ECLI:NL:RBROT:2023:6131
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/4638
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 juli 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Bedrijf], uit [plaatsnaam], verzoekster,
gemachtigden: mr. H. Lebbing en mr. P.M. Smits,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en sport, de minister,
gemachtigde: mr. M.D. Klein-Pietersen.
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster hangende het bezwaar tegen het besluit van 4 juli 2023, waarbij de minister aan verzoekster een last onder bestuursdwang heeft opgelegd.
1.1. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 6 juli 2023 deels met behulp van een beeldverbinding op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens verzoekster directeur [naam 1], bijgestaan door de gemachtigden mr. H. Lebbing en mr. P.M. Smits, deskundigen [naam 2] (werkzaam bij Aquador, expert reiniging en desinfectie drinkwaterinstallaties), [naam 3] (zelfstandig adviseur, expert drinkwaterinstallaties, via Teams) en [naam 4] (WeL Inspectie, expert wet- en regelgeving legionellapreventie, via Teams), en namens de minister (allen via Teams) [naam 5], [naam 6], [naam 7] (juristen NVWA), [naam 8] en [naam 9] (RIVM), [naam 10] en [naam 11] (NVWA).
1.2. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de minister uiterlijk maandag 10 juli 2023 om 12:00 uur zal reageren op het door verzoekster ingediende nieuwe plan van aanpak en dat verzoekster uiterlijk dinsdag 11 juli 2023 om 12:00 uur reageert op die reactie van de minister.
1.3. De voorzieningenrechter heeft ook bepaald dat een nadere zitting achterwege wordt gelaten en dat zij op woensdag 12 juli 2023 om 12:00 uur uitspraak zal doen.
Totstandkoming van het besluit
2. Verzoekster is een groothandel in machines en apparaten voor de warmte-, koel- en vriestechniek.
2.1. Op 6 juni 2023 heeft het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) een rapport opgesteld, waarin onder meer het volgende staat:
“Op basis van epidemiologisch en microbiologisch onderzoek zijn twee typen [Bedrijf]-combiketels,
die medio 2022 tot begin 2023 zijn geplaatst in woningen, zeer waarschijnlijk de bron van de besmetting van in ieder geval 3 mensen met Legionella pneumophila. Het is zeer aannemelijk dat 7 andere mensen ook besmet zijn door het plaatsen van deze ketels. Uit nader onderzoek moet blijken of er meer besmettingen zijn, of het een bepaalde productieserie betreft en of mensen nog ziek kunnen worden. (…)
Naar aanleiding van een cluster van 4 personen met een legionellapneumonie (veteranenziekte) binnen 3 maanden in één appartementencomplex is in het eerste kwartaal van 2023 door de GGD en RIVM uitgebreid brononderzoek uitgevoerd. Het RIVM was betrokken omdat het zeer uitzonderlijk is dat in Nederland 4 personen in één appartementencomplex ziek zijn geworden door Legionella. (…)
In samenwerking met het Drinkwaterbedrijf, een gecertificeerd wateradviesbedrijf en de VVE heeft het RIVM gekeken naar mogelijke oorzaken van de besmetting. Het appartementencomplex is 16 jaar oud. Bijzonder was dat de besmettingen in een periode van ongeveer 2,5 maand tijd plaatsvonden. Gezien de korte periode waarin de 4 personen ziek zijn geworden, is het niet aannemelijk dat al langer bestaande gebreken de primaire oorzaak zijn. (…)
De enige recente aanpassing in de appartementen was de vervanging van de combiketels in oktober 2022, nog vóór de eerste ziektedag (EZD) van de eerste patiënt. (…) In het appartementencomplex waren zowel [ketel 1] als [ketel 2] combiketels geplaatst. Dit type combiketels worden ook wel ‘doorstroomtoestellen’ genoemd: er is geen waterreservoir maar water wordt verwarmd via een warmtewisselaar. Uit informatie van [Bedrijf] blijkt dat in de onderdelen ongeveer 30 ml testwater kan achterblijven.
De ketels zijn nieuw geplaatst: BlueHelix in oktober 2022; de BlueSense in januari 2023 (EZD 3e patiënt van het cluster: 4 dagen na plaatsing). Het Wateradviesbedrijf heeft gebreken gevonden in de koudwaterinstallatie (o.a. dode leidingen en hotspots) en thermostatische mengkranen (lekkende kleppen), maar deze gebreken waren al vanaf de bouw of langere tijd aanwezig en kunnen het cluster in meerdere appartementen over een korte periode niet verklaren. (…)
In januari 2023 bleek ook bij een ander cluster van 2 personen ST37 in het leidingwater te zijn aangetoond. De GGD bepaalde op basis van brononderzoek dat de zorgwoning de meest waarschijnlijke bron is. Andere bronnen waren niet aannemelijk. (…)
Het RIVM heeft in overleg met de GGD ook hier aanvullend brononderzoek uitgevoerd. Na gesprek met de zorgbeheerder en het wateradviesbedrijf bleek de enige recente aanpassing de vervanging van de combiketel door een [ketel 1]; ongeveer 2 maanden voor de EZD van de eerste patiënt. Door het wateradviesbedrijf zijn gebreken in de leidingwaterinstallatie gevonden, maar die waren al langere tijd aanwezig in het ongeveer 16 jaar oude gebouw.
