ECLI:NL:RBSGR:2007:AZ7821

Voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage

sector bestuursrecht

Reg. nr. AWB 06/9974 MAWKLU

UITSPRAAK

als bedoeld in artikel 8:84

van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening van

[verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,

ter zake van het besluit van 27 november 2006 van de Commandant der Luchtstrijdkrachten, verweerder I, waarbij verzoeker op grond van artikel 3 van de Regeling Opleidingen Militairen (ROM) per 10 november 2006 is ontheven van de opleiding tot Specialist rijinstructeur,

en

het besluit van 17 november 2006 van de Staatssecretaris van Defensie, verweerder II, waarbij aan verzoeker met ingang van 15 december 2006 op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) ontslag is verleend wegens ontheffing van de initiële opleiding.

Verzoeker heeft tegen deze besluiten bij brief van 14 december 2006 bij verweerder bezwaar gemaakt. Bij brief van dezelfde datum heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het verzoek is op 4 januari 2007 ter zitting behandeld. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. D.E. Lof als zijn raadsman. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger]

1. Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening

1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

2. De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling van het onderhavige verzoek uit van de volgende feiten en omstandigheden.

2.1 Verzoeker, sergeant bij de Koninklijke Luchtmacht (hierna: KLu), is op 9 mei 2005 gestart met de opleiding tot Militair Rijinstructeur (hierna: de opleiding).

2.2 Bij brief van 30 juni 2005 heeft de C-Ccie omtrent verzoeker een voorstel tot ontheffing van de opleiding (hierna: VTO) uitgebracht omdat verzoeker twee keer is gezakt voor het praktijkgedeelte, zijnde het rijden op Instructeursniveau. Daarbij is opgemerkt dat verzoeker zeven maal te laat is verschenen en twee dagen ziek thuis is geweest.

2.3 Bij brief van 18 oktober 2005 heeft de C-Ccie kenbaar gemaakt dat verzoeker, met extra begeleiding, in de periode van 5 september 2005 tot en met 23 september 2005 het praktijkgedeelte met voldoende resultaat heeft afgesloten. Verzoeker heeft niet het verplichte Oranje Kruis (EHBO)-certificaat behaald. Voorts heeft verzoeker de AIB-cursus op

7 oktober 2005 afgesloten met een onvoldoende. Voorgesteld wordt om verzoeker op 16 januari 2006 aan te melden voor het volgen van de EHBO- en AIB-opleiding, teneinde de cursus Instructeur Militaire Rijopleidingen met goed resultaat af te sluiten.

2.4 Bij besluit van 15 december 2005 heeft verweerder II verzoeker medegedeeld dat hij te rekenen van 26 oktober 2005 in aanmerking komt voor een herkansing voor de opleiding. Verzoeker kan instromen in de opleiding op 16 januari 2006, alwaar hij verder gaat op het punt waar hij was gebleven. Tot aanvang van de opleiding loopt verzoeker PTA op Vliegbasis Eindhoven.

2.5 Bij brief van 6 februari 2006 heeft de C-Ccie, gelet op de omstandigheid dat verzoeker zich wegens ziekte niet heeft gemeld op 16 januari 2006, het voorstel uitgebracht om verzoeker op 22 mei 2006 in de (gehele) opleiding op te nemen.

2.6 Bij besluit van 17 maart 2006 heeft verweerder II verzoeker medegedeeld dat hij te rekenen van 22 februari 2006 in aanmerking komt voor een derde, tevens laatste, herkansing voor de opleiding. Verzoeker is gepland voor de opleiding die op 22 mei 2006 start en hij dient de gehele opleiding te volgen. Tot aanvang van de opleiding loopt verzoeker PTA op Vliegbasis Woensdrecht. Tenslotte is medegedeeld dat verzoeker, indien hij tijdens de laatste herkansing om welke reden dan ook uitvalt, wordt ontslagen uit werkelijke dienst.

2.7 Bij brief van 10 november 2006 heeft de C-Ccie omtrent verzoeker een VTO uitgebracht omdat hij niet heeft voldaan aan de eisen die gesteld zijn voor de opleiding. Het theoretisch niveau is voldoende, maar verzoeker kan dit niveau en de gestelde structuur in de praktijk op de lesauto niet in voldoende mate overbrengen op aspirant-chauffeurs. Dit niveau is twee keer gemeten door verschillende examencommissies.

2.8 Bij het bestreden besluit van 17 november 2006 heeft verweerder II verzoeker op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h, van het AMAR per 15 december 2006 ontslag verleend. Hieraan is ten grondslag gelegd dat verzoeker als gevolg van het niet voldoen aan de gestelde eisen voor de initiële opleiding, tot het volgen waarvan hij bij zijn aanstelling is aangewezen, is ontheven.

