ECLI:NL:RBSGR:2007:BB4185

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE

sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 14 september 2007,

gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1073 van:

[eiseres],

voor zichzelf en in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van:

[minderjarig kind],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

procureur mr. E. Grabandt,

advocaat mr. H. Houtsmuller te Hilversum,

tegen:

1. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, afdeling Juridische en Internationale Zaken, belast met de taak van en handelend in haar hoedanigheid van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 6 van het Haags Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen),

zetelende te 's-Gravenhage,

procureur mr. S.H.M. van der Heiden,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

in persoon verschenen,

advocaat mr. J.C. Duvekot te Amsterdam,

gedaagden.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 september 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Eiseres en gedaagde sub 2 (hierna: de vrouw en de man) hebben van 1999 tot 2005 een affectieve relatie gehad. De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit en de man de Franse nationaliteit.

1.2. Partijen verbleven tijdens de relatie op het zeilschip de [naam schip], varend onder Franse vlag met als thuishaven Ajaccio, Corsica, Frankrijk, waarmee zij de wereld rondreisden.

1.3. Uit de vrouw is op [datum] 2000 in een ziekenhuis te Panama geboren de minderjarige [minderjarig kind]. De minderjarige heeft de Panamese, Franse en Nederlandse nationaliteit.

1.4. Op 17 januari 2001 heeft de man de minderjarige erkend op de Franse ambassade te Panama.

1.5. Medio 2005 is de relatie tussen de man en de vrouw beëindigd, waarna de vrouw met de minderjarige vanuit Australië (waar het schip op dat moment lag) naar Nederland is vertrokken. De vrouw is met de minderjarige in [plaats] gaan wonen, alwaar de minderjarige naar de basisschool is gegaan.

1.6. De vrouw is in augustus 2006 met de minderjarige naar Noorwegen verhuisd.

1.7. Op 12 oktober 2006 heeft de man bij de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, een verzoekschrift ingediend, strekkende tot inschrijving in het gezagsregister van het medegezag over de minderjarige. De rechtbank heeft dit verzoek van de man afgewezen. In het daartegen ingestelde appèl is de man bij beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 3 mei 2007 alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

1.8. Op 14 december 2006 is bij de rechtbank te [plaats] en [plaats], Noorwegen, (hierna: de rechtbank te Noorwegen) een verzoek tot teruggeleiding als bedoeld in het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, 's-Gravenhage 25 oktober 1980 (hierna: HKOV), ingediend. De behandeling ter terechtzitting stond gepland op 5 januari 2007, maar is op verzoek van de Centrale Autoriteit aangehouden, omdat bovengenoemde beslissing van de rechtbank Amsterdam in twijfel had getrokken of de man wel mede het ouderlijk gezag had over de minderjarige. Na genoemde beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam heeft de Centrale Autoriteit de Noorse rechtbank bericht dat de twijfel omtrent het gezag was opgeheven en is verzocht om de behandeling voort te zetten.

1.9. Op verzoek van de rechtbank te Noorwegen heeft de Centrale Autoriteit op 16 juli 2007 een verklaring als bedoeld in artikel 15 van het HKOV afgegeven, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

'De vader erkende het kind op de Franse ambassade in Panama op 17 januari 2001. Erkenning brengt naar Frans recht van rechtswege ouderlijk gezag met zich mee.

...

In februari 2005, toen de moeder zich met [minderjarig kind ] vestigde in Nederland, oefende zij gezamenlijk met de vader het gezag over [minderjarig kind ] uit. Het gezagsrecht wordt namelijk op grond van artikel 3 van het Haags Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen (1961) in Nederland erkend. ...'

1.10. De rechtbank te Noorwegen heeft bij beschikking d.d. 29 augustus 2007 het navolgende beslist:

1. [eiseres] wordt opgelegd om binnen 2 - twee - weken na de bekendmaking van deze beschikking [minderjarig kind] terug te zenden naar Nederland.

2. Indien aan dit bevel geen gehoor wordt gegeven, en [minderjarig kind] zich nog steeds in Noorwegen bevindt na afloop van deze termijn, zal een rechtsdienaar in de plaats waar [minderjarig kind ] zich bevindt het kind overdragen aan [gedaagde sub 2].

3. Indien [gedaagde sub 2] naar Noorwegen moet reizen om [minderjarig kind ] op te halen, worden zijn reis- en verblijfskosten gedekt door [eiseres] tot het door de rechtbank vastgestelde bedrag.

4. Proceskosten worden niet toegewezen.

1.11. Op 2 september 2007 is de beschikking van de rechtbank te Noorwegen aan partijen bekend gemaakt.

1.12. De vrouw heeft tegen genoemde beschikking beroep ingesteld, hetgeen zij op vrijdag 9 september 2007 om 17:30 uur heeft ingediend. Gelijktijdig heeft de vrouw verzocht om schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking. Niet bekend is wanneer het beroep en het schorsingsverzoek wordt behandeld.

1.13. De man heeft op 25 juni 2007 bij de rechtbank 's-Gravenhage, sector Familie- en Jeugdrecht, verzocht om een verklaring voor recht ten aanzien van het gezag. De behandeling van dit verzoek stond gepland op 11 september 2007. Deze behandeling is evenwel niet doorgegaan, nu de man zijn verzoek kort voor de zitting heeft ingetrokken en er geen zelfstandig verzoek door de vrouw was ingediend.

1.14. Het Internationaal Juridisch Instituut heeft in de onder 1.13 genoemde zaak, op verzoek van de rechtbank en de vrouw adviezen uitgebracht omtrent het gezag over de minderjarige die in de onderhavige procedure door partijen zijn overlegd.

2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer

De vrouw vordert - zakelijk weergegeven - gedaagden (voor wat betreft de man op straffe van een dwangsom) te verbieden om direct of indirect gebruik te maken van de beschikking van de rechtbank te Noorwegen.

Voorts vordert de vrouw gedaagden (voor wat betreft de man op straffe van een dwangsom) te veroordelen om binnen vijf dagen na het wijzen van dit vonnis aan de Noorse autoriteiten (Ministerie van Justitie) te berichten dat het verzoek van 29 november 2006 en de verklaring ex artikel 15 van de Centrale Autoriteit van 16 juli 2007 op onjuiste feitelijke gegevens is gebaseerd en dat het daarom niet vaststaat dat de man mede het ouderlijk gezag had en daadwerkelijk uitoefende over het kind ten tijde van overbrenging van het kind naar Noorwegen, onder gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de advocaat van de vrouw.

Daartoe voert de vrouw het volgende aan.

De vrouw heeft recht en belang om te voorkomen dat de man en de Staat daadwerkelijk gebruik maken van de beschikking van de rechtbank te Noorwegen. Deze beslissing is tot stand gekomen op basis van onjuist verstrekte gegevens en conclusies van de Centrale Autoriteit.

De vrouw is op grond van het Nederlandse recht bij uitsluiting belast met het gezag over het kind. Op grond van alle feiten en omstandigheden kan worden aangenomen dat de Nederlandse nationaliteit de effectieve nationaliteit van de minderjarige is, waardoor het Nederlandse recht voorrang heeft boven het Franse recht. Zowel naar Nederlands recht als naar Nederlands internationaal privaatrecht berust het gezag over de minderjarige bij uitsluiting bij de vrouw. Van een onrechtmatige overbrenging als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag is dan ook geen sprake geweest; de vrouw had de toestemming van de man niet nodig. De vrouw heeft zich met de minderjarige in augustus 2006 definitief in Noorwegen gevestigd. De vrouw vormt daar een gezin met de minderjarigen en haar huidige partner en zij is inmiddels vijf maanden zwanger.

Het belang van de minderjarige is er niet mee gediend dat hij zou moeten worden teruggeleid naar Nederland. Overigens wordt het contact met de minderjarige aan de man niet onthouden en ziet hij de minderjarige, met name sinds de verhuizing van de minderjarige naar Noorwegen en de daarna gevolgde vestiging van de man in Nederland, nog steeds regelmatig in de vakanties en zelfs meer dan in de periode waarin de minderjarige nog in Nederland woonde.

