ECLI:NL:RBROT:2025:348
RECHTBANK ROTTERDAM
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 24/8867
uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 januari 2025 in de zaak tussen
[Verzoekster] , uit [plaats] ( [land] ), verzoekster
(gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. M.M.Z. Advan),
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM)
(gemachtigden: mr. R.E. Tak en R.H.J. van Houts).
Inleiding
1.1. Bij besluit van 16 september 2024 (bestreden besluit) heeft de AFM besloten tot openbaarmaking van de bestuurlijke boete die zij aan verzoekster heeft opgelegd bij besluit van 7 juli 2021 (boetebesluit), de beslissing op bezwaar van 8 december 2021 en de uitkomst van het door verzoekster ingestelde beroep.
1.2. Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek strekt tot schorsing van het bestreden besluit en daarmee ook van openbaarmaking van de boete.
1.3. De AFM heeft op 14 november 2024 een verweerschrift ingediend.
1.4. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 20 december 2024 met gesloten deuren op zitting behandeld. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens is namens verzoekster verschenen [naam 1] . De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Daarnaast zijn namens de AFM verschenen [naam 2] en [naam 3] .
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Inleiding
2.1. Verzoekster is een [land] vennootschap en beschikt over een [land] bankvergunning. [de instelling] ( [de instelling] ) was een Nederlandse vennootschap en beschikte van 17 september 2009 tot 7 mei 2021 over een vergunning van de AFM als beleggingsonderneming. [de instelling] was een online-broker die haar beleggingsdiensten aanbood aan particulieren en professionele cliënten. Met ingang van 7 mei 2021 is [de instelling] door een juridische fusie opgegaan in verzoekster. [de instelling] heeft haar activiteiten op de Nederlandse markt voortgezet als bijkantoor van verzoekster dat is gevestigd te [plaats 2] .
2.2. Op 31 oktober 2019 heeft de AFM geconstateerd dat zij in het Nordic Transaction Reporting System (NTRS) – een applicatie die door meldingsplichtige beleggingsondernemingen moet worden gebruikt om transacties te melden – vanaf 23 september 2019 geen transactiemeldingen meer van [de instelling] heeft ontvangen. De AFM is vervolgens een onderzoek gestart en heeft op 31 oktober 2019 een informatieverzoek aan [de instelling] verstuurd. Op 1 november 2019 heeft [de instelling] telefonisch contact opgenomen met de AFM naar aanleiding van het informatieverzoek. Diezelfde dag heeft [de instelling] de ontbrekende transacties met de juiste template in het NTRS gemeld en toegelicht dat zij zal onderzoeken hoe zij haar controlesysteem moet aanpassen om fouten bij het melden van transacties in de toekomst te voorkomen. De AFM heeft de resultaten van haar onderzoek naar de naleving van de transactierapportageverplichting neergelegd in het rapport van 9 februari 2021.
2.3. Uit het onderzoek van de AFM is gebleken dat [de instelling] in de periode van 23 september 2019 tot 1 november 2019 (in ieder geval 2.099.443) bestanden bij de AFM heeft ingediend via het NTRS. [de instelling] heeft dit echter niet gedaan conform de door artikel 1 van de Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/590 van de Commissie van 28 juli 2016 tot aanvulling van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot technische reguleringsnormen voor de melding van transacties aan de bevoegde autoriteit (Gedelegeerde Verordening 2017/590) voorgeschreven template. Hierdoor kon het NTRS de bestanden niet verwerken en zijn zij automatisch geweigerd op grond van een file error. Als gevolg hiervan kon de AFM deze bestanden met transactiemeldingen niet inzien en niet inhoudelijk beoordelen. Aan [de instelling] zijn in verband hiermee ruim 2.400 automatisch gegenereerde foutmeldingen verstuurd. De AFM meent dat zij door het niet op de juiste wijze melden van de transacties door [de instelling] in de periode van 23 september 2019 tot 1 november 2019 is belemmerd in het effectief houden van toezicht op integer markthandelen. De AFM heeft daarom bij het boetebesluit een bestuurlijke boete van € 700.000,- opgelegd aan verzoekster – als rechtsopvolger van [de instelling] – wegens overtreding van artikel 1 van de Gedelegeerde Verordening.