2.9 Bij het bestreden besluit van 27 november 2006 heeft verweerder I verzoeker op grond van artikel 3 van de ROM ontheven van de opleiding per 10 november 2006. Hieraan is ten grondslag gelegd dat verzoeker niet heeft voldaan aan de bij de opleiding gestelde eisen. Verzoeker heeft tekortkomingen in het praktijkgedeelte van de opleiding, hetgeen door verschillende examencommissies is vastgesteld.

3. Verzoeker heeft aangevoerd dat de commandant operationeel commando dan wel het hoofd defensieonderdeel zich bij de ontheffing van een militair uit een initiële-, omscholings- of loopbaanopleiding laat adviseren door een commissie van advies. Dit is niet gebeurd, waardoor verzoeker in zijn belangen is geschaad.

Verzoeker wordt ontslagen vanwege het niet voldoen aan de gestelde eisen voor de initiële opleiding. Verzoeker meent dat dit formeel niet juist is omdat de opleiding tot specialist rijinstructeur geen initiële opleiding is. Verzoeker is reeds in 2002 geslaagd voor zijn initiële opleiding. Daartoe heeft verzoeker verwezen naar het Certificaat Initiële Militaire Opleiding tot Sgt.

4. In het verweerschrift hebben verweerders het standpunt dat sprake is van een initiële opleiding gehandhaafd. Voorts is gewezen op het feit dat verzoeker geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het besluit van

17 maart 2006. Een nader advies was niet aangewezen omdat is voldaan aan de in het in rechte vaststaande besluit van 17 maart 2006 neergelegde voorwaarde om verzoeker van de initiële opleiding te ontheffen.

5. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat het onderhavige verzoek en het bezwaarschrift van 14 december 2006 naar strekking worden geacht te zijn gericht tegen zowel het besluit van 27 november 2006 als het besluit van 17 november 2006. Ter zitting heeft verweerder bevestigd dat dit ook als zodanig is opgevat.

Ter zake van de ontheffing van de opleiding

6.1 Ter uitvoering van hoofdstuk 3 (opleidingen) van het AMAR is de ROM vastgesteld.

Ingevolge artikel 3, aanhef en onder d, van de ROM kan de bevelhebber de militair ontheffen uit een opleiding.

6.2 In artikel 4 van de ROM is bepaald:

1. Bij de ontheffing van een militair uit een initiële-, omscholings- of loopbaanopleiding laat de bevelhebber zich adviseren door een commissie van advies.

2. Bij de ontheffing van een militair uit een opleiding anders dan bedoeld in het eerste lid kan de bevelhebber zich laten adviseren door een commissie van advies.

(...)

7. De voorzieningenrechter stelt vast dat het besluit tot ontheffing berust op een discretionaire bevoegdheid van verweerder hetgeen met zich mee brengt dat de voorzieningenrechter een uit hoofde van die bevoegdheid genomen besluit marginaal dient te toetsen. Bij die toetsing dient de voorzieningenrechter te beoordelen of verweerder na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met enige rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur daaronder begrepen.

8.1 Ter zitting heeft verzoeker nadere stukken overgelegd en op basis daarvan uiteengezet dat hij met ingang van 24 september 2001 is aangesteld als beroepsmilitair voor bepaalde tijd, totdat na de datum van ingang van eerste functievervulling 8 jaren zijn verstreken. Hij is bestemd voor de functie van onderofficier Motortransportcoördinator. Op 22 juli 2002 is verzoeker geplaatst op zijn eerste functie van sergeant functiegroep Specialist Motortransportcoördinator. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting aangegeven niet bekend te zijn met deze aspecten van verzoekers militaire loopbaan. Evenmin was de gemachtigde van verweerder geïnformeerd over het feit dat verzoeker vanwege privé-omstandigheden was gestart met een omscholing tot militair rijinstructeur. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat, gelet op hetgeen verzoeker heeft aangevoerd, in het onderhavige geval geen sprake is van een initiële opleiding.

Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de opleiding in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als initiële opleiding.

8.2 Verzoeker heeft niet betwist dat hij bij de laatste herkansing van de opleiding onvoldoende resultaat heeft behaald. Evenwel heeft verzoeker ter zitting aangegeven dat hij geen schriftelijke uitslag van het laatste examen heeft gekregen, als gevolg waarvan hem de mogelijkheid is ontnomen om daartegen bezwaar te maken op grond van het Examenreglement Opleidingen Koninklijke Luchtmacht, welk reglement verzoeker ter zitting in het geding heeft gebracht.

De voorzieningenrechter overweegt, dat thans niet duidelijk is of bedoeld reglement op de opleiding van verzoeker van toepassing is. Volgens verzoeker betreft zijn opleiding een omscholingsopleiding. Of het echter een omscholingsopleiding is die verloopt volgens een initieel traject, op welk soort opleiding het genoemde reglement van toepassing is, is de voorzieningenrechter niet duidelijk geworden. Verweerder heeft hierover ter zitting geen informatie kunnen verschaffen.

8.3 In de bezwaarprocedure zal verweerder dienen te onderzoeken of bedoeld reglement van toepassing is op de opleiding van verzoeker dan wel een andere regeling/reglement, alsmede of de primaire besluitvorming conform de toepasselijke regeling is verlopen. Indien dit niet het geval is, dan kan verweerder in de bezwaarprocedure dit gebrek herstellen. Dit geldt ook voor het gebrek dat zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voordoet, inhoudende dat in strijd met artikel 4, eerste lid, van de ROM, bij de ontheffing geen advies is ingewonnen bij een commissie van advies. Genoemd artikellid schrijft dit in geval van ontheffing van een omscholingsopleiding dwingend voor. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in zijn stelling, dat een advies niet was aangewezen, nu voldaan is aan de in het in rechte vaststaande besluit van 17 maart 2006 neergelegde voorwaarde om verzoeker van de opleiding te ontheffen. Nu in dit besluit sprake is van een aankondiging van gevolgen, kan hieruit niet worden afgeleid dat verzoeker zich zou kunnen verenigen met ontheffing en vervolgens ontslag bij het niet halen van voldoende resultaat bij de laatste herkansing.

9. Een en ander leidt echter niet tot het oordeel dat een voorziening moet worden getroffen. In hetgeen verzoeker heeft aangevoerd, vindt de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat naar verwachting de ontheffing uiteindelijk geen stand zal kunnen houden. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter, dat de bevoegdheid van verweerder om verzoeker te ontheffen van de opleiding discretionair van karakter is, dat verzoeker reeds tweemaal eerder een herkansing heeft gehad en dat hij het thans behaalde onvoldoende niveau, welk niveau twee keer is gemeten door verschillende examencommissies, op zichzelf niet heeft betwist. Verzoeker voert slechts procedurele gebreken aan welke echter, zoals hiervoor overwogen, door verweerder in bezwaar kunnen worden hersteld. Dit betekent dat het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb in zoverre niet voor inwilliging in aanmerking komt.

Ter zake van het ontslag

10.1 Ingevolge artikel 38, tweede lid, van het AMAR geschiedt het verlenen van ontslag aan de militair met een rang beneden de rang van luitenant ter zee der 3e klasse/tweede-luitenant, of een stand, door de Minister van Defensie.

10.2 In artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h, van het AMAR is bepaald dat aan de militair ontslag kan worden verleend wegens ontheffing van de initiële opleiding tot het volgen waarvan hij bij zijn aanstelling is aangewezen, om reden dat hij niet voldoet aan de bij die opleiding gestelde eisen.

10.3 Ingevolge artikel 41 van het AMAR wordt het ontslag "eervol" verleend, behoudens in de gevallen, genoemd in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder k, l, m, en n, in welke gevallen het ontslag zonder die aanduiding wordt verleend.

11. Nu, gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 8.2, geen sprake is van een initiële opleiding, was verweerder niet bevoegd om verzoeker ontslag te verlenen met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder h, van het AMAR. De voorzieningenrechter is derhalve van oordeel dat het ontslag zowel materieel als wettelijk op een onjuiste grondslag is gebaseerd. Verweerder heeft ter zitting verzocht om het besluit niet te schorsen, teneinde te bezien of ontslag op een andere grond kan worden verleend. Nu zich echter in de stukken geen andere informatie bevindt, die ook meer enig aanknopingspunt biedt voor ontslag op een andere grond, ziet de voorzieningenrechter aanleiding het bestreden besluit te schorsen.

12. Dit betekent dat het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb in zoverre voor toewijzing in aanmerking komt.

13. De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,-- en een wegingsfactor 1).

II. Beslissing

De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

1. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening ter zake van het besluit van 27 november 2006 af;

2. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening ter zake van het besluit van 17 november 2006 toe, in dier voege dat de voorlopige voorziening wordt getroffen dat dit primaire besluit van 17 november 2006 wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de te nemen beslissing op bezwaar;

3. veroordeelt de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie) als rechtspersoon in de proceskosten ten bedrage van € 644,--, welke kosten voormelde rechtspersoon aan verzoeker dient te vergoeden;

4. bepaalt dat voornoemde rechtspersoon aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht, te weten € 141,--, vergoedt.

Aldus gegeven door mr. C. Fetter, als voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2007, in tegenwoordigheid van de griffier, A.J. Faasse - van Rossum.