Dit tweede cluster gaf voor het RIVM aanleiding om verder te kijken naar patiënten met legionellapneumonie waarbij het type Legionella pneumophila SG1, ST37 is vastgesteld bij de patiënt (klinisch isolaat; n=5) of bij het waterleidingsysteem in de woning van de patiënt (omgevingsisolaat; n=1) in 2022 tot en met het eerste kwartaal van 2023. Dit leverde in totaal nog 6 patiënten op. (…) Twee van de in totaal 10 Legionella ST37-gerelateerde patiënten zijn overleden. (…)
Ter controle van de hypothese dat de recent geplaatste combiketel van [Bedrijf] verantwoordelijk was voor de introductie van Legionella ST37 in de warmwaterinstallatie, is voor andere legionellameldingen uit 2022 t/m maart 2023 gekeken naar:
1. Patiënten waarbij de woning is bemonsterd en waarbij GEEN Legionella pneumophila in de woning werd aangetoond (n=22)
2. Patiënten waarbij de woning niet is bemonsterd, maar waarbij bij de wettelijke melding (in Osiris) werd geregistreerd dat de keteltemperatuur te laag was of er een defect aan de ketel was (n=11)
(…) Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat [Bedrijf]-ketels sterk geassocieerd zijn met Legionella ST37 (zie tabel 2). Door de 19 controles met een bekend ketel-type te vergelijken met de 9 Legionella ST37-cases met een bekend ketel-type wordt duidelijk dat ST37-patiënten sterk geassocieerd zijn met een recent geplaatste [Bedrijf]-ketel. ST37-patiënten hebben 221 keer vaker een [Bedrijf]-ketel dan niet-ST37 patiënten (…). Bij deze berekening zijn alleen de patiënten meegenomen bij wie het ketel-type bekend is (logistisch regressiemodel met Haldane correctie).”
2.2. Naar aanleiding van het rapport van 6 juni 2023 is er veelvuldig contact geweest tussen de minister en verzoekster. De minister heeft bij brief van 19 juni 2023 aan verzoekster medegedeeld welke acties werden verlangd om de risico’s op een legionellabesmetting te voorkomen. Op 23 juni 2023 heeft verzoekster een plan van aanpak ingediend, in het kader van corrigerende maatregelen om de problemen (risico op legionellabesmetting) ten aanzien van de CV-ketels BlueSense en Blue Helix. Dat plan is op 28 juni 2023 besproken met de minister. Bij brief van 29 juni 2023 heeft de minister verzoekster een deadline opgelegd voor het indienen van een nieuw plan van aanpak op te lossen.
2.3. Verzoekster heeft op 30 juni 2023 een nieuw plan van aanpak ingediend.
2.4. Vervolgens heeft de minister het besluit van 4 juli 2023 genomen, dat berust op
– samengevat – de volgende overwegingen. De NVWA en het RIVM hebben gezamenlijk dit plan van aanpak beoordeeld. Uit deze beoordeling is gebleken dat het plan niet voldoet, omdat dat een aantal belangrijke punten ontbreken. Verder heeft het vorderen van NAW-gegevens van de eindgebruikers van de CV-ketels bij de installateurs er niet toe geleid dat de NVWA alle voornoemde CV-ketels heeft kunnen traceren. Van de in totaal 1.240 uitgeleverde CV-ketels BlueSense en BlueHelix, is een groot aantal tot op heden nog niet getraceerd. Om ervoor te zorgen dat de noodzakelijke herstelmaatregelen worden getroffen en alle consumenten worden bereikt, heeft de minister verzoekster – samengevat – de volgende last onder bestuursdwang opgelegd:
1. Verzoekster verstrekt reinigingsinstructies van de reeds geïnstalleerde ketels met productiedatum vanaf 1 januari 2022 aan de afnemers van deze ketels. Deze instructies worden uiterlijk woensdag 5 juli 2023 om 12:00 uur verstrekt. De NVWA ontvangt deze lijst en definitieve instructies zo spoedig mogelijk en uiterlijk woensdag 5 juli om 10.00 uur. Deze instructies vindt u terug in de bijlage van dit besluit.
Indien verzoekster deze last niet binnen de gestelde termijn uitvoert, zal de NVWA op grond van artikel 32 van de Warenwet in samenhang met artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de last overnemen en haar afnemers, de installateurs, benaderen met de door hen uit te voeren maatregelen. Ook in dat geval blijft verzoekster het aanspreekpunt voor de installateurs en verantwoordelijk voor het verstrekken van de reinigingsinstructies.
2. Verzoekster laat uiterlijk donderdag 6 juli 2023, om 12:00 uur een publiekswaarschuwing uitgaan om de afnemers van de CV-ketels BlueSense en BlueHelix te
wijzen op het mogelijke risico van een legionellabesmetting. Verzoekster ontvangt op 5 juli 2023 van de NVWA de te publiceren tekst voor de publiekswaarschuwing.
Indien verzoekster deze last niet binnen de gestelde termijn uitvoert, zal de NVWA op grond van artikel 32 van de Warenwet in samenhang met artikel 5:21 van de Awb de last overnemen. Dit houdt in dat de NVWA vanaf donderdag 6 juli 2023, na 12:00 uur, zo spoedig mogelijk een publiekswaarschuwing uit laat gaan om via de verschillende communicatiemiddelen alle consumenten te bereiken die mogelijk in bezit zijn van de CV-ketels BlueSense en BlueHelix en om hen te wijzen op het mogelijke risico van een legionellabesmetting.