2.4. Bij besluit van 8 december 2021 heeft de AFM het bezwaar van verzoekster tegen het boetebesluit ongegrond verklaard. Verzoekster heeft hiertegen beroep ingesteld. Deze rechtbank heeft bij uitspraak van 10 april 2024 (ECLI:NL:RBROT:2024:4735) het beroep gegrond verklaard en het besluit van 8 december 2021 vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft. De AFM heeft de boetehoogte naar het oordeel van de rechtbank terecht verdubbeld op grond van artikel 3 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs), omdat aan [de instelling] minder dan vijf jaar voorafgaand aan de overtreding een boete is opgelegd voor eenzelfde overtreding. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de AFM onvoldoende heeft gemotiveerd dat de hoogte van de opgelegde boete in een redelijke verhouding staat tot de aard en de ernst van de overtreding. Daarbij heeft de rechtbank onder meer de betrekkelijk geringe ernst van de overtreding en de opstelling van verzoekster betrokken. De rechtbank heeft vanwege deze omstandigheden en de algemene evenredigheid aanleiding gezien de boete te matigen tot € 100.000,-. Omdat de redelijke termijn (door toedoen van de rechtbank) met meer dan 12 maanden is overschreden, heeft de rechtbank dat bedrag met 15% verlaagd. De rechtbank heeft het bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete betreft, het boetebesluit in zoverre herroepen, de hoogte van de boete vastgesteld op € 85.000,- en bepaald dat haar uitspraak wat betreft de hoogte van de boete in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 8 december 2021.
2.5. Verzoekster heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Vervolgens heeft zij dit hoger beroep op 27 mei 2024 ingetrokken, waarmee de beboeting van verzoekster onherroepelijk is geworden.
Bestreden besluit
3. Bij het bestreden besluit heeft de AFM besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit, de beslissing op bezwaar van 8 december 2021 en de uitkomst van het door verzoekster ingestelde beroep. De AFM is verzoekster niet gevolgd in haar betoog dat de AFM niet langer bevoegd is om over te gaan tot openbaarmaking vanwege het tijdsverloop tussen het onherroepelijk worden van de boete en (het voornemen tot) openbaarmaking. Evenmin volgt de AFM verzoekster in haar stelling dat het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel zich verzetten tegen openbaarmaking. Daarnaast bestaat volgens de AFM in de door verzoekster aangedragen omstandigheden geen aanleiding om de openbaarmaking uit te stellen, over te gaan tot geanonimiseerde openbaarmaking of een begeleidend persbericht achterwege te laten. De AFM stelt dat zij de juiste maatstaf heeft toegepast bij haar afweging op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft. Niet is gebleken dat verzoekster door de openbaarmaking in onevenredige mate schade wordt berokkend. Tot slot ziet de AFM geen aanleiding om de inhoud van het persbericht aan te passen of om te concluderen dat openbaarmaking via verschillende nieuwsuitingen onevenredig is.
Beoordelingskader
4. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In deze procedure ligt de vraag voor of het bestreden besluit (en daarmee de openbaarmaking van de boete) geschorst moet worden. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de beantwoording van deze vraag of het bezwaar van verzoekster tegen het bestreden besluit een redelijke kans van slagen heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter bindt de rechtbank niet in een eventuele beroepsprocedure.
5. De voor de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening belangrijke wetgeving is in de bijlage bij deze uitspraak te vinden.
