ECLI:NL:RBSGR:2005:AS8289

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector Kanton - locatie Gouda

sb\Zaaknummer 435563 \ CV EXPL 04-2730

VONNIS in de zaak:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eisende partij bij dagvaarding,

gemachtigde mr. T.J.H.M.. van Wegberg;

tegen

de besloten vennootschap Van Halm Gouda B.V.,

gevestigd te Gouda,

gedaagde partij,

gemachtigde mr. C. van Meines.

1. Het verloop van de procedure

De kantonrechter heeft acht geslagen op de volgende stukken:

- dagvaarding + producties;

- conclusie van antwoord + productie;

- conclusie van repliek;

- conclusie van dupliek.

2. Overwegingen

2.1 Tussen partijen - verder te noemen [eiser] en Van Halm - staat, mede gelet op de door partijen overgelegde producties, als niet dan wel onvoldoende weersproken, het volgende vast:

a. [eiser] is op 13 november 2001 als medewerker verkoop voor 22 uur per week in dienst getreden bij Van Halm (Praxis Gouda). Het laatstgenoten salaris bedraagt € 857,89 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de DHZ-CAO (hierna: de CAO) van toepassing.

b. De CAO houdt met betrekking tot tiendaags zorgverlof blijkens de daarbij behorende bijlage 5, voor zover van belang, het volgende in:

"De werknemer kan per twaalf maanden maximaal tien dagen zorgverlof krijgen. (...) De werknemer komt alleen voor verlof in aanmerking zolang de zorg noodzakelijk is en hij de zorg op zich moet nemen. (...)Bij een deeltijdbaan is het recht op zorgverlof naar verhouding minder. In de standaardregel is het verlof gelijk aan twee maal het aantal uren van de werkweek. De werknemer regelt het zorgverlof in overleg met de werkgever, waarbij hij aannemelijk moet maken dat het voor hem noodzakelijk is om verlof op te nemen. Dit kan bijvoorbeeld met een verklaring van de behandelend arts of een afspraakbevestiging van een medisch onderzoek. De werkgever mag het zorgverlof weigeren als het bedrijf of de organisatie daardoor in ernstige problemen zou komen. (...) Het kan zijn dat de werkgever niet akkoord gaat met het verlof, terwijl het voor de werknemer noodzakelijk is. In het uiterste geval kan de rechter uitspraak doen over de noodzaak van het verlof."

c. [eiser] heeft van 16 februari 2004 tot en met 27 februari 2004 niet gewerkt om zijn partner met wie hij een gemeenschappelijke huishouding voert, te kunnen verzorgen na een operatieve ingreep waarbij haar baarmoeder is verwijderd. In december 2003 had hij daartoe met een beroep op de Wet arbeid en zorg (WAZ) aan Van Halm verzocht om hem voor 2 weken (44 uur) zorgverlof te verlenen. Van Halm heeft deze aanvraag niet gehonoreerd.

d. Op 8 maart 2004 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Op 9 april 2004 heeft Van Halm [eiser] hersteld gemeld en vervolgens op dezelfde dag opnieuw ziek gemeld.

e. [eiser] heeft uitstel van betaling van zijn hypotheek aangevraagd. De kosten hiervan hebben € 791,92 bedragen.

2.2 [eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, Van Halm te veroordelen tot:

A. het alsnog toekennen van zorgverlof aan hem over de periode van 16 februari 2004 tot en met 27 februari 2004;

B. terugboeking van 44 verlofuren naar zijn verlofsaldo;

C. betaling aan hem van € 791,92 netto;

D. de wettelijke rente over het sub c gevorderde;

met veroordeling van Van Halm in de kosten van deze procedure.

2.3 [eiser] heeft aan zijn vordering de in 2.1 weergegeven vaststaande feiten ten grondslag gelegd en voorts nog het volgende. Hij stelt dat zijn partner de eerste dagen na de ingreep 24 uur per dag zorg behoefde. Gelet op de samenstelling van zijn huishouden, was hij de enige die deze verzorging op zich kon nemen. [eiser] licht voorts toe dat hij op verzoek van Van Halm de documenten als aangegeven in productie 2 bij dagvaarding heeft overgelegd. Daarmee heeft hij de noodzakelijkheid van de zorg aannemelijk gemaakt, hetgeen in het kader van artikel 5:5 WAZ en de CAO voldoende is. [eiser] verwijst in dit verband naar de wetsgeschiedenis van de WAZ. [eiser] stelt dat hij zich op 8 maart 2004 ziek heeft gemeld als gevolg van spanningen naar aanleiding van de houding van Van Halm ten aanzien van het door hem aangevraagde zorgverlof. Sedertdien heeft hij geen reguliere salarisbetaling meer ontvangen, afgezien van een voorschot van € 400,-- over de maand maart 2004. Vervolgens heeft Van Halm hem op 9 april 2004 hersteld gemeld en op dezelfde dag weer ziek gemeld. Deze handelingen hebben een vlotte afwikkeling van het verzoek tot voortgezette loondoorbetaling in de weg gestaan. Pas op 11 juni 2004 heeft het UWV-GAK het ziekengeld uitbetaald waar hij vanaf 9 april 2004 recht op had. [eiser] licht toe dat hij bij gebreke van salaris uitstel van de betaling van zijn hypotheek heeft moeten aanvragen. De kosten hiervan ten bedrage van € 791,92 dienen volgens [eiser] voor rekening van Van Halm te komen, omdat zij als goed werkgever garant dient te staan voor de doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte. [eiser] acht het voorstel van Van Halm om de financiële problemen door middel van voorschotten op te lossen, gelet op de loondoorbetalingsverplichting, principieel onjuist.