2.5. Aan het verzoek heeft verzoekster – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Verzoekster kan zich niet verenigen met de inhoud van het besluit van 4 juli 2023. De in de last onder bestuursdwang voorgestelde maatregelen leiden namelijk niet tot een oplossing van het probleem. Deze maatregelen geven geen enkele garantie dat toekomstige
legionellabesmettingen voorkomen gaan worden. De oorzaak van de legionellabesmettingen is nog niet ontdekt en zonder dat hier adequaat onderzoek naar is gedaan, kunnen er ook geen maatregelen worden opgelegd die zo disproportioneel zijn als de maatregelen in de last onder bestuursdwang. Verzoekster heeft een plan van aanpak gemaakt waarmee zij (i) de volksgezondheid op zeer korte termijn kan garanderen, (ii) daarnaast onderzoek kan doen naar de oorzaak van de legionellabesmettingen en (iii) er geen bewijsmateriaal verloren gaat, zoals wel het geval zou zijn als de maatregelen in de last onder bestuursdwang moeten worden uitgevoerd. Om dit te bewerkstelligen vraagt verzoekster om uitstel van de in de last onder bestuursdwang voorgestelde maatregelen en toestemming om het plan van aanpak uit
te voeren. De begunstigstermijnen zijn te kort.
Bij het verzoek om voorlopige voorziening heeft verzoekster als bijlage 10 een gewijzigd plan van aanpak (het plan van aanpak van 5 juli 2023) overgelegd. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
“Plan van Aanpak
Inleiding
(…)
Opzet
Naar aanleiding van de geconstateerde situatie (last onder bestuursdwang op aangeven van RIVM) en
het rapport van het RIVM met betrekking tot de CV-ketels, typen BlueSense en Blue Helix, die vanaf 1 mei 2022 onder andere zijn geïnstalleerd bij zorg gerelateerde woningen, stellen wij namens [Bedrijf]
de volgende aanpak voor:
Filterdouchekoppen
Het is van het grootste belang voor de volksgezondheid om de situatie in de woningen, waar de
betreffende apparatuur is geplaatst, eerst veilig te stellen.
Wij stellen voor om in alle woningen een legionellaveilige filterdouchekop te plaatsen. Dit geeft de
ruimte in tijd om een en ander zorgvuldig op te pakken, zonder dat er risico is voor de
volksgezondheid. Wij zijn in staat om per direct 1240 filterdouchekoppen met instructie op te sturen
aan de bekende locaties. Deze filterdouchekoppen hebben een gebruikstijd van 3 maanden, tenzij zij
eerder verstopt raken door vervuiling, dan dienen zij eerder vervangen te worden.
De legionella experts van [Bedrijf] hebben hun visie gegeven op het NVWA voorstel om de woningen
eerst thermisch te gaan desinfecteren. In een aparte bijlage is hun commentaar op de betreffende
aanpak verwerkt. Het commentaar van de experts richt zich onder meer op hun zorg dat de
thermische desinfectie zoals in de instructie beschreven niet effectief is en de gezondheid van de
bewoners niet waarborgt.
Verder zou het zo zijn, dat wanneer wij zonder voorafgaande monstername, de thermische
desinfectie zouden laten uitvoeren, geen enkel bewijs hebben kunnen verkrijgen om te bepalen waar
de besmetting ('root cause') vandaan komt. Bij een thermische desinfectie wordt dit bewijs immers
vernietigd. Als dat gebeurt is er onnodig paniek gezaaid, zijn er heel veel kosten gemaakt en is het
onderliggende probleem nog steeds in de kern onbekend en zijn de gevolgen ervan niet opgelost.
Hiermee is het doel van de volksgezondheid niet gediend.
Het is daarom van het hoogste belang om te achterhalen wat de reden is van de ontstane
besmettingen.
[Bedrijf] wil deze ontstane situatie goed kunnen beoordelen en onderzoeken (ook de bekende
Italiaanse hoogleraar op het gebied van Legionellapreventie [naam 12] is door [Bedrijf] Italië
ingeschakeld). [Bedrijf] wil niet dat er hierna nog steeds een situatie aanwezig is, die een gevaar kan
opleveren voor de volksgezondheid. Het is daarom van het hoogste belang om te achterhalen wat de
werkelijke reden is van de ontstane besmettingen. De experts geven ook aan dat niet uitgesloten is
dat na het laten uitvoeren van de thermische desinfectie, men na enige tijd opnieuw geconfronteerd
wordt met besmettingen. Het is van het hoogste belang voor de volksgezondheid, dat er op basis van
goed uitgevoerd onderzoek eerst conclusies worden getrokken en dat niet nu met hagel geschoten
wordt op een onbekend probleem dat geen finaliteit biedt. De tijd om dit onderzoek ook
daadwerkelijk uit te voeren kan worden geborgd door het plaatsen van legionella veilige
filterdouchekoppen.
Monstername
[Bedrijf] gaat bij de zorg gerelateerde woningen (aangenomen wordt dat dit er ongeveer 400-500
zullen zijn), hetgeen moet blijken uit de gegevens van de leverancier, de volgende acties oppakken:
Het is van belang dat er kweekmonsters worden genomen (om reden dat deze gevalideerd zijn en
wettelijk ook gebruikt mogen worden voor de bewijsvoering) vóórdat de reiniging plaatsvindt om te
kunnen bepalen of er ook daadwerkelijk een besmetting in de CV-ketel aanwezig is of veroorzaakt
wordt. Wanneer er eenmaal gereinigd is, is deze informatie immers niet meer te achterhalen. Daarom
stellen wij voor om 3 monsters te laten nemen, te weten: water uit de ketel en swabs aan de
ingaande en uitgaand pijp van de CV-ketel.
Uitslag van monstername wordt na een week ontvangen met serotypering: non-pneumophila of
pneumohila met serotypering.
Actie bij zorg gerelateerde woningen:
• Bij negatieve uitslag (geen legionella gevonden). Een herbemonstering na 4 weken om
nogmaals de situatie te monitoren. Wanneer deze wederom negatief is: geen verdere actie
noodzakelijk. Filterdouchekop kan worden verwijderd. Wanneer in deze situatie toch
thermisch wordt gedesinfecteerd, dan zou men een situatie kunnen veroorzaken die onder
het kopje “chemische desinfectie versus thermische desinfectie” wordt besproken.
• Bij aanwezigheid alleen non-pneumophila: mocht het gaan om een locatie die valt onder art.
35 van het Drinkwaterbesluit en de uitslag is >1000 kve/l, dan dient er een melding gemaakt
te worden bij IL&T door de eigenaar van de locatie. Vervolgens dient de, voor prioritaire
locaties, vereiste procedure te worden gevolgd om de overschrijding ongedaan te maken. Dit
zijn geen acties die door [Bedrijf] te hoeven worden uitgevoerd. Wanneer het gaat om een
normale woninginstallatie (niet-prioritair) wordt er geadviseerd om dagelijks te spoelen en
eventueel een herbemonstering uit te voeren, maar verder hoeft geen actie te worden
ondernomen door [Bedrijf].
• Bij aanwezigheid Pneumophila, serotype 1, dient er ook sequencetyping plaats te vinden om
de ST37 te kunnen identificeren. Dit is een actie die Vitens kan organiseren, in opdracht van
[Bedrijf]. Gezien de visie van de experts wordt er vervolgens ook een chemische desinfectie
uitgevoerd in opdracht van [Bedrijf], wanneer blijkt dat de SG1, ST37 aanwezig is. Mocht het
om een andere SG1 variant te gaan, dan wordt nog steeds een chemische desinfectie
geadviseerd en de oorzaak van de besmetting dient gezocht te worden, maar de opdracht tot
chemische desinfectie ligt niet bij [Bedrijf]. Mocht het gaan om een locatie die valt onder art.
35 van het Drinkwaterbesluit en de uitslag is >1000 kve/l, dan dient er een melding gemaakt
te worden bij IL&T door de eigenaar van de locatie.
• Bij aanwezigheid Pneumophila, andere serotypering dan 1, wordt wel geadviseerd om een
chemische desinfectie uit te voeren, maar zal er geen opdracht door [Bedrijf] worden gegeven.
Er hoeft dan geen sequence-typering te worden uitgevoerd. Mocht het gaan om een locatie
die valt onder art. 35 van het Drinkwaterbesluit en de uitslag is >1000 kve/l, dan dient er een
melding gemaakt te worden bij IL&T door de eigenaar van de locatie.
Verder stellen wij voor om 2 weken na de chemische desinfectie nog een monster te nemen op de
douche (zonder filterdouchekop) om te bepalen of de situatie veilig is, zodat de filterdouchekop
verwijderd kan worden.
Actie bij niet zorg gerelateerde woningen:
Naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek bij de zorg gerelateerde woningen, zal bepaald
worden hoe verder dient te worden omgegaan met de overige locaties waar een filterdouchekop is
geplaatst.
Voorgestelde tijdspad:
• plaatsing 1240 douchekoppen: per direct wanneer adres bekend van betreffende woning
bekend is.
• Monstername direct en chemische desinfectie in volgorde van bovenstaande schema: per
direct opstarten zodra adres zorg gerelateerde woning (of prioritaire woning) bekend is.
• Zodra er een beeld is ontstaan van de situatie bij de zorg gerelateerde woningen, wordt er
een plan van aanpak (naast het in ieder geval plaatsen van de filterdouchekoppen) gemaakt
(in overleg met NVWA, RIVM en de legionella experts van [Bedrijf]) om te bezien wat de actie
dient te zijn bij de overige woningen.
Chemische desinfectie versus thermische desinfectie
[naam 2] en [naam 3] hebben vanuit hun expertise ernstige twijfels bij het uitvoeren
van een thermische desinfectie, zoals beschreven door de NVWA, om deze situatie op te lossen. In de
bijlagen hebben zij aangegeven wat hun ideeën zijn bij de voorgestelde thermische desinfectie. Voor
het uitvoeren van een chemische desinfectie met een hoge dosering en korte standtijd, zodat de
overlast voor de bewoner(s) zo min mogelijk is, wordt de volgorde aangehouden zoals bovenstaand
beschreven.
Om te beginnen is de voorgestelde thermische desinfectie niet geschikt als curatieve behandeling;
Daarvoor zijn langere standtijden vereist. Het uitvoeren van een thermische desinfectie kan
problemen veroorzaken op plaatsen in de drinkwaterinstallatie, die hoge temperaturen niet aan
kunnen.
Verder geven de experts aan, dat bij thermische afgedode bacteriën, in combinatie met de biofilm die
aanwezig blijft bij een thermische desinfectie, een voedingsbodem zijn voor achtergebleven
legionellabacteriën. Een volledige afdoding van alle legionellabacterie is niet te geven en de biofilm
wordt niet verwijderd bij thermische desinfectie. Dode legionellabacteriën zijn voeding voor levende
legionellabacterie, zo wordt in literatuur beschreven, waardoor de situatie geen oplossing is voor het
probleem en wellicht de situatie op termijn verergert.
Thermostatische mengkranen vervangen
De thermostatische mengkranen moeten mee gaan in de chemische desinfectie. Er kan ook gekozen
worden om deze te vervangen. Het wil niet zeggen, dat hiermee het probleem is verholpen of in de
toekomst, na plaatsing van nieuwe kranen, deze problemen niet opnieuw ontstaan als de bacteriën
nog steeds aanwezig zijn. Deze maatregel die opgelegd wordt door de NVWA zou voor de zorg
gerelateerde woningen kunnen worden gevolgd, maar een reiniging/desinfectie (zoals NVWA ook zelf
aangeeft) kan ook zeker een oplossing zijn.