Bevoegdheid tot openbaarmaking
6. Verzoekster betoogt dat de AFM geen bevoegdheid toekomt om over te gaan tot openbaarmaking. Daartoe voert zij aan dat het boetebesluit volgens de AFM met de intrekking van het hoger beroep onherroepelijk is geworden. Pas twee maanden later, op 23 juli 2024, heeft de AFM haar voornemen tot openbaarmaking geuit. Uit de tekst van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft volgt dat de toezichthouder het boetebesluit openbaar moet maken zodra dat onherroepelijk is geworden. Deze formulering brengt volgens verzoekster met zich dat er een tijdselement is verbonden aan openbaarmaking. De AFM is niet tot openbaarmaking overgegaan zodra het boetebesluit volgens haar onherroepelijk is geworden en daarmee is haar bevoegdheid tot openbaarmaking komen te vervallen.
Ter zitting heeft verzoekster aan haar betoog dat de AFM niet bevoegd is tot openbaarmaking toegevoegd dat het boetebesluit wat betreft de hoogte van de boete niet onherroepelijk is geworden, maar (in tegendeel) is herroepen door de rechtbank. Dit betekent volgens verzoekster dat het boetebesluit en in ieder geval de overwegingen over de boetehoogte niet onherroepelijk is/zijn geworden, zodat de bevoegdheid tot openbaarmaking van het boetebesluit geheel of gedeeltelijk ontbreekt.
6.1. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt AFM een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie op grond van deze wet openbaar zodra dat besluit onherroepelijk is geworden. Uit de Memorie van Toelichting bij de betreffende wijziging van de Wft (Kamerstukken II 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 33) volgt dat de wetgever voor dit uitgangspunt heeft gekozen omdat openbaarmaking van een besluit tot handhaving voor de betrokkenen ingrijpend kan zijn, zodat het de voorkeur heeft om met openbaarmaking te wachten totdat de betrokkene de gelegenheid heeft gehad om de zaak voor te leggen aan de rechter.
6.2. Uit de tekst van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft leidt de voorzieningenrechter af dat het op de weg van de toezichthouder ligt om na het onherroepelijk worden van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie zo spoedig mogelijk over te gaan tot openbaarmaking van dat besluit. Verzoekster betoogt terecht dat de AFM dat niet heeft gedaan. Er is geen reden waarom de AFM niet eerder een voornemen tot openbaarmaking had kunnen uitbrengen. Er zijn in de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft echter geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat de AFM, als zij niet zo spoedig mogelijk overgaat tot openbarmaking, de bevoegdheid daartoe verliest. Verzoekster heeft niet nader toegelicht waarom dat een logische gevolgtrekking zou zijn als de toezichthouder minder snel opereert dan mogelijk was geweest. Dit betoog van verzoekster leidt daarom niet tot het daarmee beoogde doel.
6.3 De voorzieningenrechter volgt verzoekster evenmin in haar ter zitting ingenomen standpunt dat het boetebesluit niet of niet volledig onherroepelijk is geworden vanwege de gedeeltelijke herroeping daarvan door deze rechtbank en dat de AFM daarom niet bevoegd is om het boetebesluit openbaar te maken. Artikel 1:97, eerste lid, van de Wft ziet op het openbaar maken van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Het besluit van de AFM om verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen, is met de intrekking van het hoger beroep tegen de uitspraak van 10 april 2024 onherroepelijk geworden. Het bestreden besluit is daarom niet in strijd met de tekst van de wet.
Zoals deze rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 17 juli 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:6328), wordt de openbaarmakingsverplichting niet beperkt tot de onderdelen van een besluit die door de rechtbank in stand zijn gelaten en is het inherent aan het openbaarmakingssysteem van de Wft dat ook herroepen of vernietigde onderdelen van een besluit openbaar worden gemaakt. Door de besluiten volledig openbaar te maken, wordt aan het publiek een compleet en transparant beeld van het dossier gepresenteerd en blijkt ook welke onderdelen van een besluit door de rechter niet in stand zijn gelaten (en waarom niet). Dat de rechtbank het beroep van verzoekster tegen de beslissing op bezwaar van 8 december 2021 gegrond heeft verklaard voor zover het de boetehoogte betreft en het boetebesluit in zoverre heeft herroepen, leidt dus niet tot de conclusie dat de AFM niet bevoegd is om tot openbaarmaking van het (volledige) boetebesluit over te gaan.
Rechtszekerheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel en zorgvuldigheid
7. De voorzieningenrechter volgt evenmin het betoog van verzoekster dat het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel zich verzet tegen openbaarmaking van het boetebesluit. In zowel het boetebesluit als de beslissing op bezwaar tegen dat besluit heeft de AFM expliciet kenbaar gemaakt over te zullen gaan tot openbaarmaking nadat de boete onherroepelijk is geworden. De AFM heeft terecht – en onweersproken – naar voren gebracht dat zij geen uitlatingen heeft gedaan waaruit verzoekster mocht afleiden dat de AFM niet (meer) zou overgaan tot openbaarmaking van de opgelegde boete. Het besluit van de AFM om aan verzoekster een bestuurlijke sanctie op te leggen is op 27 mei 2024 onherroepelijk geworden. De AFM heeft vervolgens op 23 juli 2024, minder dan twee maanden later, haar voornemen aan verzoekster kenbaar heeft gemaakt om tot openbaarmaking over te gaan. Dit tijdsverloop is niet zodanig lang dat openbaarmaking van de boete in strijd komt met de rechtszekerheid, dat verzoekster er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat de AFM niet meer tot openbaarmaking zou overgaan of dat openbaarmaking in strijd komt met het zorgvuldigheidsbeginsel.
Toetsingscriterium en verzoek om aanhouding
8. Verzoekster stelt zich verder op het standpunt dat de AFM een onjuist criterium heeft gehanteerd bij de belangenafweging. De AFM heeft beoordeeld of er sprake is van een individuele, bijzondere situatie, waarin de te verwachten schade en/of negatieve gevolgen van openbaarmaking voor verzoekster uitzonderlijk zijn en haar belangen daarom zwaarder wegen dan de algemene belangen bij openbaarmaking. Hiermee miskent de AFM volgens verzoekster dat er gelet op de ontwikkelingen in de jurisprudentie aanleiding bestaat om een verdergaande belangenafweging te maken in het kader van een besluit tot openbaarmaking. De AFM had volgens verzoekster op grond van artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft de rechtmatigheid van de voorgenomen openbaarmaking moeten beoordelen aan de hand van het Unierechtelijke en nationale evenredigheidsbeginsel.
8.1. De voorzieningenrechter ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de AFM een onjuist criterium heeft toegepast bij de beoordeling of er aanleiding bestaat om het boetebesluit geanonimiseerd, later of in het geheel niet openbaar te maken. Uit de artikelen 1:97, eerste lid, en 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft volgt dat de AFM verplicht is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete volledig openbaar te maken zodra dit besluit onherroepelijk is geworden, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Verzoekster heeft niet gesteld dat de enige situatie waarin een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete in het geheel niet openbaar mag worden gemaakt, namelijk dat openbaarmaking de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen (artikel 1:98, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wft), hier aan de orde is. Gelet hierop en omdat het algemeen belang bij volledige openbaarmaking slechts wijkt voor het belang van de beboete natuurlijke of rechtspersoon in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, dient het volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarin de door de natuurlijke of rechtspersoon als gevolg van volledige openbaarmaking te verwachten schade en/of nadelige gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het algemeen belang bij openbaarmaking daarvoor moet wijken. De AFM heeft terecht dit toetsingskader als uitgangspunt genomen. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat de belangenafweging die de AFM heeft gemaakt, uitgaande van dit toetsingscriterium, onvoldoende is geweest. Er heeft een belangenafweging plaatsgevonden, met dien verstande dat aan het algemeen belang bij openbaarmaking een zwaar gewicht toekomt, dat in beginsel zwaarder weegt dan de belangen van verzoekster. Op deze belangenafweging gaat de voorzieningenrechter onder 9 verder in.
De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat er een bredere belangenafweging dient plaats te vinden. De verwijzing in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) over de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, overigens primair door de bestuursrechter, kan niet tot een ander oordeel leiden. Die uitspraak heeft betrekking op gevallen waarin sprake is van beleidsruimte (zie ook overweging 7.5 van die uitspraak). In het onderhavige geval is echter een gebonden bevoegdheid aan de orde, in die zin dat openbaarmaking het wettelijke uitgangspunt is en sprake is van een door de formele wetgever begrensde belangenafweging, waarbij rekening is gehouden met het evenredigheidsbeginsel. De verwijzing naar de uitspraak van 2 februari 2022 kan verzoekster dus niet baten.
8.2. Verzoekster heeft ter zitting gevraagd om de uitspraak op haar verzoek aan te houden als de voorzieningenrechter geen aanleiding zou zien om het verzoek toe te wijzen of te oordelen dat een bredere belangenafweging op zijn plaats is. Het CBb heeft de gemachtigden van verzoekster bericht dat het uiterlijk op 25 februari 2025 uitspraak zal doen op het hoger beroep tegen de uitspraak van 3 maart 2023 van deze rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2023:1853). Het is volgens verzoekster zeer wel mogelijk dat het naar het oordeel van het CBb te hanteren toetsingskader in meer of mindere mate zal worden herzien. Verzoekster baseert dit standpunt op het verloop van de zitting bij het CBb en op de schriftelijke mededeling van het CBb dat later uitspraak wordt gedaan omdat interne afstemming noodzakelijk is. De voorzieningenrechter sluit niet uit dat het tot een dergelijke herziening zal komen, maar ziet daarin geen reden voor aanhouding van de beslissing op het verzoek. In het voor verzoekster meest gunstige geval, waarin het CBb aansluiting zoekt bij de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, geldt nog steeds dat openbaarmaking op grond van de Wft het uitgangspunt is en dat de AFM daarvan slechts moet afzien als de nadelige gevolgen van openbaarmaking voor verzoekster onevenredig zijn ten opzichte van de met openbaarmaking te dienen doelen. Ook als de voorzieningenrechter een dergelijk criterium zou hanteren, zou het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komen. De voorzieningenrechter gaat hier onder 9 (en vooral in 9.6) verder op in.
Individuele, bijzondere situatie
9. Verzoekster betoogt subsidiair dat de AFM de door verzoekster aangedragen feiten en omstandigheden, die maken dat er sprake is van een individuele, bijzondere situatie, onvoldoende bij de besluitvorming heeft betrokken. De overtredingen zijn niet begaan door verzoekster zelf, maar door [de instelling] . Daarnaast heeft verzoekster al negatief in de belangstelling gestaan door eerdere berichtgeving in de media. Bovendien is de boete in sterke mate verlaagd door de rechtbank en gaat het slechts om een relatief beperkt verwijt. Verder wijst verzoekster op het grote tijdsverloop sinds het onherroepelijk worden van de boete. Verzoekster zal door openbaarmaking schade ondervinden die zodanig uitzonderlijk is dat er aanleiding bestaat om haar belang te laten prevaleren boven het belang van bescherming van de markt. Verzoekster voert ten slotte aan dat niet valt in te zien waarom het belang van de bescherming van de markt niet voldoende wordt gediend door de opgelegde boete in geanonimiseerde vorm openbaar te maken. Gelet op het voorgaande is er volgens verzoekster aanleiding om de openbaarmaking uit te stellen of de openbaar te maken stukken te anonimiseren.
9.1. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat in de door verzoekster aangedragen feiten en omstandigheden geen grond is gelegen voor het oordeel dat in haar geval sprake is van een individuele, bijzondere situatie. Verzoekster heeft er zelf voor gekozen om met [de instelling] te fuseren. Verzoekster was klaarblijkelijk van mening dat de hieraan verbonden voordelen groter waren dan de eventuele nadelen. Een gevolg van deze keus is dat (ook) de mogelijke negatieve consequenties van eerder door [de instelling] begane overtredingen voor rekening van verzoekster komen. Bovendien heeft de AFM terecht naar voren gebracht dat uit de openbaar te maken gegevens en het persbericht duidelijk blijkt dat [de instelling] de verweten overtredingen heeft begaan en dat verzoekster is beboet als haar rechtsopvolger. Deze omstandigheid leidt er dus niet toe dat een uitgestelde of geanonimiseerde openbaarmaking op zijn plaats is.