2.4 Van Halm voert ten verwere aan dat zij het zorgverlof aan [eiser] heeft geweigerd, omdat laatstgenoemde niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van noodzakelijke verzorging als bedoeld in artikel 5:1 WAZ. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat niet een ander de verzorging van zijn partner op zich zou kunnen nemen. Ook heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt noch met stukken onderbouwd dat patiënten die herstellende zijn van een baarmoederverwijdering de eerste dagen 24 uur per dag zorg zouden behoeven. De werkgever mag conform de WAZ en de CAO van de werknemer verlangen dat hij aannemelijk maakt dat hij zijn werk niet heeft verricht in verband met de noodzakelijke verzorging van zijn partner. De door [eiser] overgelegde documenten acht Van Halm onvoldoende.

2.5 Van Halm betwist dat het door [eiser] gevorderde bedrag van € 791,92 wegens achterstand in de hypotheekbetalingen voor haar rekening dient te komen en dat zij als goed werkgever het risico van de verlate loonbetaling door het UWV-GAK behoort te dragen. Zij stelt dat zij driemaal heeft voorgesteld om een voorschot te betalen op het salaris ter voorkoming van betalingsmoeilijkheden, maar dat [eiser] dit heeft geweigerd. Pas op 5 april 2004 heeft [eiser] aangegeven dat hij een voorschot wenste, waarna hem een voorschot van € 400,-- is betaald. Van Halm stelt dat zij zich als goed werkgever heeft gedragen. Van Halm licht voorts toe dat zij [eiser] op 9 april 2004 hersteld heeft verklaard, maar toen bleek dat hij opnieuw ziek was met nieuwe klachten (een longontsteking) heeft zij hem weer ziek gemeld. Onjuist is dat deze handeling een vlotte afwikkeling van het verzoek tot voortgezette loondoorbetaling in de weg heeft gestaan.

2.6 De kantonrechter oordeelt als volgt.

Uit productie 2 bij dagvaarding blijkt alleen dat de partner van [eiser] een ingreep heeft ondergaan, waarbij haar baarmoeder is verwijderd. Op zichzelf wordt dit door Van Halm ook niet betwist. Van Halm heeft evenmin betwist dat de partner van [eiser] na de operatie in de thuissituatie enige zorg behoefde. Het bepaalde in artikel 1:80b BW en/of artikel 1:81 BW en/of de op het ongeschreven recht berustende terzake geldende maatschappelijke norm brengt mee dat [eiser] als samenwonende partner de eerst aangewezen persoon was om deze zorg te verlenen, hetgeen meebrengt dat dit niet nader aannemelijk behoeft te worden gemaakt zoals wel het geval is bij de verzorging van kinderen wanneer sprake is van twee ouders die de zorg mogelijk op zich kunnen nemen. Dit betekent dat het in een geval als het onderhavige aan de werkgever is om feiten en/of omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de noodzakelijke verzorging door een ander dan de eigen partner had kunnen worden gegeven. Feiten en/of omstandigheden als hier bedoeld zijn echter niet gesteld of gebleken. De kantonrechter komt daarom in dit geding tot de conclusie dat [eiser] terecht de zorg voor zijn partner op zich heeft genomen.

2.7 Partijen verschillen voorts van mening over de duur van de noodzakelijke verzorging en daarmee over de duur van het aan [eiser] te verlenen verlof. [eiser] heeft bij de aanvraag van zijn verlof aangegeven dat zijn partner de eerste dagen 24 uur per dag zorg behoefde. Uit de wetsgeschiedenis van de WAZ (Kamerstukken II 2000-2001, 27207, nr. 5) volgt dat het vertrouwen tussen werkgever en werknemer een belangrijke rol speelt in de fase waarin werkgever en werknemer contact hebben over de opname van het zorgverlof. De kantonrechter leidt hieruit af dat de werkgever in beginsel dient uit te gaan van de juistheid van de door de werknemer verstrekte inlichtingen betreffende de aard en omvang van het noodzakelijke verlof. Het staat de werkgever echter vrij om de aanvraag van de werknemer achteraf ter toetsing voor te leggen aan de bedrijfsarts, die op zijn beurt aanvullende (medische) informatie van de werknemer kan verlangen en beoordelen. Nu Van Halm dit laatste heeft nagelaten, moet de kantonrechter bij gebreke van een voldoende onderbouwd verweer door Van Halm, uitgaan van de door [eiser] gestelde omvang van de noodzakelijke verzorging. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen in 2.2 onder A en B toewijsbaar zijn.

2.8 Nu [eiser] niet heeft betwist dat Van Halm voorschotten heeft aangeboden ter voorkoming van schade en dat hij op 9 april 2004 opnieuw is ziek gemeld wegens een longontsteking is de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake van is dat laatstgenoemde zich in de onderhavige situatie niet als goed werkgever heeft gedragen. Het standpunt van [eiser] dat het verstrekken van voorschotten als tijdelijke voorziening in dit geval principieel onjuist zou zijn, berust niet op enige geschreven of ongeschreven rechtsregel. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de in 2.2 onder C genoemde schadevergoeding en de wettelijke rente daarover niet toewijsbaar zijn.

2.9 Nu partijen over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

3. De beslissing:

De kantonrechter:

veroordeelt Van Halm om aan [eiser] alsnog zorgverlof te verlenen over de periode van 16 februari 2004 tot en met 27 februari 2004 en dienovereenkomstig 44 verlofuren terug te boeken naar het verlofsaldo van [eiser];

compenseert de kosten van de procedure zo, dat iedere partij haar eigen kosten draagt

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting van 24 februari 2005.