Tijdpad
[Bedrijf] wil aangeven dat alle acties per direct kunnen worden uitgevoerd, zodra gegevens van de
woningen bekend zijn.
Resumerend is dit:
Per direct filterdouchekoppen laten plaatsen bij 1240 woningen;
Per direct monsternames uitvoeren bij zorg gerelateerde woningen en aanvullend bij deze woningen
chemische desinfecteringen laten uitvoeren, conform keuzes zoals hierboven beschreven;
Verdere acties zijn uitvoerig uitgeschreven onder acties zorg gerelateerde woningen en acties bij niet
zorg gerelateerde woningen.”
Beoordeling door de voorzieningenrechter
3. De voorzieningenrechter beoordeelt de rechtmatigheid van de aan verzoekster opgelegde last onder bestuursdwang. Zij doet dat aan de hand van de gronden van verzoekster.
4. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
4.1. De voor de beoordeling van beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Spoedeisend belang
4.2. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
4.3. Niet is geschil is dat er hier sprake is van een spoedeisend belang.
Nadere reacties
4.4. Ter zitting is gebleken dat de minister nog niet was overgegaan tot toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de reinigingsinstructies (het eerste lastonderdeel). Als bijlage 10 bij het verzoek heeft verzoekster een nieuw plan van aanpak overgelegd. Omdat ter zitting is gebleken dat de NVWA en het RIVM alleen de eerdere plannen van aanpak van verzoekster hadden beoordeeld, maar zich nog niet hadden uitgelaten over dit nieuwe plan van aanpak, heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de minister daarop uiterlijk maandag 10 juli 2023 voor 12:00 uur zal reageren en dat verzoekster uiterlijk dinsdag 11 juli 2023 voor 12:00 uur reageert op die reactie van de minister. Tevens is hierdoor de begunstigingstermijn voor beide lastonderdelen verlengd tot woensdag 12 juli 2023, om16:00 uur.
4.5. De minister heeft op vrijdag 7 juli 2023 – samengevat – als volgt op het plan van aanpak gereageerd. Het is volgens de minister tot nu toe niet mogelijk geweest alle uitgeleverde ketels te traceren, waardoor het niet mogelijk is om alle 1.240 legionella veilige filterdouchekoppen te plaatsen. De enige manier om het risico te beperken is dus door de consument spoedig te informeren via een publiekswaarschuwing met gangbare reinigingsinstructies van het RIVM. Daarbij wordt ook aangegeven dat een filterdouchekop een tijdelijke oplossing kan zijn zolang de reiniging nog niet is uitgevoerd. Het plan van aanpak geeft geen duidelijk tijdspad en geeft geen plan voor niet-zorgwoningen. Het is onverantwoord de consument in deze periode niet op de hoogte te brengen van de reinigingsmaatregelen die ingezet kunnen worden om het risico te beperken. Gezien de komende vakantieperiode is het van het grootste belang dat de reinigingsinstructies en publiekswaarschuwing zo spoedig mogelijk breed gecommuniceerd worden. Het plan van aanpak voor de monstername voldoet niet. De monsternamepunten zijn niet adequaat om introductie van legionella ST37 vanuit de combiketel in het warmwatersysteem aan te tonen of uit te sluiten. Het is niet verantwoord om op basis van een negatieve uitslag van de voorgestelde bemonstering van ketelwater en swabs van de in- en uitlaatpijp van de ketel desinfectiemaatregelen achterwege te laten. Thermische desinfectie is opgenomen in het Bouwbesluit (hierin wordt de NEN1006 aangewezen) en de Regeling legionellapreventie in drinkwater en warm tapwater. Het is een gangbare wijze van desinfecteren. Naast de thermische desinfectie wordt ook geadviseerd om de doucheslang en douchekop te vervangen, de thermostatische mengkraan te reinigen of te vervangen en om de ketel op minstens 60 graden te houden. Desgewenst kan ook een chemische desinfectie worden uitgevoerd om die kans nog verder te verlagen. Het is niet duidelijk hoe de bemonstering gaat helpen om de ‘root cause’ te achterhalen. Daarnaast is er geen plan voor het analyseren van de productie in Italië en hoe hier een besmetting heeft kunnen plaatsvinden. Het is begrijpelijk dat gepoogd wordt met monstername de kosten te beperken, maar dit mag de bescherming van de volksgezondheid niet in de weg staan. Door de extra tijd die het voorgestelde plan van aanpak kost, wordt de consument niet in staat gesteld tijdig actie te nemen om de risico’s te beperken. Om bovenstaande redenen beoordeelt de minister het aangepaste plan van aanpak van 5 juli 2023 nog steeds als onvoldoende. Door het eerder ingediende plan van aanpak is de mogelijkheid van het plaatsen van filterende douchekoppen als tijdelijke oplossing toegevoegd. Deze toevoeging was al gedaan in de laatste versie van de instructies en deze blijven dus ongewijzigd. De publiekswaarschuwing dient eveneens ongewijzigd te blijven, aldus de minister.