9.2. De enkele omstandigheid dat de openbaarmaking mogelijk zal leiden tot reputatieschade is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook onvoldoende om de openbaarmaking onevenredig te achten. De AFM onderkent dat openbaarmaking in beginsel nadelig zal zijn voor de partij in kwestie, maar stelt zich terecht op het standpunt dat dit nadeel door de wetgever in beginsel niet zwaarwegender is geacht dan de algemene belangen bij openbaarmaking. Verzoekster heeft niet geconcretiseerd waarom de te verwachten schade van openbaarmaking in haar geval bovengemiddeld groot, laat staan onevenredig zal zijn. Dat er eerder in de media al negatieve aandacht is geweest voor deze zaak, leidt niet tot een ander oordeel en kan bovendien niet afdoen aan de op de AFM rustende wettelijke (beginsel)plicht tot openbaarmaking. Daar komt bij dat in het door verzoekster aangehaalde krantenartikel de overtreding die hier centraal staat slechts zijdelings wordt genoemd. Hierover wordt niet meer opgemerkt dat aan verzoekster (ook) een boete is opgelegd wegens een overtreding van de rapportageregels en dat deze boete sterk is verlaagd door de rechtbank. De AFM stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat verzoekster niet kan worden gevolgd in haar betoog dat de markt gelet op deze media-aandacht al voldoende is geïnformeerd. Dat de algemene belangen bij openbaarmaking gelet op de eerdere berichtgeving in de media te verwaarlozen zijn, volgt de voorzieningenrechter dus niet.
9.3. Dat de opgelegde boete in sterke mate is verlaagd door de rechtbank, levert evenmin een individuele bijzondere situatie die maakt dat een uitgestelde of geanonimiseerde openbaarmaking op zijn plaats is. Dit geldt eveneens voor het betoog dat er slechts sprake is van een relatief beperkt verwijt. Het is niet uitzonderlijk dat de rechtbank een door de AFM (of DNB) opgelegde boete verlaagt, bijvoorbeeld vanwege de algemene evenredigheid. Verzoekster heeft niet betwist dat zij niet heeft voldaan aan haar transactierapportageverplichting. Het gegeven dat de rechtbank in haar uitspraak van 10 april 2024 aanleiding heeft gezien om de boete aanzienlijk te matigen, vooral omdat de door de AFM opgelegde boete naar het oordeel van de rechtbank niet evenredig is aan de ernst van deze overtreding, betekent nog niet dat de openbaarmaking moet worden uitgesteld of geanonimiseerd moet plaatsvinden. De AFM brengt in dit kader terecht naar voren dat artikel 1:97, eerste lid, van de Wft voorschrijft dat elke bestuurlijke sanctie openbaar wordt gemaakt en hierbij wordt geen onderscheid gemaakt op basis van de zwaarte van de desbetreffende sanctie. Er bestaan ook anderszins geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de matiging van de opgelegde boete een bijzondere omstandigheid is die maakt dat verzoekster onevenredig wordt geraakt door volledige openbaarmaking.
