tot het doen van een openbare waarschuwing heeft verder een wettelijke basis, want artikel 2:23 van de Whc voorziet in de mogelijkheid tot het doen van zo’n waarschuwing. De voorzieningenrechter ziet dan ook – anders dan verzoekster – niet in dat de ACM heeft gehandeld in strijd met artikel 5:13 van de Awb door onnodig gebruik te maken van toezichtsbevoegdheden.
16. Ook het betoog van verzoekster dat de ACM in strijd met artikel 2:4, eerste lid, van de Awb vooringenomen is, kan niet worden gevolgd. De stelling dat de ACM zich bij haar onderzoek slechts heeft gebaseerd op de algemene voorwaarden zonder te kijken hoe het lidmaatschap werkt, treft geen doel. Uit die stelling zelf volgt geen vooringenomenheid, terwijl de ACM zich mede heeft gebaseerd op gedocumenteerde klachten. Indien verzoekster meent dat de feitelijke gang rond de veilingen van belang is, kan zij dit in bezwaar en in deze procedure aanvoeren. Voor zover de ACM dit niet van belang acht, maakt dit niet dat zij vooringenomen is, maar dat partijen inhoudelijk van standpunt verschillen. Daargelaten dat uit verzoeksters stelling dat de ACM heeft nagelaten te verifiëren dat de klachten afkomstig zijn van leden evenmin vooringenomenheid blijkt, is die stelling ongefundeerd. Uit de door toezichthouders van de ACM opgenomen verklaringen van de consumenten en de door hen overgelegde brieven die afkomstig zijn van verzoekster, blijkt dat de klagende consumenten lid waren van verzoekster. Ten slotte kan de stelling van verzoekster dat de ACM vooringenomen is omdat zij haar oordeel al klaar had ten tijde van het gesprek op 14 januari 2022, verzoekster evenmin baten. Dat de ACM – zoals uit het gespreksverslag volgt – in gesprek wilde met de bestuurder van verzoekster over de mogelijke inbreuken die de ACM op de website heeft geconstateerd en afspraken wilde maken over hoe verzoekster die zou gaan stoppen, dit juist ter voorkoming van formele handhavingsmaatregelen, maakt niet dat de ACM vooringenomen is. Het staat het bestuursorgaan vrij reeds voor een gesprek tot de overtuiging te komen dat sprake is van een of meer overtredingen op basis van door haar verricht onderzoek. Hierna zal overigens blijken dat die overtuiging niet ongefundeerd is.
17. Ook gaat de stellingname van verzoekster dat het onderzoek enkel is gebaseerd op achterhaalde klachten feitelijk niet op. Weliswaar zien de klachten grotendeels op de toepassing van de oude tekst van artikel 9.4 van de algemene voorwaarden, maar dit maakt niet dat het onderzoek slechts ziet op een achterhaalde handelspraktijk. De ACM heeft de lastoplegging met betrekking tot het hanteren van onredelijk bezwarende voorwaarden namelijk bovenal gestoeld op de ongewijzigde tekst van de artikelen 5.2, 9.2 en 9.3 van de algemene voorwaarden die verzoekster hanteert. Ten aanzien van de door de ACM gestelde agressieve handelspraktijken heeft de ACM in aanmerking genomen dat verzoekster in ieder geval nog in mei 2021 brieven heeft gestuurd waarin zij heeft gedreigd met een boete van
€ 495 bij volgens haar ongeldige opzeggingen, waarop de voorzieningenrechter verderop zal ingaan.
18. Met betrekking tot de stelling van verzoekster dat de ACM onrechtmatig heeft gehandeld door bankafschriften op te vragen van drie privérekeningen van de bestuurder van verzoekster, heeft de ACM ter zitting toegezegd die afschriften te zullen vernietigen. De voorzieningenrechter kan en zal in het midden laten of de ACM met het opvragen van die afschriften onrechtmatig heeft gehandeld, want indien dit het geval zou zijn, heeft dit geen gevolgen voor de bruikbaarheid van het bewijsmateriaal waarop de ACM de lastoplegging heeft gebaseerd.
19. De stelling van verzoekster dat de ACM heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur door haar een last op te leggen, terwijl andere overtreders ongemoeid worden gelaten, laat de voorzieningenrechter terzijde omdat deze stelling niet of onvoldoende is onderbouwd.
Overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW
20.1. Verzoekster betoogt dat zij artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW niet heeft geschonden. Verzoekster heeft hierover het volgende aangevoerd. Volgens de ACM overtreedt verzoekster deze bepaling doordat het lidmaatschap volgens de algemene voorwaarden stilzwijgend met een jaar wordt verlengd en daarmee na het eerste jaar niet maandelijks kan worden opgezegd. Dit is onjuist: -ten eerste kan het lidmaatschap op ieder willekeurig moment worden opgezegd waardoor het niet verlengd wordt (zie artikel 9.3 van de voorwaarden). Het is echter niet zo dat een lid door een opzegging de rechten van zijn/haar lidmaatschap verliest voor het lidmaatschapsjaar waarvoor de contributie betaald is. Door de vooruitbetaling van de contributie aan het begin van het lidmaatschapsjaar, verkrijgt een lid voor het betreffende lidmaatschapsjaar rechten, zoals het recht om één Veilingaankoop te doen en om één keer PrijsVoordeel te mijnen en met het Prijsvoordeel Tegoed voor weinig of niets games en producten van A-merken op [Naam] .nl te kopen. Van de verkregen rechten kan een lid het gehele lidmaatschapsjaar gebruikmaken, ongeacht of een lid opgezegd heeft en wanneer de opzegging heeft plaatsgevonden. Het lidmaatschap kan op ieder willekeurig moment worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. Een opzegging houdt in dat een lid geen contributie zal betalen voor een nieuw lidmaatschapsjaar en geen rechten als lid zal verkrijgen. Om de leden gelijkwaardig van hun rechten gebruik te kunnen laten maken, beëindigt een opzegging niet tussentijds het gebruik van de rechten in een lidmaatschapsjaar en vindt geen gedeeltelijke restitutie van de contributie door een opzegging plaats; -ten tweede is artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW volgens verzoekster niet van toepassing op het lidmaatschap van verzoekster, omdat geen sprake is van ‘overeenkomsten tot het geregeld afleveren van zaken of tot het geregeld doen van verrichtingen’. Deze bepaling vindt zijn oorsprong in de Wet van Dam waarmee werd beoogd om een oplossing te bieden voor de automatische verlenging van abonnementen, zoals bijvoorbeeld telefonieabonnementen. Het gaat daarbij om het tegen een vast maandelijks of periodiek te betalen bedrag leveren van periodiek terugkerende zaken of diensten zonder dat daarvoor nog eens separaat betaald moet worden. Daarvan is bij het lidmaatschap geen sprake. Als een lid van één van zijn lidmaatschapsrechten gebruik maakt, komt er een separate (koop)overeenkomst met verzoekster tot stand en levert zij (na betaling) aan het lid het betreffende product of de betreffende dienst op grond van deze (koop)overeenkomst. Door het lidmaatschap zelf worden geen zaken geregeld afgeleverd noch worden geregeld verrichtingen gedaan door verzoekster voor een lid.
20.2. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Verzoekster sluit overeenkomsten met consumenten. Op die overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van toepassing. Verzoekster is gebruiker van deze algemene voorwaarden en de consument is de wederpartij. In artikel 6:236 van het BW staat een zogenoemde zwarte lijst met bepalingen die onredelijk bezwarend zijn en op grond van artikel 6:233 van het BW vernietigbaar zijn. Daaronder valt de volgende situatie, opgenomen onder j: dat een overeenkomst tot het geregeld doen van verrichtingen wordt verlengd, vernieuwd of voortgezet zonder dat de wederpartij de bevoegdheid heeft om de voortgezette overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand. Volgens de ACM doet zich deze situatie voor, wat een overtreding van artikel 8.3 van de Whc oplevert. Verzoekster bepaalt immers in artikel 9.2 van de algemene voorwaarden dat de overeenkomst met één jaar stilzwijgend wordt verlengd na het eerste contractjaar, terwijl in artikel 9.3 wordt aangegeven dat de opzegging ten minste één maand tegen de einddatum van de lopende jaartermijn in acht moet worden genomen.
20.3. Artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW is in zijn vrijwel huidige vorm op 1 december 2011 ingevoerd met de Wet van 26 november 2010, houdende wijziging van Boek 2 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten). Die bepaling is nadien voor dit geding niet op relevante wijze gewijzigd. Verzoekster spreekt in dit verband van de Wet van Dam, omdat deze wet (mede) op initiatief van dit Kamerlid tot stand is gekomen. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt onder meer het volgende:
“Dit wetsvoorstel beoogt de stilzwijgende verlenging van meer dan drie maanden te verbieden van overeenkomsten tot het geregeld afleveren van zaken, elektriciteit daaronder begrepen, of tot het geregeld doen van verrichtingen (hierna: abonnementen) en de stilzwijgende verlenging van lidmaatschappen te beperken tot maximaal een jaar. Met dit wetsvoorstel willen de indieners een einde maken aan de voortdurende en maatschappelijk zeer ongewenste situatie dat abonnementen en lidmaatschappen verlengd worden, terwijl consumenten geen behoefte meer hebben aan deze producten en diensten. Verzekeringen vallen niet onder dit wetsvoorstel.
Bij stilzwijgende verlenging ontvangt de consument vaak alleen achteraf een factuur of bankafschrijving, wanneer het te laat is om een abonnement op te zeggen, en zit er dan weer een jaar aan vast. Veel mensen ervaren dit als bijzonder hinderlijk. Op deze manier hebben miljoenen mensen abonnementen op tijdschriften, ADSL, kranten, en de bijna spreekwoordelijke boekenclubs, terwijl zij deze abonnementen helemaal niet meer willen hebben.
In de praktijk blijkt het bijna ondoenlijk voor consumenten om van alle overeenkomsten die zij hebben afgesloten de opzegtermijnen bij te houden. Er kunnen immers veel overeenkomsten zijn die een consument heeft afgesloten, zoals bijvoorbeeld: elektriciteit, gas, water, internetaansluiting, TV-aansluiting, vaste telefoon, mobiele telefoon. Daar komen abonnementen en lidmaatschappen bij op boekenclubs, tijdschriften, kranten, sportclubs, fitnessclubs, zonnestudio’s, sauna’s. Het aantal afgesloten overeenkomsten kan per huishouden al snel de twintig overstijgen.
Daarnaast hanteren veel bedrijven lange opzegtermijnen, vaak de maximaal toegestane drie maanden. Dit maakt de situatie voor de consument nog onoverzichtelijker. Er wordt een te zware wissel getrokken op het geheugen van de consument en het overzicht dat hij kan houden op de diverse aangegane verplichtingen.”
20.4. De voorzieningenrechter begrijpt uit het citaat hierboven dat de indieners van het wetvoorstel bij ‘het geregeld doen van verrichtingen’ abonnementen of lidmaatschappen op het oog hadden, zoals abonnementen voor kranten en tijdschriften en lidmaatschappen van sportclubs en sauna’s. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet goed in te zien dat de overeenkomst die verzoekster aangaat met de consument niet valt onder een dergelijk abonnement/lidmaatschap. Er is op basis van de overeenkomst geen sprake van een eenmalige handeling, die maakt dat niet gesproken kan worden van ‘het geregeld doen van verrichtingen’. Op de website van verzoekster is vermeld dat met het lidmaatschap ieder jaar één Veilingaankoop kan worden gedaan, meerdere Puzzel & Win prijzen kunnen worden gewonnen en één keer gratis Prijsvoordeel kan worden gemijnd, terwijl dit ook volgt uit artikel 6.2 van de algemene voorwaarden. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het belangrijkste element van de overeenkomst weliswaar is dat een deelnemer slechts eenmaal per jaar een veilingaankoop kan doen, maar dat ten aanzien dit onderdeel van de overeenkomst ook sprake is van ‘het geregeld doen van verrichtingen’. Dit alleen al omdat verzoekster – zoals zij ook ter zitting uiteen heeft gezet – jaarlijks 36 veilingen organiseert (waarvan bijvoorbeeld de A-Merken Veilingen vaak meerdere dagen in beslag nemen, omdat de prijs van de aangeboden producten gedurende de veiling iedere minuut met € 0,05 daalt) waaraan de leden deel kunnen nemen totdat zij in het jaar daadwerkelijk een aankoop op een van de veilingen hebben gedaan. Daarnaast wijst de voorzieningenrechter op de vermelding in het uittreksel van de Kamer van Koophandel dat de activiteiten van verzoekster bestaan uit het volgende:
“De vennootschap stelt zich ten doel de behoeften van haar leden op de meest efficiënte en voordelige wijze te bevredigen, door derden te bewegen hun produkten en diensten, zowel bestaande als speciaal voor de vennootschap ontwikkelde, tegen de gunstige voorwaarden in de markt aan haar leden aan te bieden.”
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat een lidmaatschap bij verzoekster dus uit ‘het geregeld doen van verrichtingen’ door verzoekster.
20.5. De stelling van verzoekster dat alleen sprake kan zijn van dergelijke verrichtingen indien periodiek terugkerende zaken of diensten worden geleverd zonder dat daarvoor nog eens separaat betaald moet worden, vindt geen basis in de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW. Bovendien hoeft de deelnemer niet afzonderlijk te betalen voor de drie soorten verrichtingen, die mede bestaan uit het organiseren van veilingen. Dat een deelnemer die een aankoop doet op een door verzoekster georganiseerde veiling voor die aankoop een afzonderlijke overeenkomst aangaat en een bedrag betaalt, laat onverlet dat de desbetreffende verrichting bestaat uit het organiseren van en geven van toegang tot de veilingen. De overeenkomst die verzoekster met de consument aangaat bestaat uit het doen van de in artikel 6.2 van de algemene voorwaarden opgenomen drie soorten verrichtingen. Het gaat dan ook om een vorm van een abonnement/lidmaatschap, terwijl de wetgever voor ogen heeft gestaan de consument te beschermen tegen abonnementen/lidmaatschappen die worden verlengd voor langere duur.
20.6. De stelling van verzoekster dat de overeenkomst op ieder moment kan worden opgezegd gaat eraan voorbij dat de overeenkomsten stilzwijgend na een jaar worden verlengd en dat het op grond van de algemene voorwaarden niet mogelijk is om vanaf die verlenging maandelijks op te zeggen. Het staat verzoekster gelet op artikel 6:246 van het BW, waaruit volgt dat sprake is van dwingend recht, niet vrij om af te wijken van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW door steeds een verlenging van een jaar te hanteren zonder dat de deelnemer het lidmaatschap op maandbasis kan opzeggen. Zoals gezegd bevat artikel 6:236 van het BW een zogenoemde zwarte lijst met bepalingen die onredelijk bezwarend zijn en in relatie tot artikel 6:233 van het BW vernietigbaar zijn. Anders dan bij de toepassing van voorwaarden in de zogenoemde grijze lijst van artikel 6:237 van het BW kan verzoekster niet aannemelijk maken dat artikel 9.2 in verbinding met artikel 9.3 van haar algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is.
21.1. Verder heeft verzoekster aangevoerd dat de opmerking van de ACM dat verzoekster de voorwaarde zou hanteren dat leden eerst een jaar lang geen gebruik mogen maken van de diensten alvorens het lidmaatschap te kunnen beëindigen onjuist en bijzonder schadelijk is voor verzoekster. Immers, deze voorwaarde hanteert verzoekster al sinds medio 2021 niet meer. Hierover heeft verzoekster de ACM ook tijdens het gesprek op 14 januari 2022 geïnformeerd.
21.2. De voorzieningenrechter stelt bij de bespreking van deze klacht van verzoekster voorop dat de ACM dit verwijt zal hebben willen plaatsen in het kader van overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW door verzoekster en niet in het kader van de overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder o, van het BW, zoals verzoekster heeft aangevoerd. In randnummers 43 van de lastoplegging is – zonder opneming voetnoten – het volgende overwogen door de ACM:
“Uit de informatie die door [Naam] is gestuurd naar aanleiding van de informatievordering komt naar voren dat [Naam] artikel 9.4 heeft verwijderd per 1 januari 2020. Verder heeft [Naam] tijdens het gesprek aangegeven dat na verwijdering van dit artikel geen brieven meer werden gestuurd aan consumenten waarin verwezen werd naar artikel 9.4. Uit consumentenverklaringen blijkt iets anders. De ACM heeft dergelijke brieven ontvangen die gedateerd zijn na 1 januari 2020 en wel laatstelijk in mei 2021. Het is naar het oordeel van de ACM daarom aannemelijk dat deze werkwijze per 1 januari 2020 niet is beëindigd.”
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is deze overweging in de lastoplegging niet geheel ongefundeerd. Weliswaar heeft de bestuurder volgens het verslag van het gesprek op 14 januari 2022 verklaard dat verzoekster is gestopt met het versturen van de brieven toen 9.4 uit de algemene voorwaarden is gehaald, wat, gelet op de beoogde verwijzing naar een artikel van de Ombudsman van Het Haarlems Dagblad, op een latere datum is geweest dan 1 januari 2020. Uit bijlage 2 van de brief van verzoekster van 12 januari 2022 lijkt echter te kunnen worden afgeleid dat het toenmalige artikel 9.4 van de algemene voorwaarden is vervallen per 1 januari 2020. De voorzieningenrechter kan zich voorstellen dat het de ACM niet duidelijk was dat verzoekster met dit overzicht heeft bedoeld te stellen dat het gaat om alle wijzingen die zijn doorgevoerd op verschillende tijdstippen op en na 1 januari 2020. Met de ACM is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat met bijlage 2 de indruk is gewekt dat artikel 9.4 is gewijzigd per 1 januari 2020, zeker nu verzoekster niet exact duidelijk heeft gemaakt per welke datum artikel 9.4 nu wel is komen te vervallen. Verder staat vast dat verzoekster nog in mei 2021 brieven verstuurde waarbij werd verwezen naar artikel 9.4 van de algemene voorwaarden.
Overtreding van artikel 6:236, aanhef en onder o, van het BW
22.1. Verzoekster betoogt dat zij artikel 6:236, aanhef en onder o, van het BW niet heeft geschonden. Verzoekster heeft hierover het volgende aangevoerd. Volgens de ACM overtreedt verzoekster deze bepaling omdat het lidmaatschap volgens de ACM niet per e-mail kan worden opgezegd. Dit is niet juist. Zoals verzoekster al tijdens het gesprek op 14 januari 2022 aan de ACM kenbaar had gemaakt en in haar zienswijze heeft herhaald, kunnen leden per e-mail opzeggen en doen zij dat ook. De ACM heeft hier verder geen onderzoek naar gedaan en verzoekster ook geen verdere vragen gesteld. Dit illustreert volgens verzoekster het onzorgvuldige en vooringenomen onderzoek van de ACM. Verder merkt [Naam] op dat de ACM kennelijk meent dat ‘schriftelijk’ betekent dat een opzegging alleen per post kan worden gedaan. Dat is niet juist. Een schriftelijke kennisgeving kan ook per e-mail worden gedaan. En dat gebeurt inmiddels ook.
22.2. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Zoals gezegd, staat in artikel 6:236 BW een zogenoemde zwarte lijst met bepalingen die onredelijk bezwarend zijn en op grond van artikel 6:233 van het BW vernietigbaar zijn. Daaronder valt de volgende situatie, opgenomen onder o: dat de bevoegdheid van de wederpartij om de overeenkomst op dezelfde wijze op te zeggen als de wijze waarop die tot stand is gekomen, waaronder elektronische weg, wordt beperkt of uitgesloten. Volgens de ACM doet zich deze situatie voor, wat een overtreding van artikel 8.3 van de Whc oplevert. Verzoekster bepaalt immers in artikel 9.3 van de algemene voorwaarden dat de opzegging ten minste één maand tegen de einddatum van de lopende jaartermijn moet plaatsvinden en dat een opzegging via een ondertekende schriftelijke kennisgeving plaatsheeft, terwijl die eis niet geldt voor het aangaan van de overeenkomst. Gelet op artikel 12.1 van de algemene voorwaarden moet die schriftelijke kennisgeving ook worden ondertekend. Het ligt dus in de rede onder schriftelijk te verstaan dat de opzegging per brief moet geschieden en niet mogelijk is per mailbericht.
