ECLI:NL:RBSGR:2005:AT2983

Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage

sector bestuursrecht

Reg. nr. AWB 04/5373 BESLU

UITSPRAAK

als bedoeld in artikel 8:84

van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Uitspraak op de verzoeken om een voorlopige voorziening van

[verzoekster] B.V., statutair gevestigd te [plaats], verzoekster,

ten aanzien van de besluiten van 25 oktober 2004 van de Burgemeester van Den Haag (verweerder) tot

1) intrekking van de exploitatievergunningen ten behoeve van de seksinrichtingen in de [adressen 1] te Den Haag;

2) weigering van de exploitatievergunningen ten behoeve van de seksinrichtingen in de [adressen 2] te Den Haag;

alsmede ten aanzien van het besluit van 9 december 2004 van verweerder tot

3) sluiting van de seksinrichtingen in de [adressen 3] te Den Haag, voor de periode vanaf 24 december 2004 om 09.00 uur.

Zitting

De verzoeken om voorlopige voorziening zijn behandeld ter zitting van 6 januari 2005 en 15 maart 2005. Namens verzoekster is verschenen [directeur], bijgestaan door mr. H.A. van Hapert.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D.C.G. Laagland.

Ontstaan en loop van het geding

Bij besluiten van 30 januari 2004 en 6 februari 2004 heeft verweerder aan verzoekster vergunningen als bedoeld in artikel 95h, eerste lid, van de Algemene Politieverordening voor ’s-Gravenhage (hierna: de APV) verleend voor de exploitatie van seksinrichtingen in de [adressen 3].

Op 25 maart 2004 heeft [directeur] namens verzoekster vergunningen aangevraagd voor de exploitatie van seksinrichtingen in de [adressen 2].

Bij brief van 27 mei 2004 hebben burgemeester en wethouders van Den Haag verzoekster mededeling gedaan van het feit dat met het oog op de beoordeling van de vergunningaanvragen voor de exploitatie van seksinrichtingen in de percelen [adressen 2] advies is gevraagd aan het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Bureau BIBOB).

Op 13 augustus 2004 heeft het Bureau BIBOB advies uitgebracht.

Bij brief van 27 augustus 2004 (kenmerk BSD 2004.2455) heeft verweerder aan verzoekster mededeling gedaan van het voornemen om over te gaan tot intrekking van de verleende exploitatievergunningen.

Bij brief van 27 augustus 2004 (kenmerk BSD 2004.2427) heeft verweerder verzoekster mededeling gedaan van het voornemen om over te gaan tot weigering van de aangevraagde exploitatievergunningen.

Op 7 september 2004 heeft verzoekster haar zienswijze aan verweerder mondeling kenbaar gemaakt.

Bij besluit van 25 oktober 2004 (kenmerk BSD/2004.3212) heeft verweerder de eerder verleende exploitatievergunningen ingetrokken.

Bij besluit van 25 oktober 2004 (kenmerk BSD/2004.940) heeft verweerder de aangevraagde exploitatievergunningen geweigerd.

Op 2 november 2004 hebben toezichthouders van het Regiokorps Haaglanden geconstateerd dat in de onderhavige seksinrichtingen van verzoekster zonder vergunning prostitutie werd bedreven.

Bij brief van 15 november 2004 heeft verweerder verzoekster mededeling gedaan van het voornemen over te gaan tot sluiting van de seksinrichtingen.

Op 18 november 2004 heeft verzoekster haar zienswijze met betrekking tot dit voornemen mondeling en schriftelijk aan verweerder kenbaar gemaakt.

Met het schrijven van 18 november 2004 heeft verzoekster tevens bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 25 oktober 2004 tot intrekking respectievelijk weigering van de exploitatievergunningen.

Bij besluit van 9 december 2004 heeft verweerder de sluiting van de seksinrichtingen bevolen met ingang van vrijdag 24 december 2004 om 09.00 uur.

Bij brief van 16 december 2004 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Tevens is verzocht om voorlopige voorzieningen.

Overwegingen van de voorzieningenrechter over de procedure

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en daarbij met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb verzocht om beperkte kennisneming van het advies van het Bureau BIBOB.

