ECLI:NL:RBROT:2023:11525

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 23/642

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 december 2023 in de zaak tussen

[naam eiseres], uit [plaatsnaam], eiseres

(gemachtigde: mr. A.F.Th.M. Heutink),

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de minister

(gemachtigde: mr. S. van Douwen).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de officiële inbewaringneming van een partij kratompoeder. De minister heeft daartoe besloten op 26 april 2022.

1.1. Met het bestreden besluit van 22 december 2022 op het bezwaar van eiseres is de minister bij dat besluit gebleven.

1.2. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.3. De rechtbank heeft het beroep op 1 december 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, diens kantoorgenoot [naam] (beiden via Teams) en de gemachtigde van de minister.

Totstandkoming van het besluit

2. Op 1 april 2022 heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) van de Douane Schiphol Cargo een zending van 1.100 kilogram met de naam “Mitragyna speciosa dried leaves powder” overgenomen. De zending was bestemd voor eiseres.

2.1. Met een besluit van 26 april 2022 heeft de minister de zending in officiële bewaring genomen en heeft hij de binnenkomst van de zending in de EU geweigerd omdat

- kort gezegd - mitragyna speciosa (beter bekend onder de naam 'kratom') als een levensmiddel in de zin van artikel 2 van Verordening (EG) Nr. 178/2002 (Vo. 178/2002) wordt aangemerkt en dit levensmiddel niet aan de wettelijke regels voor het binnen de Europese Unie (EU) brengen van levensmiddelen voldeed. Kratom mag op grond van Verordening (EU) 2015/2283 (Vo. 2015/2283), niet in levensmiddelen aanwezig zijn. Omdat er geen vergunning is verleend voor het in de handel brengen van dit levensmiddel, mag dit niet in de EU in de handel worden gebracht. Dat zou in strijd komen met artikel 6, tweede lid, van Vo. 2015/2283, wat een overtreding is van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit nieuwe voedingsmiddelen en genetisch gemodificeerde levensmiddelen.

2.2. Het bestreden besluit berust – kort samengevat – op de volgende overwegingen. Kratom wordt gebruikt als een recreatieve drug. In bezwaar is gesteld dat kratom oraal wordt geconsumeerd als thee, in sinaasappelsap of door erop te kauwen, of doordat dampen worden ingeademd. Dat de kratom voor menselijke consumptie is bedoeld, is dus geen discussiepunt. De minister merkt kratom ook aan als een nieuw voedingsmiddel in de zin van artikel 3, tweede lid, onder a, van Vo. 2015/2283, dat alleen in de handel mag worden gebracht als het is toegelaten door middel van plaatsing op de Unielijst. Kratom komt niet voor op die lijst. Eiseres heeft geen toelatingsprocedure doorlopen en zonder vereiste vergunning mag kratom niet in de handel worden gebracht. Het bestreden besluit is niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarom is terecht overgegaan tot het officieel in bewaring nemen van de zending kratom en is de binnenkomst in de EU terecht geweigerd.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt of de minister terecht de partij kratompoeder in officiële bewaring heeft genomen, of hij de binnenkomst in de EU terecht heeft geweigerd en of deze maatregelen evenredig waren. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

4. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Heeft de minister kratom terecht aangemerkt als levensmiddel?

5. Eiseres betoogt dat kratom een psychotrope stof is en (nog) niet onder de Opiumwet valt. Nu het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) duidelijk heeft gemaakt dat kratom een psychotrope stof is en dus niet valt onder de definitie "levensmiddelen" zoals genoemd in de verordening, moet als vaststaand wordt aangemerkt dat kratom geen levensmiddel is. De NVWA heeft het kratompoeder daarom ten onrechte in bewaring genomen. Het is niet aan de minister om definities van de verordening op te rekken of arresten van het HvJEU te interpreteren zoals het hem goeddunkt. Het is aan de wetgever om stappen te nemen. Ook heeft het HvJEU geoordeeld dat producten die een volstrekt te verwaarlozen hoeveelheid voedingsstoffen bevatten en niet bedoeld zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk lichaam, ook al worden ze oraal ingenomen toch niet tot de categorie levensmiddelen behoren.

5.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.

5.2. De vraag of kratom een levensmiddel in de zin van Vo. 178/2002 is, heeft de rechtbank eerder bevestigend beantwoord. Daarbij is de rechtbank ook op het door eiseres aangehaalde arrest van het HvJEU van 1 oktober 2020 ingegaan. Daarbij is onder meer overwogen dat uit overweging 31 van dat arrest volgt dat de doelstelling van bijlage III bij de btw-richtlijn een andere is dan de doelstelling die Vo. 178/2002 heeft, namelijk bescherming van de gezondheid, en ook dat het begrip "levensmiddelen" in die verordening een ruimere draagwijdte heeft dan soortgelijke begrippen in de btw-richtlijn.

5.2.1. Volgens de definitie van "levensmiddel" in Vo. 178/2002 wordt daaronder verstaan: alle stoffen en producten, verwerkt, gedeeltelijk verwerkt of onverwerkt, die bestemd zijn om door de mens te worden geconsumeerd of waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij door de mens worden geconsumeerd.

Tussen partijen is niet in geschil dat kratom door gebruikers wordt geconsumeerd, bijvoorbeeld door er thee van te maken of door op de gedroogde bladeren te kauwen.

5.2.2. De stelling van eiseres dat de wetgever met de definitie heeft bedoeld “levensmiddelen die dienen om de mens te voeden en die met dat doel worden uitgedeeld en geconsumeerd” volgt de rechtbank niet. Zoals de minister in het verweerschrift terecht opmerkt, haalt eiseres hiermee de definitie van levensmiddel uit de btw-richtlijn aan niet die uit Vo. 178/2002. De minister stelt terecht dat het gaat om twee verschillende definities.

5.3. Hieruit volgt dat kratom kan worden aangemerkt als levensmiddel, tenzij moet worden geoordeeld dat het valt onder één van de uitzonderingen zoals genoemd in artikel 2, aanhef en onder d (geneesmiddelen) en g (verdovende middelen en psychotrope stoffen) van Vo. 178/2002. Daarbij dient te worden opgemerkt dat alleen geneesmiddelen in de zin van Richtlijn 65/65/EEG en Richtlijn 92/73/EEG van de Raad niet vallen onder de definitie van levensmiddel. Voor verdovende middelen en psychotrope stoffen geldt dat alleen verdovende middelen en psychotrope stoffen in de zin van het Enkelvoudig Verdrag van de Verenigde Naties inzake verdovende middelen van 1961 en het Verdrag van de Verenigde Naties inzake psychotrope stoffen van 1971 niet vallen onder de definitie van levensmiddel.

5.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat kratom geen geneesmiddel is. Ook staat niet ter discussie dat kratom niet in de genoemde VN-verdragen inzake verdovende middelen en psychotrope stoffen is opgenomen.

5.3.2. Met betrekking tot het standpunt van eiseres dat kratom niettemin moet worden aangemerkt als een psychotrope stof en dus geen levensmiddel is, beroept zij zich op het arrest van het HvJEU van 10 juli 2014. Dit arrest is gewezen naar aanleiding van een prejudiciële vraag van een Duitse strafrechter. De rechtbank volgt dit standpunt niet, nu in dit arrest niet méér is geoordeeld dan dat substanties waarvan de effecten beperkt zijn tot louter een wijziging van de fysiologische functies, zonder dat zij direct of indirect een gunstige invloed kunnen hebben op de menselijke gezondheid, en die alleen maar worden geconsumeerd om een roes op te wekken en bij consumptie schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid, niet vallen onder de definitie van "geneesmiddel voor menselijk gebruik". Dit arrest zegt dus niets over de uitleg van het begrip "levensmiddel" in de zin van Vo. 178/2002, nog daargelaten dat het in die zaken niet ging om kratom maar om “zakjes aromatische planten waaraan synthetische cannabinoïden waren toegevoegd”.

5.3.3. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres gesteld dat de conclusie dat kratom geen levensmiddel is, (na het arrest) is getrokken door de Duitse strafrechter. Daarover stelt de minister zich in het verweerschrift terecht op het standpunt dat het in dit geval niet gaat om een strafrechtelijke beoordeling van een Duitse strafbepaling en de Duitse grondwet, maar om de toepassing van drie Europese verordeningen. De rechtbank volgt daarom het standpunt van de minister dat uit deze Duitse strafrechtelijke uitspraak niet de conclusie kan worden getrokken dat kratom geen levensmiddel is in de zin van Vo. 178/2002.

5.3.4. De rechtbank blijft daarom bij haar oordeel dat kratom een levensmiddel in de zin van Vo. 178/2002 is.

6. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of kratom kan worden aangemerkt als nieuw voedingsmiddel. Ook deze vraag heeft de rechtbank al bevestigend beantwoord. De minister heeft onweersproken gesteld dat eiseres geen vergunning heeft voor het in de handel brengen van kratom en ook geen toelatingsprocedure is gestart voor traditionele levensmiddelen uit derde landen, waar overweging 15 en artikel 17 van Vo. 2015/2283 op zien.

6.1. De rechtbank concludeert op grond van al het voorgaande dat de minister kratom terecht heeft aangemerkt als een nieuw voedingsmiddel en dat kratom dus valt onder de werkingssfeer van Vo. 2015/2283. Nu kratom niet op de Unielijst staat, stond het eiseres niet vrij om het in de EU in de handel te brengen. De rechtbank heeft daarover geen twijfel en ziet dus geen aanleiding om hierover een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJEU.

6.2. Het voorgaande betekent dat eiseres de partij kratom niet in de handel mag brengen. Dat eiseres dit toch probeerde, is in strijd met artikel 6, tweede lid, van Vo. 2015/2283, wat een overtreding is van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit nieuwe voedingsmiddelen en genetisch gemodificeerde levensmiddelen.

Heeft de minister gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

7. Eiseres betoogt in de eerste plaats dat de door de minister ingenomen standpunten niet zorgvuldig zijn genomen. Ten tweede handelt de minister volgens haar in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, door de arresten van het HvJEU anders te interpreteren. Ten derde heeft de minister zijn bevoegdheid gebruikt voor een ander doel te gebruiken dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. De bevoegdheid is er namelijk niet omdat de wettelijke grondslag ontbreekt. In de vierde plaats was het primaire besluit volstrekt niet gemotiveerd. Dat de minister het daarmee eens is blijkt wel uit het feit dat hij in bezwaar wel uitgebreid heeft geprobeerd te motiveren waarom recht krom zou zijn. Ten slotte is het bestreden besluit genomen in strijd met het fair play-beginsel. De minister creëert nieuwe regels om zich daarvan te onttrekken en laat eiseres een nieuwe weg inslaan om dan vervolgens aan te geven dat dit niet de juiste weg is. Immers, kratom is geen levensmiddel in de zin van de verordening.

7.1. Deze beroepsgrond slaagt niet.

7.1.1. De rechtbank stelt vast dat eiseres deze beroepsgrond ook al in bezwaar heeft aangevoerd en dat de minister daar in het bestreden besluit uitgebreid op is ingegaan. Het lag op de weg van eiseres om in de beroepsgrond concreet in te gaan op de overwegingen van het bestreden besluit. Eiseres heeft dat nagelaten. Uit het voorgaande volgt bovendien dat de rechtbank van oordeel is dat de minister het besluit niet heeft genomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het bestreden besluit is zorgvuldig tot stand gekomen, geeft geen blijk van détournement de pouvoir en is deugdelijk gemotiveerd. Dat het bestreden besluit uitgebreider is gemotiveerd dan het primaire besluit is verklaarbaar, nu de minister daarin moest ingegaan op wat eiseres in bezwaar heeft aangevoerd. Gelet op wat de rechtbank hiervóór heeft overwogen over de rechtspraak van het HvJEU, slaagt het niet nader onderbouwde beroep op het fair play-beginsel en het rechtszekerheidsbeginsel ook niet.

Evenredigheid van de maatregel

8. Zoals de rechtbank eerder heeft geoordeeld heeft de minister geen ruimte om af te wijken van artikel 66 van Vo. 2017/625, waarin dwingend is geregeld dat de partij kratompoeder in bewaring wordt genomen, dat de binnenkomst in de EU wordt geweigerd en welke maatregelen de voor de zending verantwoordelijke partij dient te nemen ten aanzien van de zending. Ook heeft de rechtbank eerder geoordeeld dat de minister terecht stelt dat de levensmiddelenwetgeving ervoor is bedoeld om een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid te bieden. Dit betekent dat nieuwe voedingsmiddelen veilig moeten zijn, dat daarom eerst de veiligheid moet worden beoordeeld voordat de producten op de markt worden toegelaten en dat de daarvoor voorgeschreven procedure voor kratom niet is doorlopen. Zolang kratom niet is toegelaten als nieuw voedingsmiddel en niet vaststaat dat het veilig is, weegt het belang van de bescherming van de menselijke gezondheid zwaarder dan de financiële belangen van eiseres. Met betrekking tot die financiële belangen stelt de rechtbank bovendien vast dat zij niet met financiële stukken heeft onderbouwd dat het bestreden besluit haar onevenredig zwaar treft.

