ECLI:NL:RBSGR:2009:BK0579

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Nevenzittingsplaats Dordrecht

Sector Bestuursrecht

Vreemdelingenkamer

procedurenummer: AWB 09/6356, V-nummer: [v-nummer] ,

uitspraak van de enkelvoudige kamer

inzake

[eiser] , eiser,

gemachtigde: mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam,

tegen

de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,

gemachtigde: mr. J.M. Agtersloot, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.

1. Ontstaan en loop van het geding

Bij besluit van 20 augustus 2007 heeft verweerder afwijzend beslist op de aanvraag van eiser tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'arbeid als zelfstandige'.

Tegen dit besluit heeft eiser bij faxbericht van 20 augustus 2007 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij brief van 14 november 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Bij brief van 22 mei 2008 heeft verweerder het besluit van 14 november 2007 ingetrokken.

Bij besluit van 5 februari 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiser opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiser bij faxbericht van 26 februari 2009 beroep ingesteld.

De zaak is op 23 september 2009 behandeld ter zitting van een enkelvoudige kamer.

Eiser is ter zitting verschenen bij gemachtigde.

Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

2. Overwegingen

2.1. wettelijk kader

2.1.1. Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) is Onze Minister bevoegd de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel, voor zover hier van belang, wordt een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend onder een beperking verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.

2.1.2. Op grond van artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder e, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) kan de in artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 bedoelde beperking verband houden met het verrichten van arbeid als zelfstandige.

Ingevolge artikel 3.30, eerste lid, van het Vb 2000 kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, onder een beperking, verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige worden verleend aan de vreemdeling die:

a) arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van Onze Minister een wezenlijk Nederlands belang is gediend;

b) uit die werkzaamheden duurzaam en zelfstandig voldoende middelen van bestaan verwerft, en

c) voldoet aan de bevoegdheidsvereisten voor de uitoefening van die arbeid en aan de vereisten voor het uitoefenen van het desbetreffende bedrijf.

2.1.3. Met ingang van 4 januari 2008 voert verweerder blijkens paragraaf B5/7.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 het beleid dat bij het beantwoorden van de vraag of met de arbeid als zelfstandige een wezenlijk Nederland belang wordt gediend, gebruik wordt gemaakt van een puntensysteem, op basis waarvan de Minister van Economische Zaken verweerder advies geeft.

2.1.4. Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol bij de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije (hierna: Aanvullend Protocol), in werking getreden op 1 januari 1973, voeren de Overeenkomstsluitende Partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.

2.2. het bestreden besluit en het verweer

2.2.1. Het bestreden besluit strekt tot handhaving van het primaire besluit van 20 augustus 2007. In het bestreden besluit heeft verweerder, samengevat, het volgende overwogen.

Met de aanwezigheid van eiser in Nederland wordt gelet op het negatieve advies van de Minister van Economische Zaken geen wezenlijk Nederlands belang gediend. Het criterium wezenlijk Nederlands belang werd op 1 januari 1973 al gehanteerd en het ter zake gevoerde beleid is niet in strijd met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Verweerder wijst in dit verband op de uitspraken van 11 maart 2004 (JV 2004, 189) en 20 mei 2005 (JV 2005, 261) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) en op de uitspraak van 25 september 2008 van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam (LJN BG1902). In laatstgenoemde uitspraak, die door verweerder is geciteerd in het bestreden besluit, is onder meer overwogen dat het criterium wezenlijk Nederlands belang inhield en inhoudt dat van de vreemdeling wordt verwacht dat hij een positieve bijdrage levert aan de Nederlandse economie door te voorzien in een behoefte waarin nog niet (voldoende) is voorzien. Wanneer de feitelijke situatie verandert en een bepaalde behoefte verdwijnt, of er wordt in voldoende mate in voorzien, zal dat tot een andere uitkomst leiden. Het beleid moet zijn gebaseerd op de actuele economische situatie. Zolang veranderingen in het beleid gelijke tred houden met de feitelijke ontwikkelingen die eraan ten grondslag liggen, kan niet worden geoordeeld dat een strengere norm wordt gehanteerd. Bij gebreke aan concrete informatie en omdat het eiser is die zich beroept op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, is het aan hem om aannemelijk te maken dat, als in 1973 de economische situatie gelijk zou zijn aan de economische situatie ten tijde van het bestreden besluit, in 1973 wél een vergunning zou zijn verleend. Niet aannemelijk is geworden dat thans een strenger criterium wordt gehanteerd of dat het bestaande criterium strenger wordt toegepast dan in 1973.