9.4. Verzoekster wordt evenmin gevolgd in haar betoog dat er gelet op het tijdsverloop sprake is van een individuele, bijzondere situatie waardoor de als gevolg van de openbaarmaking te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dat er enkele maanden zijn verstreken tussen het onherroepelijk worden van de opgelegde boete en het voornemen tot openbaarmaking (en het daaropvolgende besluit), is hiervoor onvoldoende. Het tijdsverloop tussen de overtreding en de openbaarmaking is inderdaad aanzienlijk, maar dat verloop is tot op zekere hoogte inherent aan enerzijds de keuze van de wetgever dat de toezichthouder in deze categorie van gevallen pas tot openbaarmaking overgaat als de bestuurlijke sanctie onherroepelijk is geworden en anderzijds de keuze van verzoekster om rechtsmiddelen aan te wenden tegen de sanctie en ook tegen het bestreden besluit. Dat de procedure bij de rechtbank tot een aanzienlijke vertraging van de uiteindelijke openbaarmaking heeft geleid, is verdisconteerd in een (verdere) matiging van de hoogte van de boete en is geen reden om openbaarmaking thans onevenredig te achten. Bovendien heeft verzoekster niet geconcretiseerd waarom het door haar benadrukte tijdsverloop leidt tot bijkomende nadelige gevolgen die maken dat openbaarmaking (inmiddels) onevenredig is.
9.5. Tot slot ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om verzoekster te volgen in haar stelling dat geanonimiseerde openbaarmaking evenzeer een doeltreffende manier is om de markt te informeren over het handhavend optreden door de toezichthouder en dat ook daarmee voldoende uitleg wordt gegeven over de invulling van normen uit de wet- en regeling. De voorzieningenrechter herhaalt dat op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft als uitgangspunt de volledige openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie geldt, waarbij voor de openbaarmaking van bestuurlijke boetes minder wettelijke uitzonderingen bestaan op dit uitgangspunt dan voor andere bestuurlijke sancties. Bovendien acht de voorzieningenrechter het in dit geval van belang dat er eerder in de media aandacht is geweest, zij het summier, voor de door de AFM opgelegde bestuurlijke boete en de matiging daarvan door de rechtbank bij uitspraak van 10 april 2024, die – nadat partijen hun zienswijze hierop kenbaar konden maken, waarbij zij geen bezwaar hebben gemaakt – is gepubliceerd. De voorzieningenrechter ziet daarom niet in dat verzoekster in het onderhavige geval een zwaarwegend belang toekomt bij geanonimiseerde of uitgestelde openbaarmaking. Eerder acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat belangstellenden, gelet op het door verzoekster aangehaalde krantenartikel in combinatie met de gepubliceerde uitspraak van de rechtbank, ook bij geanonimiseerde openbaarmaking betrekkelijk gemakkelijk kunnen achterhalen dat het om verzoekster gaat. Andere marktpartijen op wie de transactierapportageverplichting rust, kunnen overigens ook een zeker belang hebben bij een vorm van openbaarmaking die ondubbelzinnig uitwijst dat zij zelf niet de overtreder waren.
9.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onder 9 weergegeven betoog van verzoekster niet slaagt. Dit wordt niet anders als een meer indringende evenredigheidstoets verricht zou worden, omdat verzoekster onvoldoende concrete omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat de voor haar nadelige gevolgen van openbaarmaking zwaarder moeten wegen dan de algemene belangen bij openbaarmaking.
Persbericht
10. Verzoekster maakt tot slot bezwaar tegen de wijze waarop de AFM de opgelegde boete openbaar wil maken. Daartoe voert zij aan dat het persbericht juist en evenwichtig dient te zijn. De AFM is voornemens om via verschillende media het persbericht te verspreiden. De hoeveelheid nieuwsuitingen is volgens verzoekster onevenredig groot. Bovendien is de inhoud van het persbericht op verschillende punten feitelijk onjuist.
10.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit de Memorie van Toelichting bij de Wft (Kamerstukken II 2015-2016, 34 455, nr. 3, blz. 33) volgt dat het de toezichthouder in beginsel vrij staat om te kiezen via welk medium het besluit openbaar wordt gemaakt. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een persbericht, een nieuwsbericht op de website of een bericht op sociale media. Daarbij is wel van belang dat deze nieuwsuiting een zo evenwichtig mogelijke weergave van de inhoud van het besluit geeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het aantal nieuwsuitingen, onder meer op LinkedIn, X en in de periodieke nieuwsbrieven van de AFM, niet disproportioneel.