4.6. Verzoekster heeft op dinsdag 11 juli 2023 – samengevat – als volgt op de reactie van de minister gereageerd. De last onder bestuursdwang is gebaseerd op het vermoeden op grond van het onderzoek door het RIVM dat de ketels van verzoekster de bron zijn van de besmettingen. De minister en het RIVM hebben daarmee geen invulling gegeven aan de op hen rustende verplichting op grond van artikel 37 van de Verordening (EU) 2016/426 betreffende gasverbrandingstoestellen (Vo. 2016/426) om "een beoordeling van het gastoestel uit te voeren in het licht van alle toepasselijke eisen die bij Vo. 2016/426 zijn vastgesteld." Zolang zij geen onderzoek aan de toestellen van verzoekster zelf hebben gedaan mogen zij verzoekster geen passende corrigerende acties opleggen. Het is niet toegestaan om van artikel 37 van Vo. 2016/426 voorgeschreven procedure af te wijken. In afwachting van de uitkomst van het onderzoek van de betreffende CV-ketels dienen de risico-beperkende maatregelen evenredig te zijn aan de mate van zekerheid waarmee kan worden gesteld dat het vastgestelde risico wordt veroorzaakt door de CV-ketels van verzoekster.
De eerste focus van het plan van aanpak ligt op het voorkomen van gevaren voor de volksgezondheid van de meest kwetsbare groepen. Daarom zal verzoekster naar alle 1240 woningen waar sinds 1 mei 2022 haar CV-ketels zijn geplaatst legionellaveilige filterdouchekoppen sturen die men zelf kan installeren. Deze filterdouchekoppen hebben een gebruikstijd van drie maanden waarna de filters vervangen kunnen worden wanneer dit noodzakelijk mocht zijn. Gedurende die periode kan verzoekster samen met WeL Groep en Vitens gefaseerd monsters nemen (voorgesteld wordt in batches van 50 woningen) om de 'root-cause' van de legionellabesmettingen te ontdekken en aan de hand daarvan passende maatregelen nemen om toekomstige legionella besmettingen te voorkomen. Wat het tijdpad betreft geldt dat dit volledig afhankelijk is van de aanwezigheid en beschikbaarheid van installateurs en bewoners. De publiekswaarschuwing - ongeacht via welk kanaal verzoekster deze zou moeten afgeven - gaat het doel van de minister (het bereiken van alle consumenten die sinds 1 januari 2022 een ketel van verzoekster hebben) niet dienen. Daarnaast heeft verzoekster inmiddels alle installateurs in kaart gebracht. Zij meent dat alleen installateurs die de ketels geplaatst hebben, zicht hebben op waar zij dat hebben gedaan en dus wie de consumenten zijn en hoe zij het beste bereikt kunnen worden. Het is dus veel effectiever om via de installateurs de consumenten te informeren in plaats van via een niet nadere bepaalde of omschreven publiekswaarschuwing.
Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat verzoekster wel een publiekswaarschuwing zou moeten afgeven omdat de volksgezondheid daarmee zou zijn gediend, verzoekt verzoekster te bepalen dat de inhoud hiervan wordt gewijzigd, in die zin dat de publiekswaarschuwing wordt afgebakend door serienummers op te nemen, zoals bij e-mail van 6 juli 2023 om 9:38 uur al aan de minister is verzocht. Bovendien bevat de publiekswaarschuwing momenteel geen informatie over de legionellavrije filterdouchekoppen, terwijl de minister en RIVM allebei in de reactie toegeven dat dit een tijdelijke maatregel kan zijn om blootstelling aan legionella te voorkomen. De minister moet de publiekswaarschuwing op zo’n manier aanpassen dat consumenten contact kunnen opnemen met verzoekster zodat zij hun adresgegevens kunnen sturen en zij deze informatie kan registreren en een filterdouchekop naar hen kan opsturen. Reeds omdat niet is gebleken dat de door de minister voorgestelde maatregelen de gewenste blijvende oplossing voor de volksgezondheid bieden, dient naar mening van verzoekster het verzoek om voorlopige voorziening te worden toegewezen door de last onder bestuursdwang te schorsen tot in ieder geval zes weken nadat de beslissing op bezwaar is genomen, omdat daarvoor een duidelijke grondslag ontbreekt en daar om zorgvuldigheidsreden van moet worden afgezien, zodat nader onderzoek naar de mogelijke oorzaak kan worden voortgezet.
Inhoudelijk oordeel
Artikel 37 van Vo. 2016/426
5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter biedt het rapport van onderzoek door het RIVM van 6 juni 2023 voldoende basis voor de conclusie dat twee typen combiketels van verzoekster, die medio 2022 tot begin 2023 zijn geplaatst in woningen, zeer waarschijnlijk de bron was van de besmetting van in ieder geval drie mensen met Legionella pneumophila en dat het zeer aannemelijk is dat zeven andere mensen ook besmet zijn na het plaatsen van deze ketels. Van deze 10 patiënten zijn er twee overleden.
6. Verzoekster is distributeur in de zin van artikel 2 onder 20) Vo. 2016/426. Deze verordening is dan ook van toepassing op verzoekster.
Dat de minister en het RIVM geen beoordeling in de zin van artikel 37 van Vo. 2016/426 zouden hebben uitgevoerd en dus geen toepassing is gegeven aan deze bepaling uit de verordening, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Uit artikel 37 volgt namelijk dat de daarin bedoelde beoordeling gericht is op het vaststellen of het gastoestel of de appendage al dan niet aan de eisen van deze verordening voldoet. Na een uitvoerig onderzoek dat is neergelegd in het rapport van 6 juni 2023, bestaat het vermoeden van een verband tussen de bron van meerdere legionella besmettingen en bepaalde type CV-ketels van verzoekster. In geval van legionella besmettingen is de volksgezondheid in het geding. Daarbij acht de voorzieningenrechter het van belang dat er sprake is van een meerdere besmettingen met legionella en er ook mensen als gevolg daarvan zijn overleden. Gelet hierop was het aan verzoekster op grond van artikel 37, derde lid, van Vo. 2016/426 om te zorgen voor alle passende corrigerende maatregelen op de combiketels van een tweetal types.