Gelet hierop kan het feit dat eiser niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) als niet-zelfstandige afwijzingsgrond worden gehanteerd.

2.2.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder verklaard bekend te zijn met de door eiser genoemde procedure bij deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, en de in die procedure gewisselde stukken. Verweerder heeft er geen bezwaar tegen dat de brief van 19 mei 2009 van de Minister van Economische Zaken aan nevenzittingsplaats Haarlem en zijn brief van 17 juni 2009 aan nevenzittingsplaats Haarlem als gedingstukken aan het dossier van eiser worden toegevoegd. Verweerder handhaaft het standpunt zoals dat bij brief van 17 juni 2009 naar voren is gebracht in de procedure bij nevenzittingsplaats Haarlem.

2.3. de gronden van het beroep

Eiser heeft, samengevat, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Ten onrechte werpt verweerder eiser tegen dat hij niet beschikt over een geldige mvv en ten onrechte beantwoordt verweerder de vraag of met het verblijf van eiser een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend niet aan de hand van de op 1 januari 1973 geldende criteria. Zulks is in strijd met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Het moge duidelijk zijn, aldus eiser, dat het criterium wezenlijk Nederlands belang niet op dezelfde manier wordt toegepast als op 1 januari 1973 en verweerder had dit nader moeten onderzoeken.

Ter zitting heeft eiser naar voren gebracht dat uit de brief van 19 mei 2009 van de Minister van Economische Zaken aan deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, blijkt dat eiser terecht aanvoert dat het criterium wezenlijk Nederlands belang thans restrictiever wordt toegepast dan op 1 januari 1973. Terwijl op 1 januari 1973 voor vergunningverlening voldoende was dat een ondernemer zichzelf kon bedruipen, worden thans ook allerlei andere eisen gesteld.

2.4. het oordeel van de rechtbank

2.4.1. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de rechtbank staat vast dat voor toelating van vreemdelingen tot Nederland voor het verrichten van arbeid als zelfstandige sinds 1 januari 1973 steeds als voorwaarde heeft gegolden dat met de te verrichten arbeid als zelfstandige een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Bij het beantwoorden van de vraag of aan deze voorwaarde wordt voldaan, maakt verweerder gebruik van adviezen van de Minister van Economische Zaken. Verweerder pleegt deze adviezen te volgen. Gelet hierop is de adviespraktijk van de Minister van Economische Zaken feitelijk doorslaggevend bij het beantwoorden van de vraag of met het verblijf van een vreemdeling die arbeid als zelfstandige wil verrichten een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend.

2.4.2. In het bestreden besluit heeft verweerder, terecht, overwogen dat de Afdeling in haar uitspraken van 11 maart 2004 en 20 mei 2005 heeft geoordeeld dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat het toelatingsbeleid voor vreemdelingen die in Nederland arbeid als zelfstandige willen verrichten in strijd is met artikel 41 van het Aanvullend Protocol.

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of de brief van 19 mei 2009 van de Minister van Economische Zaken aan deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, een ander licht op de zaak werpt. Deze vraag kan niet op voorhand ontkennend worden beantwoord, omdat uit de uitspraken van 11 maart 2004 en 20 mei 2005 van de Afdeling niet blijkt dat zij destijds op de hoogte was van de informatie die is vervat in de brief van 19 mei 2009 van de Minister van Economische Zaken. Hetzelfde geldt voor deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam, ten tijde van haar uitspraak van 25 september 2008.