10.2. De voorzieningenrechter volgt verzoekster evenmin in haar betoog dat het persbericht van de AFM bij de openbaarmaking onjuist of onevenwichtig is. Anders dan verzoekster betoogt, wordt uit het persbericht voldoende duidelijk dat de opgelegde boete door de rechtbank in sterke mate is verlaagd. Dit volgt immers al expliciet uit de tweede zin van het persbericht. Er is ook niet gebleken dat de AFM in het persbericht heeft geprobeerd de matiging van de boete klein te houden door slechts aan te halen dat de boete is verlaagd door de rechtbank vanwege bijzondere omstandigheden. De AFM heeft met deze passage aansluiting gezocht bij de overwegingen van de rechtbank in haar uitspraak van 10 april 2024 en heeft daarmee geen onjuist of onevenwichtig beeld geschetst. Daarnaast heeft de AFM de aan verzoekster verweten overtreding niet te algemeen verwoord. Evenmin volgt de voorzieningenrechter verzoekster in haar betoog dat niet valt in te zien waarom de AFM onder het derde punt in de samenvatting (kopje ‘in het kort’) uiteen heeft gezet dat [de instelling] ruim twee miljoen transacties niet heeft gemeld. Hiermee geeft de AFM immers een feitelijke weergave van de verweten overtreding. Het betoog van verzoekster dat hierbij de nodige nuances zijn aan te brengen en dat zij direct heeft gehandeld nadat zij op de hoogte is geraakt van de fout in haar rapportage, kan op zich juist zijn, maar dat doet niet af aan de feitelijke juistheid van deze vermelding. In een persbericht hoeft niet op alle nuances van een zaak in te worden gaan. Uit het persbericht wordt duidelijk dat de rechtbank de opgelegde boete fors heeft gematigd en wie de uitspraak van de rechtbank wil raadplegen, kan dat doen. Daarnaast heeft de AFM in het persbericht kunnen vermelden dat verzoekster eerder voor een soortgelijke overtreding is beboet. De AFM heeft voldoende toegelicht dat dit gegeven relevant kan zijn voor marktpartijen. Daarmee wordt namelijk inzichtelijk op welke wijze de AFM (doorlopend) toezicht houdt op naleving van gedragsregels. Bovendien is deze ‘recidive’ op grond van artikel 3 van het Bbbfs grond voor verdubbeling van de boete en ook daarmee een relevante omstandigheid, te meer omdat de AFM de boete daadwerkelijk heeft verdubbeld (en de rechtbank dat rechtmatig heeft geacht). Tot slot bestaat er geen grond voor het oordeel dat de AFM ten onrechte in het persbericht heeft opgenomen dat beide boetes zijn opgelegd omdat [de instelling] er niet in is geslaagd om haar computersystemen zo in te richten dat gewaarborgd werd dat transacties correct werden gerapporteerd. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onjuist en hiermee wordt evenmin door de AFM miskend dat het ging om een menselijke fout. Ook deze vermelding in het persbericht is overigens te herleiden tot de uitspraak van 10 april 2024. Deze vermelding kan dus niet leiden tot de conclusie dat de informatie in het persbericht onjuist is of een onevenwichtig beeld schetst.
10.3. De voorzieningenrechter komt gelet op het vorenstaande tot de conclusie dat het persbericht van de AFM een feitelijke en evenwichtige weergave is van het boetebesluit en de opgelegde boete. De door verzoekster aangedragen gronden kunnen niet slagen.
Conclusie en gevolgen
11. Het bezwaar van verzoekster tegen het bestreden besluit heeft geen redelijke kans van slagen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B. Tijssen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2025.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wetgeving
Wet op het financieel toezicht (Wft)
Artikel 1:97 Wft
1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet of artikel 5:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.
(…)
Artikel 1:98 Wft
1. Openbaarmaking op grond van artikel 1:97 wordt uitgesteld of geschiedt in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:
a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
2. Openbaarmaking op grond van artikel 1:97 blijft achterwege, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:
a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft;
b. niet in overeenstemming is met het doel van de opgelegde bestuurlijke sanctie, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of
c. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.