22.3. In de hiervoor genoemde memorie van toelichting is ten aanzien van artikel 6:236, aanhef en onder o, van het BW te lezen:
“In het wetsvoorstel wordt nog een nieuwe bepaling in artikel 236 toegevoegd (onderdeel o), die er in voorziet dat de gebruiker niet mag eisen dat op een andere manier opgezegd moet worden, dan de wijze waarop een overeenkomst tot stand gekomen is. Dat betekent dat als een overeenkomst per e-mail [wordt] gesloten, deze ook per e-mail moet kunnen worden opgezegd, en niet geëist kan worden [dat] dit per brief gebeurt. Dit geldt ook voor aanmelden en opzeggen per fax of per brief. Op die manier wordt beoogd om meer evenwicht te brengen in de verhouding tussen aanbieder en consument.”
22.4. De voorzieningenrechter stelt met de ACM vast dat uit de verklaringen van consumenten afdoende naar voren komt dat verzoekster wel degelijk vasthield aan de eis dat het abonnement alleen per brief kon worden opgezegd. Enkele van de consumenten die de ACM heeft gehoord hebben ter staving van hun klacht ook documentatie overgelegd. De blote ontkenning van deze handelspraktijk legt onvoldoende gewicht in de schaal. Volgens de voorzieningenrechter heeft de ACM daarom aannemelijk gemaakt dat verzoekster artikel 6:236, aanhef en onder o, van het BW heeft overtreden. Dat verzoekster naar zij stelt opzeggingen per mailbericht inmiddels is gaan accepteren doet hier niet aan af. Wijzigingen na de lastoplegging zijn namelijk in beginsel niet van invloed op de rechtmatigheid van de lastoplegging.
Overtreding van artikel 6:233 van het BW
23.1. De ACM stelt over de overtreding van artikel 6:233 van het BW het volgende. In artikel 5.2 van de [Naam] Lidmaatschap voorwaarden staat beschreven dat als het lid ongeldig opzegt en de incasso van de contributie tegenwerkt, zij een boete verschuldigd is van driemaal de reguliere contributie onverminderd het recht van verzoekster op vergoeding van de geleden schade. Uitgaande van de prijs van het lidmaatschap komt dit neer op (minimaal) € 495. Dit betekent in de praktijk dat de consument die na het eerste contractjaar gebruik wil maken van zijn wettelijk recht om de overeenkomst met een maand opzegtermijn te beëindigen, daarin ten zeerste beperkt wordt. Het is onduidelijk wat verzoekster precies bedoelt met een ‘ongeldige opzegging’. Uit de praktijk komt naar voren dat verzoekster in ieder geval een opzegging binnen de vermeende stilzwijgende verlenging van een jaar ziet als ongeldige opzegging. Dit volgt uit de meldingen bij ACMConsuWijzer en consumentenverklaringen die de ACM heeft afgenomen. Het hanteren van een dergelijke boeteclausule op zichzelf is volgens de ACM onredelijk bezwarend omdat verzoekster volgens artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW de consument na het verstrijken van de eerste contractperiode, slechts kan binden aan een maand opzegtermijn na omzetting van het contract voor bepaalde of onbepaalde tijd. Door een dergelijke boeteclausule te hanteren in de algemene voorwaarden, beperkt verzoekster de consument ernstig in haar mogelijkheden om gebruik te maken van haar wettelijk recht om na verlenging het contract op te zeggen met een maand opzegtermijn. De consument bevindt zich niet in de positie om met de professionele gebruiker van de algemene voorwaarden te onderhandelen over de inhoud van die algemene voorwaarden. Een beding in de overeenkomst (zoals algemene voorwaarden), waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien dit beding het evenwicht tussen de rechten en de verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
23.2. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van schending van artikel 6:233 van het BW door verzoekster. Verzoekster heeft in dit verband het volgende aangevoerd:
Ten eerste geeft de ACM pas in lastoplegging een onderbouwing van deze vermeende overtreding. Die onderbouwing ontbrak in de vooraankondiging, zodat verzoekster destijds ten onrechte beperkt werd in het geven van een zienswijze. Dit illustreert volgens verzoekster dat de ACM de rechten van verzoekster schendt.
Ten tweede stelt de ACM dat de boeteclausule onredelijk bezwarend zou zijn, omdat zij leden daarmee zou beperken om gebruik te maken van het wettelijk recht om het lidmaatschap na een jaar met één maand opzegtermijn op te zeggen. Volgens verzoekster kunnen leden op ieder moment in het lidmaatschapjaar opzeggen met in achtneming van een opzegtermijn van een maand. De opzegging leidt er niet toe dat het lid niet meer van zijn/haar lidmaatschapsrechten in het betreffende lidmaatschapsjaar gebruik kan maken en dat de contributie pro rata wordt terugbetaald. Bovendien is de regeling voor ‘abonnementen’(Wet van Dam) niet van toepassing.
Ten derde stelt de ACM dat sprake is van een onredelijk beding, omdat verzoekster volgens de ACM een onevenredig hoge schadevergoeding oplegt aan de consument die zijn verbintenis niet nakomt. Kennelijk meent de ACM dat een boete van € 495 onevenredig is. De ACM gaat er daarmee ten onrechte aan voorbij dat vele leden jarenlang lid zijn en als lid in totaal duizenden euro’s meer voordeel hebben behaald met ‘Veilingaankopen’ dan dat zij aan contributie hebben betaald. Niet valt in te zien op welke grondslag een boete van € 495 onevenredig zou zijn om leden ertoe aan te zetten de voorwaarden van verzoeksters lidmaatschap te respecteren bij de opzegging ervan, dit mede in het belang van alle overige leden.
Ten vierde is het aan de ACM om te bewijzen dat de boeteclausule ‘gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is’. Dat bewijs heeft de ACM niet geleverd. De ACM heeft bovendien louter oog voor de consument en niet voor de (kenbare) belangen van verzoekster en haar leden. Ook laat de ACM ten onrechte onvermeld dat verzoekster over geen andere mogelijkheid beschikt om actie te ondernemen tegen ongeldige opzeggingen dan te dreigen met een boete én dat zij in de praktijk geen boetes in rekening brengt.
Ten slotte betwist verzoekster dat zij een opzegging binnen de vermeende stilzwijgende verlenging van een jaar ziet als ongeldige opzegging.
23.3. De voorzieningenrechter kan het standpunt van de ACM volgen. Hiervoor is overwogen dat verzoekster handelt in strijd met artikel 6:236, aanhef en onder j, van het BW door het lidmaatschap telkens met een jaar te verlengen zonder dat het lidmaatschap op maandbasis kan worden opgezegd. Het voorkomen dat consumenten na verlenging gebruik maken van hun recht tot opzegging door die als ongeldig te bestempelen en daar in de algemene voorwaarden een boeteclausule aan te verbinden die neerkomt op de kosten van het lidmaatschap voor de duur van drie jaren, acht de rechtbank met de ACM onredelijk bezwarend. Over deze algemene voorwaarde is niet onderhandeld, terwijl een dergelijke boeteclausule ook is vermeld in de bijlage bij de richtlijn 93/13/EEG. De stelling van verzoekster dat het boetebedrag niet onredelijk hoog is omdat consumenten met de veilingaankopen voordelen kunnen hebben die aanzienlijk meer bedragen dan de jaarcontributie, gaat er aan voorbij dat de boeteclausule enerzijds moet worden afgezet tegen de jaarcontributie en anderzijds tot doel heeft consumenten af te houden van hun recht tot opzegging. Met de ACM is de voorzieningenrechter daarom van oordeel verzoekster artikel 6:233 van het BW heeft overtreden. Dat verzoekster niet daadwerkelijk tot het in rekening brengen van boetes overgaat, maakt dit niet anders. De stelling van verzoekster dat in het voornemen tot lastoplegging een onderbouwing van deze overtreding ontbreekt mist feitelijke grondslag. De overtreding en een korte motivering daarvan zijn vermeld op bladzijde 3 van de brief van 16 februari 2021.
Overtreding van artikel 6:193h, eerste lid, van het BW
24.1. De ACM heeft deze overtreding als volgt onderbouwd. Het in brieven schermen met een boete van € 495 heeft tot gevolg dat consumenten geneigd zullen zijn de overeenkomst aan te houden, ook al staan zij in hun recht om die op te zeggen. Zo komt uit een consumentenverklaring naar voren dat een consument denkt dat hij een risico loopt als hij de vordering zou betwisten. Daarom laat hij het er maar bij zitten. Ook andere consumenten hebben om deze reden het lidmaatschap langer aangehouden. De ACM acht het zeer waarschijnlijk dat de gemiddelde consument in de veronderstelling is dat hij/zij geen rechten heeft als er door verzoekster geschermd wordt met algemene voorwaarden en hij/zij daarbij een boete riskeert. De consument zal daarom geneigd zijn de (onterechte) vordering toch maar te betalen, zeker omdat er gedreigd wordt met een hoge boete. De hoogte van de boete heeft een groot afschrikwekkend effect, ongeacht of verzoekster daadwerkelijk tot het incasseren van de boete overgaat. De consument wordt door deze handelspraktijk, waarbij sprake is van ongepaste beïnvloeding en intimidatie via brieven, in zijn keuzevrijheid of vrijheid van zijn handelen aanzienlijk beperkt of kan hierdoor worden beperkt.
24.2. Verzoekster betoogt dat geen sprake is van schending van artikel 6:193h, eerste lid, van het BW. Verzoekster heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Verzoekster stuurt sinds medio 2021 geen brieven meer aan leden waarin zij kenbaar maakt dat een Veilingaankoop een opzegging ongedaan maakt en dat als het lid vasthoudt aan de opzegging, hij/zij een boete verschuldigd is. De ACM constateert dit zelf ook. Immers, de laatste brief die de ACM heeft, dateert van mei 2021. De veronderstelde overtreding is dus al meer dan een jaar geleden beëindigd. Verder heeft de ACM volgens verzoekster niet gemotiveerd op welke grondslag voldaan zou zijn aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6:193h, eerste lid, van het BW. Het ontgaat verzoekster hoe de gemiddelde consument door deze vermeende brieven ‘een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen’.
24.3. Ook hier kan de voorzieningenrechter het standpunt van de ACM onderschrijven.
Doordat [Naam] zich in haar brieven heeft beroepen op de boeteclausule uit de algemene voorwaarden en heeft geschermd met het feit dat de consument deze boete verschuldigd zou zijn indien hij/zij de opzegging niet annuleert, heeft de gemiddelde consument een ander besluit over de overeenkomst kunnen nemen. De wijze waarop verzoekster via deze brieven haar leden onder druk zette om consumenten langer vast te houden aan een lidmaatschap waar zij eerder van af hadden willen komen, kwalificeert daarmee als agressieve handelspraktijk in de zin van artikel 6:193h, eerste lid, van het BW. Dit levert een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc. De stelling van verzoekster dat de agressieve handelspraktijk medio 2021 ten einde is gekomen, laat volgens de voorzieningenrechter onverlet dat de ACM deze gedragingen heeft mogen meewegen bij de beslissing tot lastoplegging. Artikel 5.2 van de algemene voorwaarden die het hanteren van de boete mogelijk maakt is ongewijzigd, terwijl een last gelet op artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb ook kan strekken tot het voorkomen van herhaling van de overtreding.
(Mogelijke) schade aan de collectieve belangen van consumenten
25.1. Verzoekster betoogt dat er geen schendingen zijn die tot schade aan de collectieve belangen van consumenten kunnen leiden. Volgens verzoekster kan de motivering van de ACM dat sprake zou zijn van schade aan collectieve belangen, omdat de gedragingen en verkoopwijze via internet het kenmerk hebben dat meerdere consumenten op eenzelfde manier zijn of kunnen worden bereikt en geschaad en dat het hanteren van algemene voorwaarden op zichzelf al een collectief karakter heeft, geen stand houden. Volgens verzoekster gaat de ACM er aan voorbij dat verzoekster geen producten aan consumenten verkoopt, maar alleen aan consumenten die lid van verzoekster zijn. De vermeende schade is bovendien beperkt tot leden van verzoekster van wie het lidmaatschap is verlengd en die dat lidmaatschap willen opzeggen. Het gaat hier volgens verzoekster om een zeer klein aantal consumenten, zoals blijkt uit de informatie die verzoekster aan de ACM heeft verstrekt op 12 januari 2022. In de afgelopen twee jaar zegden 1.681 leden hun lidmaatschap op. Verder zou de stellingname van de ACM impliceren dat iedere willekeurige onderneming, en dus ook een kleine zelfstandige, alleen al door het hanteren van een onredelijk beding in zijn algemene voorwaarden de collectieve belangen van consumenten zou kunnen schenden. De strekking van artikel 2.23 van de Whc gaat volgens verzoekster niet zo ver dat de ACM in dat geval een sanctie op kan leggen. Verzoekster wijst er verder op dat de ACM – voor zover verzoekster bekend – niet eerder voor een dergelijk beperkt aantal consumenten een sanctie heeft opgelegd. De lastoplegging is volgens haar dus ook in strijd met het verbod op willekeur en het evenredigheidsbeginsel.