De voorzieningenrechter (mr. M.D.J. van Reenen-Stroebel) heeft ter zitting van 6 januari 2005 beslist dat de beperkte kennisneming van voornoemd gedingstuk gerechtvaardigd is. Ter zitting van 6 januari 2005 is namens verzoekster toestemming verleend om mede op grond van dit geheim te houden gedingstuk uitspraak te doen.

Vervolgens is de mondelinge behandeling aangehouden in verband met het verstrekken van nadere informatie door verweerder. Bij brieven van 13 en 18 januari 2005 heeft verweerder aanvullende stukken aan de rechtbank toegezonden waarbij opnieuw, met betrekking tot een drietal gedingstukken, om geheimhouding is verzocht.

De voorzieningenrechter (mr. M.D.J. van Reenen-Stroebel) heeft de beperking van de kennisneming van deze stukken bij tussenbeslissing van 19 januari 2005 gerechtvaardigd geacht.

Bij brief van 31 januari 2005 heeft de gemachtigde van verzoekster de met betrekking tot deze stukken gevraagde toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb geweigerd.

De rechtbank heeft daarop de geheime stukken aan verweerder geretourneerd en de zaak verwezen naar een andere rechter.

Ter zitting van 15 maart 2005 heeft opnieuw, op verzoek van de gemachtigde van verzoekster, een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

Gelet op het bepaalde in artikel 95h, eerste lid, van de APV in combinatie met het bepaalde in de artikelen 95e sub c en 95f van de APV, is het verboden een seksinrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. In artikel 95o van de APV is de bevoegdheid neergelegd van de burgemeester tot gehele of gedeeltelijke, al dan niet tijdelijke sluiting ingeval van, onder meer, strijdigheid met de in de APV over seksinrichtingen opgenomen bepalingen.

In artikel 7 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: wet BIBOB) is bepaald dat een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting, door het gemeentebestuur, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting betreft, kan worden geweigerd dan wel ingetrokken ingeval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de wet BIBOB.

In artikel 3, eerste lid, van de wet BIBOB is, voor zover van belang, bepaald dat voor zover bestuursorganen daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, zij kunnen weigeren een aangevraagde beschikking te geven indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om a) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of b) strafbare feiten te plegen. In het tweede en derde lid van voornoemd artikel is aangegeven op grond van welke feiten of omstandigheden de mate van ernstig gevaar wordt vastgesteld. Volgens artikel 3, vijfde lid, vindt de weigering als bedoeld in het eerste lid slechts plaats indien deze evenredig is met a) de mate van het gevaar en b) voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten. In artikel 8 van de wet is de instelling van het Bureau BIBOB geregeld. Ingevolge het bepaalde in artikel 9 van de wet heeft het Bureau BIBOB tot taak bestuursorganen desgevraagd te adviseren over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de wet. In artikel 29 van de wet is bepaald dat het bestuursorgaan dat een advies ontvangt, dat advies gedurende twee jaren kan gebruiken in verband met een andere beslissing. In het Besluit BIBOB is als inrichting bedoeld in het tweede lid van artikel 7 van de wet voornoemd onder meer aangewezen:

“b. voor het publiek toegankelijke, besloten ruimten waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet seksuele handelingen worden verricht, seksuele diensten worden aangeboden of vertoningen van erotisch-pornografische aard plaatsvinden”.

Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat ten onrechte is overgegaan tot het inwinnen van het BIBOB-advies nu van een verband tussen haar bedrijf en (zware) georganiseerde criminaliteit niet is gebleken. Daarmee is het uitgangspunt van de wet dat de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht moeten worden genomen, miskend. Verzoekster heeft voorts gesteld dat het advies niet als basis voor de bestreden besluiten mocht worden gebruikt nu de adviesaanvraag, blijkbaar, niet door verweerder maar mogelijkerwijs door een daartoe niet bevoegde ambtenaar is verricht. In dat verband heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht verweerder ambtshalve als getuige op te roepen teneinde hem te horen over de (bevoegdheid van de) persoon van de aanvrager. Verzoekster heeft voorts bestreden dat sprake is van schending van de belastingwetgeving, witwassen, overtreding gemeentelijke prostitutiebepalingen en hygiënevoorschriften, ongeoorloofde aanwezigheid van speelautomaten en het niet aanmelden van werknemers bij het UWV. Voor intrekking en weigering van de exploitatievergunningen bestond dan ook geen aanleiding. De gestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen evenmin dat tot sluiting wordt overgegaan. Sluiting zal grote en onomkeerbare gevolgen hebben voor de circa 11 personeelsleden van [eiseres] B.V. en de circa 40 prostituees die de kamers huren.

Verweerder is op grond van de resultaten van het onderzoek door het Bureau BIBOB van oordeel dat de in het geding zijnde exploitatievergunningen moeten worden ingetrokken respectievelijk geweigerd, aangezien er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Verweerder heeft daartoe gesteld dat sprake is van een groot aantal door verzoekster én haar enig aandeelhouder/directeur [directeur] gepleegde -deels ernstig- strafbare feiten van diverse aard en van betrekkelijk recente datum die onderling samenhangen. Verweerder heeft gesteld dat dit zwaarwegende redenen zijn om thans ook tot sluiting over te gaan. Daarnaast dient ter voorkoming van precedentwerking tegen illegale situaties te worden opgetreden. Het belang van een integere bedrijfsvoering en de bescherming van de openbare orde en veiligheid weegt zwaarder dan het belang van verzoekster bij voortzetting van de exploitatie, aldus verweerder.

De vraag die voorligt is of naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de bestreden besluiten na heroverweging in bezwaar naar verwachting in stand kunnen worden gelaten.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Ten aanzien van de besluiten 1 en 2 (ingetrokken en geweigerde exploitatievergunningen)

De vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten de onderhavige vergunningen te weigeren, c.q. in te trekken laat zich als volgt beantwoorden.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat deze besluiten berusten op een discretionaire bevoegdheid zodat de rechter slechts een marginale toetsing toekomt. Aangezien het Bureau BIBOB adviseur is in de zin van de Awb heeft verweerder zich er van moeten vergewissen dat het onderzoek naar de feiten en gedragingen zorgvuldig is totstandgekomen en dat het advies inhoudelijk concludent is. Niet in geschil is dat aan de bestreden besluiten een advies van het Bureau BIBOB ten grondslag ligt met als eindconclusie dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

Door verzoekster is gesteld dat verweerder niet bevoegd zou zijn zich op het advies te baseren nu aannemelijk is dat de adviesaanvraag bij het Bureau niet door verweerder zelf is gedaan, maar door een daartoe niet bevoegde ambtenaar. Van de adviesaanvraag zelf heeft de voorzieningenrechter geen kennis genomen, daar verzoekster daarvoor geen toestemming heeft gegeven. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat het verzoek om advies is ondertekend door burgemeester en wethouders. De voorzieningenrechter heeft geen reden om hieraan te twijfelen. Voor een ambtshalve oproeping van verweerder als getuige, zoals door verzoekster is verzocht, ziet hij dan ook geen aanleiding. Hoewel de ondertekening van de adviesaanvraag door het college alsmede de wijze van adressering van het advies aan de gemeente formeel bezien niet geheel juist is geweest, ziet de voorzieningenrechter hierin geen grond om te oordelen dat het advies om die reden door verweerder niet mag worden gebruikt. Daarbij is van belang dat, indien het adviesverzoek is uitgegaan van burgemeester en wethouders, aangenomen kan worden dat verweerder van de aanvraag op de hoogte was en ermee heeft ingestemd, dat het advies niet anders zou hebben geluid als de adviesaanvraag door verweerder in plaats van door het college zou zijn ondertekend en dat de bestreden besluiten, waarbij verweerder de conclusies van het advies heeft overgenomen, bevoegdelijk zijn genomen.