De rechtbank stelt voorop dat de brief van 19 mei 2009 dateert van na het bestreden besluit, zodat eiser deze brief niet in de bezwaarfase over heeft kunnen leggen. Ter zitting is namens verweerder verklaard dat verweerder er geen bezwaar tegen heeft dat de brief van 19 mei 2009 wordt toegevoegd aan het dossier van eiser en wordt betrokken bij de beoordeling van het beroep. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen reden om de brief van 19 mei 2009 buiten beschouwing te laten.

2.4.3. In de brief van 19 mei 2009 van de Minister van Economische Zaken aan deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, is onder meer het volgende vermeld.

Het uitgangspunt van de adviespraktijk, gedurende de hele beschreven periode, is en blijft het uit de Vreemdelingenwet komende criterium dat een verblijf in ons land onder meer is toegestaan als een bijdrage van wezenlijk belang aan ons land wordt geleverd.

Geen eis of criterium van het ministerie van Economische Zaken maar van het ministerie van Justitie dus. Aan Economische Zaken is slechts gegeven dit criterium, dit wezenlijke belang, in economische termen te vertalen. (...)

Is het uitgangspunt dus steeds hetzelfde gebleven, veranderde inzichten over de sturing en regulering van een economie of markt, en een groeiend inzicht in de rol van kennis in de economische ontwikkeling doen de invalshoek van de advisering veranderen.

Er is dus sprake van een, in de loop der jaren als gevolg van zich wijzigende economische inzichten, veranderende inkleuring van dit wezenlijke belang en niet van een aanscherping van dit criterium. Deze veranderende inkleuring verliep als volgt:

* Van de toenmalige Economische Controle Dienst (ECD) wordt begrepen dat er in de vroege jaren '70 sprake was van een zeker aanmoedigingsbeleid. (...)

De toenmalige Vestigingswet stelde het hebben van een Middenstands- en vakbekwaamheidsdiploma als eis. Veel van de hier reeds woonachtige eerste generatie vreemdelingen, die vanwege de arbeidsmarktsituatie het pad van het zelfstandig ondernemerschap opgingen, konden hier vanwege hun opleiding en taalvaardigheid niet aan voldoen. Vanuit werkgelegenheidsoptiek werden toen ontheffingen op dit vereiste gegeven voor m.n. Chinese en ook wel Turkse afhaal eethuisjes. Het ministerie verzocht de ECD in dergelijke gevallen om aanvullend onderzoek te doen naar o.m. de (economische) levensvatbaarheid van een bedrijf.

* Een tweetal ontwikkelingen bracht verandering in deze ongeschreven praktijk.

Het aanbod veranderde. De eerste generatie vreemdelingen werd opgevolgd door een tweede generatie die, veelal hier onderwijs genoten hebbende, wel in staat mocht worden geacht aan de vereisten van de Vestigingswet te voldoen. Vreemdelingen dienden dus toen, net als ieder ander, te voldoen aan de gestelde eisen. Het beleid paste zich aan het veranderende aanbod aan. De markt vertoonde verzadigingsverschijnselen. De instroom aan nieuwe zelfstandigen dreigde niet alleen de startende, maar ook de reeds hier gevestigde bedrijven een goed bestaansperspectief te ontnemen. Zorg over een wijziging van de bestaande concurrentieverhoudingen ten opzichte van reeds hier gevestigde bedrijven wordt dan vanuit de economische optiek een leidend principe bij de beoordeling van een aanvraag. Het is ook hierom dat in deze fase de vraag of de activiteit niet door een reeds hier wonende vreemdeling kan worden gedaan als toetsingsgrond naar voren komt.

* Beide ontwikkelingen leidden ertoe om het tot dan ongeschreven beleid op een aantal punten vast te leggen (...) (Staatscourant nr. 137, d.d. 19 juli 1988). (...) In [de brief van 4 november 1992 is] o.m. gesteld dat aanvragen van islamitische slagers en bakkers en van kleermakers geen advies van Economische Zaken meer behoefden. Het economisch perspectief van deze activiteiten werd door de marktverzadiging op voorhand als weinig belovend (...) gezien. Daarnaast werden deze activiteiten ook geen wezenlijke bijdrage aan de economie toegedacht (...)