Eiseres heeft een zeer spoedeisend belang bij haar vordering gelet op de 14-dagen termijn voor het teruggeleiden van de minderjarige naar Nederland, die op 14 september 2007 verstrijkt.

Gedaagden voeren gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. De man heeft primair gesteld dat de voorzieningenrechter onbevoegd is in verband met litispendentie. Hij heeft ter onderbouwing van zijn beroep op de onbevoegdheid op grond van artikel 12 juncto artikel 11 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aangevoerd dat de vrouw tegen de beschikking van de rechtbank te Noorwegen d.d. 29 augustus 2007, welke beschikking in Nederland voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar is, beroep heeft ingesteld, en een schorsingsverzoek heeft ingediend, teneinde de tenuitvoerlegging van deze beschikking te schorsen. Ter terechtzitting heeft de vrouw desgevraagd verklaard dat zij deze verzoeken op vrijdag 9 september 2007 om 17:30 uur heeft ingediend. Nu de onderhavige vorderingen niet overeenkomen met de verzoeken die de vrouw bij het gerecht in Noorwegen heeft ingediend en bovendien vaststaat dat de onderhavige vorderingen eerder zijn ingediend dan het appèl en het schorsingsverzoek in Noorwegen, kan het beroep van de man op artikel 12 juncto artikel 11 Rv niet slagen.

3.2. De man en de Staat stellen zich voorts op het standpunt dat de voorzieningenrechter onbevoegd is op grond van het forum non conveniens beginsel. Nu gedaagden in Nederland woonplaats c.q. vestigingsplaats hebben, komt de voorzieningenrechter op grond van artikel 2 EEX-Verordening (Verordening EG Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L12/1) rechtsmacht toe. In deze EEX-Verordening is toepassing van forum non conveniens uitgesloten, zodat de voorzieningenrechter niet van de uitoefening van haar bevoegdheid kan afzien op de grond dat de zaak onvoldoende binding met Nederland heeft dan wel de zaak beter kan worden behandeld door een buitenlands gerecht.

3.3. Aan de orde is dan het gevraagde verbod tot het direct of indirect gebruik maken van de beschikking van de rechtbank te Noorwegen. Dit onderdeel van het gevorderde betreft in de kern een executiegeschil naar aanleiding van een dreigende tenuitvoerlegging van deze beschikking en strekt tot het buiten effect stellen ervan in Nederland. Uitgangspunt in een executiegeschil is dat de voorzieningenrechter in beginsel is gebonden aan de beoordeling van de rechter in het bodemgeschil, in dit geval de Noorse rechter. Slechts wanneer klaarblijkelijk sprake is van een juridische of feitelijke misslag of na de uitspraak aan het licht gekomen feiten een noodtoestand zullen doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard, kan een maatregel worden gegeven die de executie verhindert. Het gegeven dat de beschikking afkomstig is van een buitenlandse rechter, noopt de voorzieningenrechter tot extra terughoudendheid.

3.4. De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de Noorse beschikking klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslagen bevat. De vrouw beantwoordt deze vraag bevestigend, de man en de Staat bepleiten het tegendeel. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de Centrale Autoriteit het verzoek en de verklaring aan de Noorse autoriteiten heeft gebaseerd op onjuiste feiten, zodat de rechtbank te Noorwegen verkeerd is voorgelicht over de toepasselijkheid van het Verdrag. De rechtbank te Noorwegen heeft blijkens de beschikking getwijfeld over de formulering van haar conclusie over het gezag, maar heeft zich gebaseerd op de verklaring van de Centrale Autoriteit, aldus de vrouw. De verklaring van de Centrale Autoriteit dat de man het medegezag toekomt, baseert hij op de Franse rechtsregels. Ingevolge artikel 372 Code Civil komt de man, door de erkenning van de minderjarige op de Franse Ambassade in Panama, van rechtswege het (mede-) ouderlijk gezag toe. Hierbij heeft de Centrale Autoriteit niet aangegeven waarom hij de gezagsrelatie naar Frans recht beoordeelt en niet naar Nederlands of Panamees recht. Zoals volgt uit de overgelegde rapportages van het Internationaal Juridisch Instituut, is bij de beoordeling van de vraag naar de gezagsrelatie over een kind diens effectieve nationaliteit van belang. Nu de minderjarige naast de Franse tevens de Panamese en de Nederlandse nationaliteit bezit, had het in de rede gelegen dat de Centrale Autoriteit had kenbaar gemaakt in de procedure te Noorwegen -zoals ter terechtzitting is verklaard- dat hij ervan uit is gegaan dat de de Franse nationaliteit de effectieve nationaliteit is. Bij deze effectiviteitstoets is voorts van belang naar welk moment de effectieve nationaliteit dient te worden beoordeeld. De vrouw heeft betoogd dat deze toets 'ex nunc' dient te geschieden, terwijl de Centrale Autoriteit -naar terechtzitting is verklaard- van mening is dat een dergelijke toets dient te geschieden naar het moment waarop de gezagsrelatie is ontstaan, derhalve het tijdstip van de erkenning van het kind. Bij de beoordeling van de vraag welke nationaliteit de effectieve nationaliteit van de minderjarige is, zijn naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter alle feiten en omstandigheden van belang. Indien hieruit zou volgen dat de band van de minderjarige op het moment van toetsing met Nederland het grootst is, dan zal de gezagsrelatie dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht, hetgeen tot de conclusie leidt dat de vrouw met het eenhoofdig gezag over de minderjarige is belast. Immers, erkenning brengt naar Nederlands recht niet van rechtswege ouderlijk gezag met zich.

Uit het vorenstaande volgt naar voorlopig oordeel dat de juistheid van de verklaring van de Centrale Autoriteit voor twijfel vatbaar is. Voor een goede beoordeling van de gezagsvraag is een verdergaand inhoudelijk onderzoek van de zaak noodzakelijk. Een dergelijk onderzoek gaat het beperkte kader van dit kort geding te buiten. De voorzieningenrechter komt derhalve tot het oordeel dat niet met de voor dit kort geding vereiste hoge mate van aannemelijkheid kan worden geconcludeerd dat de Noorse beschikking evidente misslagen bevat.

3.5. Van een noodtoestand op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten is evenmin sprake. Gesteld noch gebleken is dat, nadat de beschikking door de rechtbank te Noorwegen is gewezen, zich nieuwe feiten hebben voorgedaan die bij tenuitvoerlegging hiervan de vrouw of de minderjarige in een dergelijke noodtoestand zouden brengen. Voor zover de vrouw nog heeft aangevoerd dat het door haar ingestelde hoger beroep in Noorwegen een aanzienlijke kans van slagen heeft, wordt overwogen dat met het oog op de onder 3.3. opgenomen maatstaf de mogelijkheid van vernietiging in hoger beroep op zichzelf niet voldoende is voor het geven van de gevraagde voorziening.

3.6. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het gevorderde verbod zal worden afgewezen.

3.7. De gevorderde berichtgeving aan de Noorse autoriteiten deelt dit lot. Het verstrekkende karakter van deze maatregel noopt tot zeer grote terughoudendheid in dit kort geding; wil een vordering als deze slagen, dan moet reeds bij voorbaat buiten twijfel zijn dat uitsluitend de vrouw het gezag heeft over de minderjarige. Zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, is daarvan thans geen sprake.

3.8. Ook het belang van de minderjarige noopt niet tot een andere beslissing. Het staat de vrouw immers vrij om zelf met de minderjarige naar Nederland te komen. De beslissing van de Noorse rechtbank strekt er niet toe dat de minderjarige wordt teruggeleid naar de man, doch enkel dat de minderjarige wordt teruggeleid naar het land waar het voor de ongeoorloofde overbrenging zijn gewone verblijfplaats had, te weten Nederland.

3.9. In de omstandigheid dat de procedure familierechtelijk van aard is wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst af het gevorderde;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.G. de Lange-Tegelaar en uitgesproken ter openbare zitting van 14 september 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.

mlh/jk