Met betrekking tot de vraag of er voldoende aanwijzingen waren om er van uit te gaan dat de adviesaanvraag mocht worden gedaan overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Voor de veronderstelling van verzoekster dat een BIBOB-advies alleen mag worden gevraagd ingeval van verdenking van georganiseerde zware criminaliteit kan geen steun worden gevonden in de wet of in de wetsgeschiedenis. Dit laat onverlet dat de inzet van het BIBOB-instrumentarium dient te voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit nu het om bevoegdheden gaat die diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpen. Van geval tot geval dient het bestuursorgaan dan ook af te wegen of een vergelijkbaar resultaat niet op andere, minder vergaande, wijze kan worden verkregen. Verweerder heeft aangevoerd dat in overeenstemming met vorengenoemde beginselen is gehandeld nu eerst tot het vragen van een BIBOB-advies is overgegaan nadat uit informatie van het Justitieel Documentatiecentrum, de politie Haaglanden en de GGD was gebleken dat er geen grond was om de vergunningen te weigeren. Daarnaast heeft verweerder zich ter rechtvaardiging van de adviesaanvraag beroepen op de gegevens in het aanvraagformulier. Als gevolg van de weigering toestemming te geven mede op grondslag van de stukken betreffende de aanvraag uitspraak te doen heeft verzoekster de voorzieningenrechter de mogelijkheid ontnomen na te gaan of op basis van de in de adviesaanvraag vermelde feiten en omstandigheden voldoende aanleiding bestond het Bureau BIBOB om advies te vragen. Onder deze omstandigheden houdt de voorzieningenrechter het er voor dat op basis van de beschikbare gegevens voldoende aanleiding bestond een BIBOB-advies in te winnen.

Gelet op het vorenstaande kan de voorzieningenrechter niet inzien dat er geen gerede aanleiding zou zijn geweest tot het inwinnen van het advies. Van een onzorgvuldige voorbereiding of strijd met enig ander beginsel van behoorlijk bestuur is niet gebleken.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het weigeren, c.q. intrekken van de vergunningen in overeenstemming is met de evenredigheid van de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat verzoekster de feiten waarvan verweerder in de bestreden besluiten is uitgegaan niet heeft weerlegd en dat uit het BIBOB-advies naar voren is gekomen dat de feiten en vermoedens uit verschillende bronnen afkomstig zijn en in onderlinge samenhang bezien de conclusie aannemelijk maken dat sprake is van een vermoeden van witwassen zodat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

De in het BIBOB-advies opgenomen feiten en omstandigheden zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, alles bijeengenomen en in onderling verband beschouwd, zodanig dat zij de eindconclusie van het advies kunnen dragen.

Ten aanzien van besluit 3 (sluiting van de inrichtingen)

Volgens vaste jurisprudentie kan alleen in bijzondere gevallen van het bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden tegen een illegale situatie. Een bijzonder geval kan onder meer worden aangenomen indien er aanwijzingen zijn dat het bestuursorgaan het verbod niet op consequente wijze handhaaft of illegale situaties langdurig gedoogt dan wel indien er concreet zicht bestaat op legalisering van de illegale situatie. De voorzieningenrechter stelt vast dat ten tijde van het onderhavige besluit de besluiten tot intrekking van de eerder verleende vergunningen respectievelijk weigering van de aangevraagde vergunningen reeds waren genomen. Gelet hierop stond de bevoegdheid van verweerder om tot toepassing van bestuursdwang over te gaan vast. Van een bijzondere reden waarom verweerder had moeten afzien van handhavend optreden is de voorzieningenrechter niet gebleken. De omstandigheid dat verweerder hangende de procedure bij de voorzieningenrechter bereid is geweest van daadwerkelijke sluiting af te zien kan niet gebruikt worden als grond voor de door verzoekster naar voren gebrachte stelling dat verweerder de sluiting zelf blijkbaar niet erg urgent vindt.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat in de onderhavige procedure niet gebleken is van zodanige tegen de bestreden besluiten aangevoerde gronden dat de besluiten tot intrekking en weigering van de vergunningen alsmede het besluit tot sluiting naar verwachting in de bezwarenprocedure niet in stand kunnen blijven.

In het kader van de belangenafweging merkt de voorzieningenrechter op dat aan een sluiting van een inrichting inherent is dat de betrokken ondernemer daarvan nadelige gevolgen ondervindt. Het -financiële- belang van verzoekster bij een ongehinderde voortzetting van de exploitatie weegt echter niet op tegen de belangen die zijn gemoeid met de handhaving van de wettelijke voorschriften. Bovendien kan verzoekster schadevergoeding vorderen ingeval de bestreden besluiten in de bodemprocedure onrechtmatig geacht en vernietigd zullen worden.

De voorzieningenrechter concludeert tot afwijzing van de verzoeken.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

Wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af.

Aldus gegeven door mr. A.A.M. Mollee, als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2005, in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.M. van der Meide.

Voor eensluidend afschrift,

de griffier van de Rechtbank 's-Gravenhage,

Verzonden op: