ECLI:NL:RBSGR:2008:BD3221
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 29 april 2008,
gewezen in de zaak met zaak- en rolnummer 306222 / KG 08/307 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GfK Panel Services Benelux B.V.,
gevestigd te Dongen,
eiseres,
procureur mr. E. Grabandt,
advocaat mr. M.A. Poelman te Eindhoven,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
procureur mr. E.L.H. van Erp,
advocaat mr. E.L.H. van Erp en B.M.H.C. Le Haen te 's-Gravenhage.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 april 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Eiseres (hierna: GfK) is een privaat marktonderzoekbureau.
1.2. Het Centraal bureau voor de statistiek (CBS) is een rechtspersoonlijkheid bezittende overheidsinstelling op grond van de Wet op het Centraal bureau voor de Statistiek (hierna: Wet op het CBS). Het CBS heeft tot taak het van overheidswege verrichten van statistisch onderzoek ten behoeve van praktijk, beleid en wetenschap en het openbaar maken van de op grond van zodanig onderzoek samengestelde statistieken (artikel 3 Wet op het CBS). Het CBS is op nationaal niveau belast met de productie van communautaire statistieken (artikel 4 Wet op het CBS). Het CBS kan in incidentele gevallen statistische werkzaamheden voor derden verrichten, met dien verstande dat deze werkzaamheden niet mogen leiden tot mededinging met private aanbieders van vergelijkbare diensten die uit een oogpunt van goede marktwerking ongewenst is (artikel 5 Wet op het CBS).
1.3. Het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (onderdeel van de Staat; hierna: VROM) verkreeg in de periode van 1964 tot 2002 inzicht in de woonbehoeften in Nederland door onder meer het Woning Behoefte Onderzoek (WBO). Met ingang van 2005 is het WBO vervangen door het Woononderzoek Nederland (WoON). Het WoON onderzoek geeft inzicht in onder andere de samenstelling van huishoudens, de huisvestingssituatie, de betaalbaarheid van woningen, de woonwensen en het verhuisgedrag.
1.4. Vanaf 1977 tot 1998 heeft VROM het CBS belast met (de voorganger van) het WoON onderzoek. Het CBS maakte daarbij gebruik van een (combinatie van) private marktonderzoeksbureaus, waaronder GfK. Vanaf 1993 heeft het CBS het onderzoek steeds Europees aanbesteed. In 2002 en 2005 is het onderzoek door VROM zelf in de markt gezet, eveneens door middel van een Europese aanbesteding. In 2005 is het laatste WoON onderzoek (WoON 2006) door VROM gegund aan Gfk, dat voor dit project samenwerkte met andere private onderzoeksbureaus.
1.5. VROM is voornemens de basismodule "Woningmarkt" van het WoON 2009 onderzoek door het CBS te laten uitvoeren. De overige modules van dit onderzoek (vervolgmodules en oversampling) worden thans aanbesteed.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
GfK vordert - zakelijk weergegeven - de Staat:
primair
a) te verbieden om de aan het CBS verleende opdracht door het CBS te laten uitvoeren;
b) te verplichten om de Europese aanbestedingsprocedure binnen twee weken na betekening van dit vonnis te publiceren in het supplement van het publicatieblad EG;
subsidiair
a) te verbieden om de aan het CBS verleende opdracht door het CBS te laten uitvoeren;
b) te verplichten alsnog een passende mate van transparantie te garanderen, hetgeen in elk geval zal moeten inhouden dat VROM GfK en eventuele andere geïnteresseerde gegadigden uit Nederland of andere lidstaten in staat zal dienen te stellen toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende de onderhavige opdracht vóór de gunning c.q. verlening ervan, zodat GfK en bedoelde andere geïnteresseerden, indien zij dat zouden wensen, hun interesse voor de opdracht kunnen tonen en VROM een met het CBS concurrerend aanbod kunnen doen;
meer subsidiair
a) te verbieden om de aan het CBS verleende opdracht door het CBS te laten uitvoeren;
b) te verplichten om de Europese aanbestedingsprocedure binnen twee weken na betekening van dit vonnis te publiceren in het supplement van het publicatieblad EG.
Daartoe voert GfK het volgende aan.
Op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en EG Richtlijn 2004/18 rust op VROM een aanbestedingsplicht. Er is sprake van een overheidsopdracht voor diensten. Er is immers een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen VROM en het CBS en deze is onder bezwarende titel gesloten. Verder kwalificeert het CBS als dienstverlener in de zin van het Bao. Ook overstijgt de waarde van de opdracht het relevante drempelbedrag in het Bao. VROM kan geen beroep doen op de in de Europese jurisprudentie geformuleerde uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Er is geen sprake van 'inbesteden', omdat VROM haar taak in het kader van het algemeen belang niet laat vervullen met haar eigen administratieve, technische en andere middelen, maar door het CBS, een van VROM te onderscheiden zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid. Ten aanzien van de zogeheten 'Teckal-criteria' geldt dat VROM geen toezicht uitoefent op het CBS zoals zij dat doet op haar eigen diensten en het CBS niet het merendeel van zijn werkzaamheden verricht voor VROM. De uitzondering van artikel 17 Bao is evenmin van toepassing. Uit geen enkel wettelijk voorschrift of besluit van een bestuursorgaan blijkt immers dat aan het CBS een uitsluitend recht is verleend om de onderhavige opdracht uit te voeren.
Subsidiair handelt VROM onrechtmatig jegens GfK door in strijd te handelen met de artikelen 12, 23 en 29 EG-Verdrag, alsmede met de daarmee samenhangende beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie. VROM had een passende mate van bekendheid moeten geven aan de opdracht zodat GfK en andere potentiële geïnteresseerden in staat zouden zijn gesteld om hiernaar mee te dingen.