Conclusie en gevolgen

9. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de officiële inbewaringneming in stand blijft en eiseres de partij kratompoeder niet terugkrijgt. Eiseres krijgt ook het griffierecht niet terug en krijgt geen vergoeding van haar proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 11 december 2023.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Verordening (EG) Nr. 178/2002

Artikel 2, aanhef en onder d en g

In deze verordening wordt verstaan onder „levensmiddel” (of „voedingsmiddel”): alle stoffen en producten, verwerkt, gedeeltelijk verwerkt of onverwerkt, die bestemd zijn om door de mens te worden geconsumeerd of waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij door de mens worden geconsumeerd.

Dit begrip omvat tevens drank, kauwgom alsmede iedere stof, daaronder begrepen water, die opzettelijk tijdens de vervaardiging, de bereiding of de behandeling aan het levensmiddel wordt toegevoegd. Het omvat water afkomstig van de plaats waar aan de kwaliteitseisen moet worden voldaan, in de zin van artikel 6 van Richtlijn 98/83/EG en onverminderd de voorschriften van Richtlijn 80/778/EEG en Richtlijn 98/83/EG.

Onder deze definitie vallen niet:

d) geneesmiddelen in de zin van Richtlijn 65/65/EEG (1) en Richtlijn 92/73/EEG (2) van de Raad;

g) verdovende middelen en psychotrope stoffen in de zin van het Enkelvoudig Verdrag van de Verenigde Naties inzake verdovende middelen van 1961 en het Verdrag van de Verenigde Naties inzake psychotrope stoffen van 1971;

Artikel 17, eerste lid

De exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven zorgen ervoor dat de levensmiddelen en diervoeders in alle stadia van de productie, verwerking en distributie in

de bedrijven onder hun beheer voldoen aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving die van toepassing zijn op hun bedrijvigheid en controleren of deze voorschriften metterdaad worden nageleefd.

Verordening (EU) 2015/2283

Artikel 3, eerste lid en tweede lid, onder a, onder iv

1.Voor de toepassing van deze verordening gelden de definities van de artikelen 2 en 3 van Verordening (EG) nr. 178/2002.

2. Daarnaast gelden de volgende definities:

a. a) „nieuwe voedingsmiddelen”: alle levensmiddelen die binnen de Unie vóór 15 mei 1997 niet in significante mate voor menselijke voeding werden gebruikt, ongeacht de datums waarop lidstaten tot de Unie zijn toegetreden, en die onder ten minste een van de volgende categorieën vallen:

iv) levensmiddelen bestaand uit, geïsoleerd uit of geproduceerd uit planten of delen van planten, behalve wanneer het levensmiddel binnen de Unie een geschiedenis van veilig gebruik als levensmiddel heeft en bestaat uit, geïsoleerd is uit of geproduceerd is uit een plant of een ras van dezelfde soort verkregen door middel van:

— traditionele vermeerderingsmethoden die reeds vóór 15 mei 1997 in de Unie voor de levensmiddelenproductie werden gebruikt, of

— niet-traditionele vermeerderingsmethoden die vóór 15 mei 1997 in de Unie niet voor de levensmiddelenproductie werden gebruikt, indien deze methoden geen significante veranderingen in de samenstelling of de structuur van de levensmiddelen veroorzaken die hun voedingswaarde, de wijze waarop zij worden gemetaboliseerd of hun gehalte aan ongewenste stoffen beïnvloeden;

Artikel 4, eerste lid

Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die een levensmiddel in de Unie in de handel willen brengen, gaan na of dat levensmiddel binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt.

Artikel 6

1. Overeenkomstig de artikelen 7, 8 en 9 stelt de Commissie een Unielijst op van nieuwe voedingsmiddelen die in de Unie in de handel mogen worden gebracht („de Unielijst”) en werkt die lijst bij.

2. Alleen nieuwe voedingsmiddelen die zijn toegelaten en in de Unielijst zijn opgenomen, mogen als zodanig in de Unie in de handel worden gebracht of in of op levensmiddelen worden gebruikt, overeenkomstig de in die lijst gestelde gebruiksvoorwaarden en etiketteringsvoorschriften.

Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 2017/2470

Artikel 1

De in artikel 6, lid 1, van Verordening (EU) 2015/2283 bedoelde Unielijst van nieuwe voedingsmiddelen die in de Unie in de handel mogen worden gebracht, wordt bij deze verordening vastgesteld en is in de bijlage bij deze verordening opgenomen.

Warenwetbesluit nieuwe voedingsmiddelen en genetisch gemodificeerde levensmiddelen

Artikel 2, eerste lid

Het is verboden te handelen in strijd met artikel 6, tweede lid (…) van verordening (EU) 2015/2283.

Verordening (EU) 2017/625

Artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a

2. Deze verordening is van toepassing op officiële controles op naleving van de op Unieniveau of door de lidstaten ter uitvoering van Uniewetgeving vastgestelde regels op de volgende gebieden:

a. a) levensmiddelen en voedselveiligheid, integriteit en heilzaamheid in elk stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, met inbegrip van voorschriften om eerlijke handelspraktijken te waarborgen, de belangen van de consument te beschermen en consumenten te informeren, alsook betreffende de vervaardiging en het gebruik van materialen en voorwerpen die bestemd zijn om met levensmiddelen in contact te komen.

Artikel 66, eerste en derde lid

1. Indien zendingen dieren of goederen die niet aan de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels voldoen de Unie binnenkomen, worden deze door de bevoegde autoriteiten in officiële bewaring genomen en wordt de binnenkomst in de Unie geweigerd. (…)

3. Ten aanzien van de in lid 1 bedoelde zending geeft de bevoegde autoriteit onverwijld de voor de zending verantwoordelijke ondernemer de opdracht:

a. a) de zending te vernietigen;

b) de zending overeenkomstig artikel 72, leden 1 en 2, door te zenden naar een plaats buiten de Unie, of

c) de zending overeenkomstig artikel 71, leden 1 en 2, te onderwerpen aan een speciale behandeling of aan andere maatregelen die noodzakelijk zijn om aan de in artikel 1, lid 2, bedoelde regels te voldoen en de zending in voorkomend geval te bestemmen voor andere doeleinden dan die waarvoor zij oorspronkelijk was bestemd.

(…) Alvorens de exploitant te gelasten overeenkomstig de punten a), b) en c) van de eerste alinea acties te ondernemen, hoort de bevoegde autoriteit de betrokkene, tenzij onmiddellijk optreden is vereist om te reageren op risico's voor de gezondheid van mensen, dieren en planten, voor het dierenwelzijn of, wat ggo's en gewasbeschermingsmiddelen betreft, ook voor het milieu.

Artikel 69, eerste en tweede lid

1. De voor de zending verantwoordelijke exploitant voert onverwijld alle maatregelen uit die de bevoegde autoriteiten overeenkomstig artikel 66, leden 3 en 6, en artikel 67 gelasten; hij doet dit in ieder geval binnen zestig dagen na de datum waarop de bevoegde autoriteiten het besluit overeenkomstig artikel 66, lid 5, aan de betrokken exploitant ter kennis brengen. De bevoegde autoriteiten kunnen een periode bepalen die korter is dan zestig dagen.

2. Indien de betrokken exploitant na het verstrijken van de in lid 1 bedoelde termijn nog geen actie heeft ondernomen, gelasten de bevoegde autoriteiten:

a. a) dat de zending wordt vernietigd of onderworpen aan elke andere passende maatregel;

b) in de in artikel 67 bedoelde gevallen dat de zending wordt vernietigd in geschikte inrichtingen die zo dicht mogelijk bij de grenscontrolepost gelegen zijn, waarbij alle maatregelen worden genomen die noodzakelijk zijn om de gezondheid van mensen, dieren of planten, het dierenwelzijn of het milieu te beschermen.

Opgenomen in de Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 2017/2470 (Vo. 2017/2470).

Uitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:4249, vanaf r.o. 5.

In zaak C-331/19, ECLI:EU:C:2020:786.

Zie ook eerdergenoemde uitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2023, r.o. 5.2.7.

In gevoegde zaken C-358/13 en C-181/14, ECLI:EU:C:2014:2060.

Verordening (EG) nr. 178/2002, Verordening (EU) 2015/2283 en Verordening (EU) 2017/625.

Eerdergenoemde uitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2023, r.o. 7 tot en met 7.3.

Eerdergenoemde uitspraak van de meervoudige kamer van 23 mei 2023, r.o. 8.1.4.