* De duidelijke sturing en regulering van markten raakte eind jaren '90 min of meer uit de gratie. Marktregulering diende te geschieden door meer marktwerking toe te laten. Verscherpte concurrentie tussen marktpartijen leidt tot uitstoot van inefficiënt presterende partijen, tot meer innovatie, lagere prijzen en uiteindelijk tot een sterkere positie voor de consument.

Deze omslag in het denken leidde tot het loslaten van de ban op bepaalde beroepsgroepen of sectoren. (...) Ondernemers die voldoende scoren op zaken als ondernemerschap, een hoogwaardige kennisinbreng en innovatief vermogen kunnen in principe een positief advies krijgen. (...)"

2.4.4. Eiser stelt dat hetgeen in de brief van 19 mei 2009 is vermeld over de vroege jaren zeventig mede betrekking heeft op de adviespraktijk van de Minister van Economische Zaken op 1 januari 1973. Verweerder heeft dit niet weersproken en de rechtbank acht, gelet op de vraagstelling van nevenzittingsplaats Haarlem aan de Minister van Economische Zaken, aannemelijk dat deze stelling van eiser juist is.

Eiser stelt verder dat, om tot Nederland te worden toegelaten voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, op 1 januari 1973 feitelijk als enige eis werd gesteld dat een vreemdeling, in de woorden van de gemachtigde van eiser, zichzelf kon bedruipen. Verweerder heeft de juistheid van deze stelling niet weersproken en rechtbank acht aannemelijk dat ook deze stelling juist is. In de brief van 19 mei 2009 is vermeld dat in de vroege jaren zeventig een zeker aanmoedigingsbeleid werd gevoerd, dat uit werkgelegenheidsoptiek ontheffingen werden verleend en dat de Economische Controledienst in voorkomend geval werd verzocht aanvullend onderzoek te doen naar de economische levensvatbaarheid van het bedrijf. Verweerder heeft niet gesteld en uit de brief van 19 mei 2009 kan ook niet worden afgeleid dat op 1 januari 1973 een beoordeling plaatsvond van bijvoorbeeld de hoogwaardigheid van de kennisinbreng en het innovatieve vermogen van vreemdelingen die tot Nederland wilden worden toegelaten voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Deze aspecten worden thans wel in de beoordeling betrokken, zij het niet als zelfstandige toelatingsvoorwaarden, maar wel als criteria waarop vreemdelingen, in de woorden van de brief van 19 mei 2009, voldoende moeten scoren.

Het standpunt van verweerder dat geen sprake is van een restrictiever toelatingsbeleid, maar slechts van een gewijzigde invulling van de op 1 januari 1973 reeds geldende voorwaarde dat met de te verrichten arbeid als zelfstandige een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend, acht de rechtbank niet overtuigend. Uit de brief van 19 mei 2009 blijkt dat de Minister van Economische Zaken, wegens gewijzigde economische omstandigheden of veranderde beleidsmatige inzichten, de invulling van het criterium wezenlijk Nederlands belang sinds 1 januari 1973 bij herhaling heeft gewijzigd. Zo werd eerst een zeker aanmoedigingsbeleid gevoerd, terwijl later van vreemdelingen werd verwacht dat zij aan de eisen van de Vestigingswet gingen voldoen en werd bezien of de arbeid als zelfstandige door een al in Nederland wonende vreemdeling kon worden verricht. Gelet hierop en gezien hetgeen in de vorige alinea is overwogen, heeft eiser met het overleggen van de brief van 19 mei 2009 aannemelijk gemaakt dat het voor Turkse vreemdelingen na 1 januari 1973, (mede) als gevolg van de gewijzigde invulling van het criterium wezenlijk Nederlands belang in de adviespraktijk van de Minister van Economische Zaken, moeilijker is geworden om tot Nederland te worden toegelaten voor het verrichten van arbeid als zelfstandige en dat deze gewijzigde invulling feitelijk neerkomt op een aanscherping van het toelatingsbeleid. Deze bepaling geeft Turkse vreemdelingen geen recht op toelating, maar staat wel in de weg aan iedere maatregel die ertoe strekt of tot gevolg heeft dat het voor hen moeilijker wordt dan op 1 januari 1973 om zich in Nederland te vestigen voor het verrichten van arbeid als zelfstandige.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat een wijziging van beleid of uitvoeringspraktijk die ertoe strekt de toepassing van het criterium wezenlijk Nederlands belang in overeenstemming te brengen met gewijzigde economische omstandigheden of veranderde beleidsmatige inzichten buiten het toepassingsbereik van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol valt. Het argument van verweerder dat de toepassing van het criterium wezenlijk Nederlands belang gelijke tred moet houden met de economische situatie laat dan ook onverlet dat deze toepassing niet in strijd mag komen met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, hoe valide de argumenten voor een wijziging van de toepassing van dit criterium op zichzelf ook kunnen zijn.