25.2. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Op de website biedt verzoekster consumenten diensten aan waardoor consumenten mee kunnen doen aan veilingen. De gedragingen en verkoopwijze via internet van verzoekster hebben het kenmerk dat meerdere consumenten op eenzelfde manier zijn of kunnen worden bereikt en geschaad, waardoor volgens de ACM sprake is van een mogelijke schending van collectieve belangen van consumenten. Ook dit standpunt van de ACM kan de voorzieningenrechter volgen. De verkoopwijze waarop de ACM heeft gedoeld, heeft betrekking op het lidmaatschap dat verzoekster te koop aanbiedt en niet op de aankopen op de veilingen. Anders dan verzoekster stelt gaat het hier niet om een zeer beperkte groep consumenten, maar om alle consumenten die een abonnement zijn aangegaan bij verzoekster – dat zijn er duizenden – en ook potentiële nieuwe leden. Daarbij geldt dat gelet op de definitie van inbreuk in artikel 1.1 van de Whc concrete schade niet hoeft te worden vastgesteld. Verder wijst de rechtbank voor wat betreft de vastgestelde agressieve handelspraktijk nog op het slot van het tweede lid van artikel 11 van Richtlijn 2005/29/EG en de rechtspraak van de rechtbank over die bepaling. De verwijzing van verzoekster naar artikel 2.23 van de Whc kan de voorzieningenrechter niet volgen, want dat ziet op het doen van een openbare waarschuwing, die hier niet aan de orde is.
De lastoplegging
26. Voor zover verzoekster meent dat de ACM moet afzien van handhaving overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Een last die mede bestaat uit enige vorm van informatieplicht acht de voorzieningenrechter geschikt en noodzakelijk om de overtredingen te doen stoppen dan wel herhaling daarvan te voorkomen. Van een onevenwichtigheid in de belangenafweging is de voorzieningenrechter niet gebleken. Niet valt uit te sluiten dat een aantal deelnemers hun overeenkomst opzegt na een eerste verlenging, maar daarmee is niet gegeven dat het bedrijfsmodel van verzoekster (volledig) onhoudbaar zal zijn. Zij beschikte eind 2021 over ruim 20.000 klanten. Het niet langer aan hen tegenwerpen van bepaalde algemene voorwaarden betekent niet automatisch dat de gevolgen voor de (resterende) deelnemers en verzoekster niet zijn te overzien. Wel zal verzoekster moeten incalculeren dat in de toekomst meer deelnemers kort na een veiling op zullen zeggen dan eerder het geval was. De last komt daarom niet in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. De ACM heeft bij haar besluitvorming een zwaarder belang mogen toekennen aan handhaving van consumentenrechten. In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat de burgerlijke rechter gehouden is ambtshalve te beoordelen of in consumentenovereenkomsten sprake is van een oneerlijk beding. Mede gelet op het grote belang van consumentenbescherming en concurrentiebevordering, die de ratio vormen van Richtlijn 93/13/EEG, ligt het in de rede dat ook de ACM in voorkomende gevallen handhavend optreedt.
27. Verzoekster betoogt tevergeefs dat het voor haar onduidelijk is welke maatregelen zij precies dient te nemen om te voorkomen dat zij dwangsommen verbeurt zodat de last in strijd is met artikel 5:32a van de Awb. De voorzieningenrechter ziet bij lezing van randnummer 93 van de lastoplegging, ook na gedeeltelijke wijziging daarvan met het wijzigingsbesluit, niet in wat er onduidelijk is aan de last. Onder randnummer 93 staat precies welke overtredingen verzoekster dient te beëindigen. Dat daarbij in cursivering is vermeld op welke wijze zij dat bijvoorbeeld zou kunnen doen, maakt de lastoplegging niet onduidelijk. Het is aan verzoekster zelf om de nodige maatregelen te treffen die een einde maken aan de door de ACM vastgestelde en duidelijk omschreven overtredingen. Wat verzoekster verder heeft aangevoerd over de onduidelijkheid van de tekst van de last acht de voorzieningenrechter dermate vergezocht dat zij geen aanleiding ziet daarop in te gaan. Het betoog kan daarom niet slagen.
28. Verzoekster betoogt echter terecht dat de last voor zover die ziet op de informatieverstrekking te verstrekkend is, ook na aanpassing van randnummer 93 van de lastoplegging. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient een last niet verder te gaan dan noodzakelijk is om de overtreding(en) te beëindigen. Voor zover het gaat om nog lopende overeenkomsten zal de ACM er niet aan kunnen ontkomen om de overtreder te gelasten dat zij de deelnemers informeert over de wijzigingen van de algemene voorwaarden. Op basis daarvan kunnen de deelnemers immers hun positie bepalen zonder dat hen nog langer bezwarende bedingen worden tegengeworpen. De ACM dient evenwel ervoor te waken dat zij op de stoel van de burgerlijke rechter gaat zitten. Weliswaar heeft de ACM blijkbaar met het oog daarop de lastoplegging gewijzigd, maar de voorzieningenrechter acht een nog minder vergaande lastoplegging mogelijk. In plaats van verzoekster te dwingen bestaande klanten expliciet te informeren dat [...] , kan worden volstaan met een minder vergaande informatieplicht. Verzoekster kan namelijk ook de leden informatie verschaffen door hen de aangepaste algemene voorwaarden toe te zenden. Met deze algemene informatieverschaffing hoeft verzoekster niet aan bestaande deelnemers te erkennen dat zij onredelijk bezwarende voorwaarden heeft gehanteerd, terwijl de deelnemers wel aan de hand van de gewijzigde algemene voorwaarden hun positie kunnen bepalen.
29. Het betoog dat de dwangsommen onredelijk hoog zijn wordt niet gevolgd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat de hoogte daarvan in een redelijke verhouding tot de daarmee beoogde doelen, zoals is voorgeschreven in artikel 5:32b, tweede lid, van de Awb.
30. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de lastoplegging in rechte stand kan houden, met uitzondering van de informatieverplichting. Zij zal ten aanzien van dit laatste onderdeel een voorlopige voorziening treffen, zoals in het dictum wordt vermeld.
Het publicatiebesluit
31.1. Verzoekster betoogt dat openbaarmaking van de lastoplegging achterwege moet blijven. In dit verband heeft zij het volgende aangevoerd. Artikel 12u van de Instellingswet bevat een minder vergaande openbaarmakingsverplichting dan artikel 12v van die wet. De
ACM dient daarom een belangenafweging uit te voeren, wat zij heeft nagelaten. Verzoekster wordt onevenredig benadeeld door het publicatiebesluit, zodat openbaarmaking op grond van artikel 5.1, vijfde lid, van de Wet open overheid (Woo) en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb achterwege zou moeten blijven.
31.2. Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen is de ACM op grond van artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet gehouden de besluiten tot lastoplegging met inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur, thans artikel 5 van de Woo, openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit – zoals hier het geval is – zal die verplichting slechts komen te vervallen indien het sanctiebesluit – in essentie – onrechtmatig wordt bevonden. Hiervoor is overwogen dat de lastoplegging naar verwachting in rechte stand kan houden, met uitzondering van de informatieverplichting. Anders dan verzoekster stelt was de ACM dan ook niet gehouden tot een nadere belangenafweging. De verwijzing naar artikel 5 van de Woo in artikel 12u van de Instellingswet ziet niet op de openbaarmaking als zodanig, maar op het weglakken van gegevens. De ACM heeft met het oog op publicatie een geschoonde versie aan verzoekster voorgelegd. Noch in haar zienswijze noch in deze procedure heeft verzoekster aangegeven dat de ACM onvoldoende gegevens heeft weggelakt. Gelet op het verplichtende karakter van artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet kan noch aan artikel 5 van de Woo noch aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb een beroep worden ontleend met het oog op het geheel achterwege laten van publicatie van de lastoplegging. Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het bijbehorende persbericht onrechtmatig te achten.
31.3. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat de ACM de lastoplegging slechts mag publiceren indien zij het gedeelte over de informatieverstrekking in randnummer 93 onleesbaar maakt. De reden hiervoor is dat de oorspronkelijke tekst is gewijzigd met het wijzigingsbesluit, terwijl de oorspronkelijke tekst ook op gespannen voet staat met de bevoegdheid van de ACM, zoals hiervoor is overwogen onder 28. Het in de plaats daarvan publiceren van het wijzigingsbesluit is geen optie, omdat de voorzieningenrechter juist ook ten aanzien daarvan een voorlopige voorziening treft.
32. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat het publicatiebesluit in rechte stand kan houden, met dien verstande dat een gedeelte van randnummer 93 onleesbaar dient te worden gemaakt.
Slotoverwegingen
33. Gelet op wat hiervoor is overwogen ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot een beperkte schorsing van de lastoplegging en het publicatiebesluit.
34. Voorts ziet de voorzieningenrechter aanleiding om in aanvulling op het verlengingsbesluit te voorzien in een opschorting van de begunstigingstermijn, zodat verzoekster zonder dwangsommen te verbeuren alsnog aan de last kan voldoen nadat de voorzieningenrechter zich over de rechtmatigheid van de lastoplegging heeft gebogen. Omdat de ACM ter zitting heeft ingestemd met een termijn van maximaal twee weken, zal de voorzieningenrechter die termijn aanhouden.
35. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek deels toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de ACM aan verzoekster het door haar in deze samenhangende zaken betaalde griffierecht vergoedt.
36. Om dezelfde reden veroordeelt de voorzieningenrechter de ACM in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift in beide zaken, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en wegingsfactor 1,5 wegens de zwaarte van de zaak).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat: (a) de begunstigingstermijn van de lastoplegging wordt verlengd gedurende twee weken, te rekenen vanaf de datum na verzending van deze uitspraak; (b) het onderste deel van randnummer 93 van de lastoplegging wordt vervangen door de verplichting om de gewijzigde algemene voorwaarden toe te zenden aan de consumenten die een lopend lidmaatschap hebben; en (c) het gedeelte over informatieverstrekking in randnummer 93 van de te publiceren versie van de lastoplegging onleesbaar wordt gemaakt;
- bepaalt dat de ACM aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 365 vergoedt;
- veroordeelt de ACM in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 2.277.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hiervoor vermelde datum.
De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (vertaling)
Artikel 6. Recht op een eerlijk proces
(…)
2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:
a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;
b. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging;
(…)
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
Artikel 41
Recht op behoorlijk bestuur
1. Eenieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen en organen van de Unie worden behandeld.
2. Dit recht behelst met name:
- het recht van eenieder te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen,
- het recht van eenieder om toegang te krijgen tot het dossier hem betreffende, met inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid en het beroeps- en het zakengeheim,
- de plicht van de betrokken instanties om hun beslissingen met redenen te omkleden.
(…)
Richtlijn 93/13/EEG
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (geconsolideerde versie)
Artikel 3
1. Een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met het vereiste van goede trouw, ten nadele van de consument een aanzienlijk onevenwicht veroorzaakt in de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen.
2. Een beding wordt altijd geacht niet afzonderlijk te zijn onderhandeld wanneer het vooraf is opgesteld en de consument derhalve geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud van het beding, met name in het kader van een vooraf opgestelde standaardovereenkomst.
Het feit dat over bepaalde aspecten van een beding of een specifieke termijn afzonderlijk is onderhandeld, sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit indien uit een algemene beoordeling van de overeenkomst blijkt dat het niettemin om een vooraf opgestelde standaardovereenkomst gaat.
Wanneer een verkoper beweert dat er individueel over een standaardtermijn is onderhandeld, rust de bewijslast in dit verband op hem.
3. De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden beschouwd.
Artikel 7
1. De lidstaten zorgen ervoor dat er in het belang van de consumenten en van de concurrenten passende en doeltreffende middelen bestaan om te voorkomen dat oneerlijke bedingen in door verkopers met consumenten gesloten overeenkomsten worden gebruikt.
(…)
BIJLAGE
IN ARTIKEL 3, LID 3, BEDOELDE TERMEN
1. Voorwaarden die tot doel of tot gevolg hebben dat:
(…)
e) van elke consument die zijn verplichting niet nakomt, te verlangen dat hij een onevenredig hoog bedrag aan schadevergoeding betaalt;
(…)
Richtlijn 2005/29/EG
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (geconsolideerde versie)
Artikel 11
Handhaving
(…)
2. Krachtens de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten de rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden die hen in staat stellen, in gevallen waarin zij dergelijke maatregelen noodzakelijk achten, rekening houdend met alle betrokken belangen en met name het algemeen belang:
a. a) de beëindiging van oneerlijke handelspraktijken te gelasten of een passende gerechtelijke procedure in te leiden voor een bevel tot beëindiging van oneerlijke handelspraktijken;
of
b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op handen is, het verbod op de praktijk te gelasten of een passende gerechtelijke procedure in te stellen voor een verbod op de praktijk;
zelfs zonder bewijs van daadwerkelijk verlies of schade of van opzet of nalatigheid van de kant van de handelaar.
(…)
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 2:4
1. Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid.
(…)
Artikel 3:4
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:8
1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
(…)
Artikel 5:2
1. In deze wet wordt verstaan onder:
(…)
b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;
(...)
Artikel 5:13
Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
Artikel 5:20
1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
(…)
Artikel 5:31d
Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 5:32a
1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
Artikel 5:32b
1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Artikel 5:48
1. Het bestuursorgaan en de voor de overtreding bevoegde toezichthouder kunnen van de overtreding een rapport opmaken.
2. Het rapport is gedagtekend en vermeldt:
a. de naam van de overtreder;
b. de overtreding alsmede het overtreden voorschrift;
c. zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.