Het plan van aanpak van 5 juli 2023
7. De voorzieningenrechter kan het standpunt van de minister, dat het plan van aanpak onder meer voor wat betreft het tijdpad niet voldoet, volgen. Een belangrijk element daarin is dat verzoekster weliswaar bereid is 1.240 legionella veilige filterdouchekoppen te leveren, maar dat nog niet alle uitgeleverde ketels zijn getraceerd. Daardoor is het feitelijk niet mogelijk om alle filterdouchekoppen te plaatsen. Verzoekster erkent dit ook in haar reactie van 11 juli 2023, net als de omstandigheid dat 90 installateurs nog niet hebben gereageerd op het verzoek om de gegevens van de afnemers te verstrekken en dat 285 ketels (23% van het totaal aantal ketels) daarom nog niet zijn getraceerd. Ook stelt verzoekster in die reactie dat het tijdpad volledig afhankelijk is van de aanwezigheid en beschikbaarheid van installateurs en bewoners. Met de minister is de voorzieningenrechter van oordeel dat de komende vakantieperiode het snel en volledig informeren van alle afnemers van de CV-ketels extra bemoeilijkt.
8. Gelet op het voorgaande zou de door verzoekster voorgestelde werkwijze van het uitvoeren van nader onderzoek (in batches van 50) gedurende de gebruikstijd van de filterdouchekoppen van drie maanden naar het oordeel van de voorzieningenrechter een te groot risico voor de volksgezondheid met zich brengen. Dit nadere onderzoek is, zowel wat betreft het aantal te onderzoeken ketels (waarvan een deel dus nog niet is getraceerd) als aantal mogelijke onderzoekstappen, te omvangrijk en tijdrovend om het risico voor de volksgezondheid op aanvaardbare wijze te kunnen beperken. Verder is de snelheid waarmee dit onderzoek kan worden uitgevoerd en afgerond de komende maanden dus van te veel factoren afhankelijk, zoals zowel de beschikbaarheid van de afnemers als installateurs. Ook het afwachten van het onderzoek door professor Coniglio in Italië zou om de hiervoor genoemde redenen een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid betekenen.
9. De voorzieningenrechter stelt vast dat er nog nader onderzoek nodig is. Ook zijn de gevolgen van de last onder bestuursdwang voor verzoekster groot en heeft verzoekster twijfels of de door de minister voorgestelde maatregelen het probleem definitief zullen verhelpen. In het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure moet de voorzieningenrechter, mede gelet op de snelheid die geboden is, een belangenafweging maken. Onder de gegeven omstandigheden volgt de voorzieningenrechter de minister in zijn standpunt dat het risico voor de volksgezondheid alleen kan worden beperkt door de in de last onder bestuursdwang voorgestelde maatregelen. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat de minister ter zitting ook naar voren gebracht dat dit de gebruikelijke maatregelen zijn in een dergelijke situatie. Overigens heeft de minister ook aangegeven dat een filterdouchekop een tijdelijke oplossing kan zijn zolang de reiniging nog niet is uitgevoerd. De belangenafweging valt dus in het voordeel van de minister uit.
Begunstigingstermijn
10. Voor zover verzoekster nog betoogt dat de gehanteerde begunstigingstermijn te kort is kan de voorzieningenrechter haar niet volgen. Met het oog op de volksgezondheid was voortvarendheid geboden. Daarbij komt dat, zoals onder 2.2. is opgenomen, er al veelvuldig contact is geweest tussen de minister en verzoekster, zodat verzoekester al langer op de hoogte was van de te nemen maatregelen. Daarbij komt dat de begunstigingstermijn feitelijk nog is verlengd door de na de zitting gegeven reactiemogelijkheden.
De tekst van de publiekswaarschuwing
11. Verzoekster wenst de tekst van de publiekswaarschuwing aan te passen door
alleen te verwijzen naar een aantal serienummers startend met 2209 tot en met 2235. Verder stelt verzoekster dat de publiekswaarschuwing momenteel geen informatie bevat over de legionellavrije filterdouchekoppen, terwijl de NVWA en RIVM allebei in de reactie toegeven dat dit een tijdelijke maatregel kan zijn om blootstelling aan legionella te voorkomen. De minister moet de publiekswaarschuwing volgens verzoekster op zo'n manier aanpassen dat consumenten contact kunnen opnemen met verzoekster zodat zij hun adresgegevens kunnen sturen en zij deze informatie kan registreren en een filterdouchekop naar hen kan opsturen.
12. Met de minister is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval geen risico kan worden genomen en het aantal combiketels waarvoor de publiekswaarschuwing geldt te beperken tot de hiervoor genoemde serienummers.
Nu de minister kennelijk ook meent dat de filterdouchekoppen als tijdelijke maatregel kunnen dienen zolang er nog geen reiniging heeft plaatsgevonden, geeft de voorzieningenrechter de minister in overweging de publiekswaarschuwing zodanig aan te passen dat daarin ook wordt gewezen op de filterdouchekoppen die als tijdelijke maatregel kunnen dienen zolang er nog geen reiniging heeft plaatsgevonden en dat de eindgebruikers van de ketels waar het om gaat zich daarvoor kunnen wenden tot verzoekster.
Conclusie en gevolgen
13. Uit het vorenstaande volgt het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening moet worden afgewezen.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 juli 2023.
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Vo. (EU) 2016/426 betreffende gasverbrandingstoestellen
Artikel 2
20) „distributeur”: een natuurlijke of rechtspersoon in de toeleveringsketen, verschillend van de fabrikant of de importeur, die een gastoestel of appendage op de markt aanbiedt.
Artikel 10, vierde en vijfde lid
4. Distributeurs die van mening zijn of redenen hebben om aan te nemen dat een door hen op de markt aangeboden gastoestel of appendage niet conform is met de eisen van deze verordening, zien erop toe dat de corrigerende maatregelen worden genomen die nodig zijn om het gastoestel of de appendage conform te maken of zo nodig uit de handel te nemen of terug te roepen. Bovendien brengen distributeurs, indien het gastoestel of de appendage een risico vertoont, de bevoegde nationale autoriteiten van de lidstaten waar zij het gastoestel of de appendage op de markt hebben aangeboden, hiervan onmiddellijk op de hoogte, waarbij zij in het bijzonder de niet-overeenstemming en alle
genomen corrigerende maatregelen uitvoerig beschrijven.
5. Distributeurs verstrekken op een met redenen omkleed verzoek van een bevoegde nationale autoriteit aan deze autoriteit alle benodigde informatie en documentatie om de conformiteit van een gastoestel of appendage aan te tonen. Die informatie en documentatie mogen op papier of elektronisch worden verstrekt. Op verzoek van deze autoriteit verlenen zij medewerking aan alle genomen maatregelen ter uitschakeling van de risico's van de door hen op de markt aangeboden gastoestellen of appendages.
Artikel 37, eerste en derde lid
1. Wanneer de markttoezichtautoriteiten van een lidstaat voldoende redenen hebben om aan te nemen dat onder deze verordening vallende gastoestellen of appendages een risico voor de gezondheid of de veiligheid van personen of huisdieren of eigendommen vertonen, voeren zij een beoordeling van het gastoestel of de appendage in kwestie uit in het licht van alle toepasselijke eisen die bij deze verordening zijn vastgesteld. De desbetreffende marktdeelnemers werken hiertoe op elke vereiste wijze met de markttoezichtautoriteiten samen.
Wanneer de markttoezichtautoriteiten bij de in de eerste alinea bedoelde beoordeling vaststellen dat het gastoestel of de appendage niet aan de eisen van deze verordening voldoet, schrijven zij onverwijld de betrokken marktdeelnemer voor dat hij alle passende corrigerende acties onderneemt om het gastoestel of de appendage met deze eisen conform te maken, het gastoestel of de appendage uit de handel te nemen of het gastoestel of de appendage binnen een door hen vast te stellen redelijke termijn, die evenredig is aan de aard van het risico, terug te roepen.
De markttoezichtautoriteiten brengen de desbetreffende aangemelde instantie hiervan op de hoogte.
Artikel 21 van Verordening (EG) nr. 765/2008 is van toepassing op de in de tweede alinea van dit lid genoemde maatregelen.
3. De marktdeelnemer zorgt ervoor dat alle passende corrigerende maatregelen worden toegepast op alle gastoestellen en appendages in kwestie die hij in de Unie op de markt heeft aangeboden.
Warenwetbesluit gastoestellen 2018
Artikel 3, tweede lid
De markttoezichtautoriteit als bedoeld in de artikelen 7, zesde lid, 8, tweede lid, onderdeel a, 9, tweede, derde en achtste lid, 10, tweede lid, 12, 15, derde lid, 29, tweede lid, 33, eerste lid, onderdeel c, en 37 van verordening (EU) 2016/426 is de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit.
Warenwet
Artikel 21, eerste lid
Indien waren naar het oordeel van Onze Minister gevaar opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens, of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens gevaar opleveren voor de veiligheid van zaken, kan hij met het oog op de bescherming van die belangen degene die de waar of het voortbrengsel verhandelt of heeft verhandeld, gelasten om de houders dan wel de vermoedelijke houders van die waar onverwijld en op doeltreffende wijze op de hoogte te stellen van het gevaar. Degene tot wie de last is gericht, geeft daaraan onverwijld gevolg.
Artikel 21a, eerste lid
Onze Minister stelt de hem beschikbare informatie over de risico’s van waren, niet zijnde eet- of drinkwaren, betreffende de veiligheid of de gezondheid van de consument aan het publiek beschikbaar, onverminderd de beperkingen die daarbij voor controles en onderzoek noodzakelijk zijn. Indien de informatie veiligheidskenmerken van producten betreft die gelet op de omstandigheden openbaar moeten worden gemaakt om de gezondheid en de veiligheid van consumenten te beschermen, is artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing.
Artikel 21b, derde lid
Degene die waren, niet zijnde eet- of drinkwaren, voor zover die in de particuliere sfeer kunnen worden gebruikt, verhandelt of heeft verhandeld, verleent Onze Minister desgevraagd, en binnen het bestek van zijn activiteiten, medewerking bij de acties die ondernomen zijn om de risico’s van die waren te vermijden. Bij regeling van Onze Minister worden regels gesteld over de wijze waarop die medewerking wordt verleend.
Artikel 32
Onze Minister is in het belang van de volksgezondheid of van de veiligheid, en indien het technische voortbrengselen betreft, tevens in het belang van de gezondheid van de mens of van de veiligheid van zaken bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van:
a. regels gesteld bij of krachtens deze wet;
b. regels gesteld bij of krachtens een verordening, vastgesteld op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, indien bij of krachtens deze wet is verboden in strijd met die regels te handelen.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:21
Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.