Meer subsidiair is de handelwijze van VROM anderszins onrechtmatig jegens GfK. Deze komt neer op een rechtens niet, althans onvoldoende, gerechtvaardigde koerswijziging na een periode van ruim dertig jaar waarin de opdracht werd uitgevoerd door private marktpartijen, waaronder GfK. Er is geen sprake van 'shared services' die zouden moeten leiden tot een efficiëntere rijksoverheid. Het CBS biedt ten opzichte van private marktpartijen, GfK in het bijzonder, geen inhoudelijke voordelen of kwaliteitsverbetering. De koerswijziging is aldus in strijd met artikel 3:4 lid 2 Awb en de jegens GfK in acht te nemen zorgvuldigheid. Door toedoen van VROM is het CBS zich, wat betreft het WoON 2009, in tegenstelling tot voorgaande jaren gaan begeven op de private markt en hierdoor is het CBS gaan concurreren met private ondernemingen. Dit is strijdig met het uitgangspunt in de Wet op het CBS dat het CBS zich in beginsel niet met marktactiviteiten moet bezig houden. Dit uitgangspunt ligt, meer in het algemeen, ook ten grondslag aan het wetsvoorstel Aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Kern van het geschil betreft allereerst de vraag of het aan het CBS opgedragen onderzoek voor de basismodule "Woningmarkt" van het WoON 2009 kwalificeert als een overheidsopdracht. Gfk beantwoordt deze vraag bevestigend en zij stelt daartoe dat VROM dientengevolge primair verplicht is om het onderzoek op grond van het Bao en Richlijn 2004/18 Europees aan te besteden en dat VROM subsidiair verplicht is om hieraan op grond van communautair recht en de daarmee samenhangende aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie een passende mate van bekendheid te geven. De Staat voert het verweer dat de uitvoering van dit onderzoek tot de wettelijke taak van het CBS behoort, zodat van een overheidsopdracht geen sprake is.
3.2. Volgens artikel 3 Wet op het CBS heeft het CBS tot taak het van overheidswege verrichten van statistisch onderzoek ten behoeve van praktijk, beleid en wetenschap en het openbaar maken van de op grond van zodanig onderzoek samengestelde statistieken. Het (statistische) WoON onderzoek is erop gericht om woonwensen en woonomstandigheden in Nederland in kaart te brengen en inzicht te geven in onder meer de samenstelling van huishoudens, de huisvestingssituatie, de betaalbaarheid van woningen, de woonwensen en het verhuisgedrag. Dit onderzoek dat relevant is voor huisvestingsvraagstukken, raakt onmiskenbaar het beleid van de overheid op dit terrein, van VROM in het bijzonder. Gfk heeft dit ook niet weersproken. Hieruit volgt dat het WoON 2009 onderzoek onder de inhoudelijke taakomschrijving van het CBS valt, zoals opgenomen in artikel 3 Wet op het CBS. Van belang is voorts dat het onderzoek is opgenomen in het meerjarenprogramma en het jaarlijkse werkprogramma van het CBS als bedoeld in de artikelen 14 en 15 Wet op het CBS en wordt gefinancierd uit de rijksbegroting. Het lijdt daarom geen twijfel dat het CBS het WoON 2009 onderzoek op grond van zijn wettelijke taak uitvoert en dat hieraan geen overheidsopdracht in de door Gfk bedoelde zin ten grondslag ligt. Daaraan doet niet af dat het WoON onderzoek en de voorganger daarvan in voorgaande jaren door VROM Europees zijn aanbesteed. Daaruit kan immers niet worden afgeleid dat het WoON 2009 onderzoek niet door het CBS wordt uitgevoerd op grond van zijn wettelijke taak. De vraag of het CBS op zijn beurt gehouden is aan te besteden, is in deze tegen VROM gerichte procedure niet aan de orde. Van een aanbestedings- of bekendmakingsplicht, zoals bepleit door Gfk, is daarom naar voorlopig oordeel geen sprake. Toepassing van het primaire gemeenschapsrecht leidt niet tot een ander oordeel (vergelijk HvJEG 18 december 2007, C-532/03).
3.3. Ook de subsidiaire stellingen van Gfk dwingen niet tot de conclusie dat de handelwijze van VROM onrechtmatig is jegens Gfk. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom VROM het WoON 2009 onderzoek, gelet op hetgeen in 3.2 is overwogen, niet zou mogen onderbrengen bij het CBS. Dat het CBS dit onderzoek tot dusver nimmer zelf heeft uitgevoerd, zoals Gfk stelt, doet hieraan niet af. Gfk heeft haar vermoeden dat het CBS om die reden over onvoldoende kennis en ervaring beschikt om het onderzoek naar behoren uit te voeren, niet aannemelijk gemaakt; zij heeft zich in dit opzicht beperkt tot het uiten van een loutere veronderstelling. Hetzelfde geldt voor de verwijten van Gfk ten aanzien van vermeende ongerechtvaardigde verwachtingen van VROM over efficiëntievoordelen. De stelling van Gfk dat uitvoering van het onderzoek door het CBS oneerlijke overheidsconcurrentie oplevert, treft evenmin doel. Immers, zoals hiervoor overwogen, verricht het CBS het onderzoek in het kader van zijn wettelijke taak, nog daargelaten dat deze stelling VROM niet regardeert.
3.4. Deze uitkomst moet leiden tot afwijzing van de vorderingen in al hun onderdelen, met veroordeling van GfK, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst af het gevorderde;
veroordeelt GfK in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;
verklaart deze proceskostenveroordeling en de bepaling over de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 29 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
mlh