3. Een afschrift van het rapport wordt uiterlijk bij de bekendmaking van de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke boete aan de overtreder toegezonden of uitgereikt.
Artikel 7:4
1. Tot tien dagen voor het horen kunnen belanghebbenden nadere stukken indienen.
2. Het bestuursorgaan legt het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.
Instellingswet Autoriteit Consument en Markt
Artikel 6b
1. Een ieder verstrekt de Autoriteit Consument en Markt desgevraagd de gegevens en inlichtingen en verschaft haar desgevraagd inzage in de gegevens en bescheiden die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitvoering van de in artikel 2, tweede lid, bedoelde taken.
2. De Autoriteit Consument en Markt kan een termijn stellen waarbinnen de in het eerste lid bedoelde gegevens, inlichtingen of bescheiden worden verstrekt.
(…)
Artikel 12m
1. De Autoriteit Consument en Markt kan aan de overtreder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet van de marktorganisatie, indien deze een marktorganisatie is als bedoeld in artikel 1, onder 1°, dan wel, indien de overtreding door een marktorganisatie als bedoeld in artikel 1, onder 2°, is begaan van de gezamenlijke omzet van de aangesloten marktorganisaties, in geval van:
a. overtreding van artikel 6b, eerste en tweede lid,
(…)
Artikel 12r
(…)
2. Een last onder dwangsom geldt voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren.
(…)
Artikel 12u
1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge Artikel 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet open overheid niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.
2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.
4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.
(…)
Wet open overheid
Artikel 5.1. Uitzonderingen
1. Het openbaar maken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:
(…)
c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;
(…)
2. Het openbaar maken van informatie blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
(…)
e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;
f. de bescherming van andere dan in het eerste lid, onderdeel c, genoemde concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens;
(…)
5. In uitzonderlijke gevallen kan openbaarmaking van andere informatie dan milieu-informatie voorts achterwege blijven indien openbaarmaking onevenredige benadeling toebrengt aan een ander belang dan genoemd in het eerste of tweede lid en het algemeen belang van openbaarheid niet tegen deze benadeling opweegt. Het bestuursorgaan baseert een beslissing tot achterwege laten van de openbaarmaking van enige informatie op deze grond ten aanzien van dezelfde informatie niet tevens op een van de in het eerste of tweede lid genoemde gronden.
(…)
Wet handhaving consumentenbescherming
Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;
(…)
Artikel 2.9
Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of inbreuk binnen de Unie heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:
a. een last onder dwangsom;
(…)
Artikel 8.3
Degene die algemene voorwaarden gebruikt in een overeenkomst met een consument, bindt die consument niet aan een beding indien dat beding vernietigbaar is volgens afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.
Artikel 8.8
Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.
Artikel 2.23
1. De Autoriteit Consument en Markt kan in het kader van haar taken, genoemd in deze wet, een openbare waarschuwing uitvaardigen voordat zij een inbreuk of inbreuk binnen de Unie heeft vastgesteld, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is om consumenten snel en effectief te informeren over een schadeveroorzakende handelspraktijk van een ondernemer en daardoor schade te voorkomen.
2. Een ondernemer wordt uitsluitend met name genoemd in de openbare waarschuwing indien er sprake is van een reëel en acuut risico op benadeling van consumenten en van een redelijk vermoeden van overtreding. In de openbare waarschuwing komt duidelijk naar voren dat er nog geen sprake is van een door de Autoriteit Consument en Markt vastgestelde inbreuk of inbreuk binnen de Unie.
(…)
Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG 1993, L95)
Artikel 8.3 van deze wet
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149)
De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet
Boek 6 Burgerlijk Wetboek
Titel 3. Onrechtmatige daad
Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken
Artikel 193b
1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.
(…)
3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:
(…)
b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193h en 193i.
(…)
Artikel 193h
1. Een handelspraktijk is in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
Titel 4. Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst
Afdeling 3. Algemene voorwaarden
Artikel 233
Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar
a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; of
b. indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
Artikel 236
Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding
(…)
j. dat in geval van een overeenkomst tot het geregeld afleveren van zaken, elektriciteit, warmte en koude daaronder begrepen en dag-, nieuws- en weekbladen en tijdschriften niet daaronder begrepen, of tot het geregeld doen van verrichtingen, leidt tot stilzwijgende verlenging of vernieuwing in een overeenkomst voor bepaalde duur, dan wel tot een stilzwijgende voortzetting in een overeenkomst voor onbepaalde duur zonder dat de wederpartij de bevoegdheid heeft om de voortgezette overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand;
(…)
o. dat de bevoegdheid van de wederpartij om de overeenkomst, die mondeling, schriftelijk of langs elektronische weg tot stand is gekomen, op een overeenkomstige wijze op te zeggen, uitsluit of beperkt;
(…)
Artikel 237
Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding
(…)
k. dat voor een overeenkomst als bedoeld in artikel 236 onder j of p respectievelijk q een duur bepaalt van meer dan een jaar, tenzij de wederpartij na een jaar de bevoegdheid heeft de overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand;
(…)
Artikel 246
Noch van de artikelen 231-244, noch van de bepalingen van de in artikel 239 lid 1 bedoelde algemene maatregelen van bestuur kan worden afgeweken. De bevoegdheid om een beding krachtens deze afdeling door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen, kan niet worden uitgesloten.
Dit volgt uit de artikelen 6:19, eerste lid, en 8:81, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Zie artikel 5:31d van de Awb.
Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2017:3122 en ECLI:NL:RVS:2022:334.
ECLI:EU:C:2011:868 (zaak Cicala) en ECLI:EU:C:2014:2081 (zaak Y.S. e.a.).
Zie de artikelen 5:20, eerste lid, van de Awb en 6b, eerste lid, van de Instellingswet.
Op grond van artikel 12m van de Instellingswet.
Kamerstukken II 2005/06, 30 520, nr. 3, blz. 6.
Kamerstukken II 2005/06, 30 520, nr. 3, blz. 1.
Vergelijk ECLI:NL:RBGEL:2017:5193.
Kamerstukken II 2005/06, 30 520, nr. 3, blz. 4.
Vergelijk ECLI:NL:RVS:2016:3388 en ECLI:NL:RVS:2020:2571.
Vgl. ECLI:NL:RBROT:2021:13280.
Bijvoorbeeld ECLI:NL:RBROT:2021:782.
ECLI:NL:HR:2013:691.
Zie de considerans bij Richtlijn 93/13/EEG en artikel 7, eerste lid, van die richtlijn.
Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBROT:2016:569.
ECLI:NL:RBROT:2021:787.
Vergelijk ECLI:NL:CBB:2018:7.