Voor zover verweerder zich op het standpunt heeft willen stellen dat eiser moet aantonen dat hem een vergunning zou zijn verleend als de economische situatie op 1 januari 1973 gelijk zou zijn aan de economische situatie ten tijde van het bestreden besluit, volgt de rechtbank verweerder niet in dit standpunt. Voor een geslaagd beroep op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol is naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat het (mede) als gevolg van een na 1 januari 1973 doorgevoerde wijziging van wetgeving, beleid of uitvoeringspraktijk voor eiser moeilijker is geworden om zich in Nederland te vestigen voor het verrichten van arbeid als zelfstandige en dat hem een verblijfsvergunning zou zijn verleend als deze wijziging niet was doorgevoerd.

Dat de adviespraktijk van de Minister van Economische Zaken sinds 1 januari 1973 niet steeds gebaseerd is geweest op schriftelijk vastgelegd beleid, betekent niet dat artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol niet van toepassing is op een aanscherping van deze adviespraktijk. Het zou niet in overeenstemming zijn met tekst en strekking van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol om te aanvaarden dat deze bepaling wel in de weg staat aan een voor Turkse vreemdelingen ongunstige wijziging van beleidsregels, maar niet aan een voor hen ongunstige wijziging van de adviespraktijk van de Minister van Economische Zaken die materieel hetzelfde effect heeft.

2.4.5. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet berust op een deugdelijke motivering, voor zover verweerder zich daarin op het standpunt stelt dat het op eiser toegepaste beleid niet in strijd is met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Gelet hierop is het beroep gegrond en moet het bestreden besluit worden vernietigd.

Naar het oordeel van de rechtbank moet verweerder nader onderzoeken of de toepassing van het criterium wezenlijk Nederlands belang sinds 1 januari 1973 in voor eiser ongunstige zin is gewijzigd en, zo ja, of de aanvraag van eiser wel zou zijn ingewilligd als deze wijziging niet had plaatsgevonden.

2.4.6. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door eiser betaalde griffierecht te vergoeden.

De rechtbank ziet voorts aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 322,-- en wegingsfactor 1). De rechtbank is niet gebleken dat eiser in beroep nog andere kosten heeft moeten maken die op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen.

2.4.7. Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.

3. Beslissing

De rechtbank 's-Gravenhage:

-verklaart het beroep gegrond;

-vernietigt het bestreden besluit;

-bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,-- vergoedt;

-veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 644,-- ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te betalen aan eiser.

Aldus gegeven door mr. B. van Velzen, rechter, in tegenwoordigheid van H. Nummerdor, griffier, en door de rechter ondertekend.

De griffier is buiten staat deze De rechter,

uitspraak mede te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op: 13 oktober 2009

Afschrift verzonden op:

Rechtsmiddel

Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier.