ECLI:NL:RBSGR:2009:BK2989

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 3, meervoudige kamer

Regnr.: AWB 09/831 WET

UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[A] Cleaning B.V., gevestigd te [plaats 1], eiseres,

gemachtigde mr. E.J.C. van Hartingsveldt,

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.

IPROCESVERLOOP

Bij besluit van 21 juli 2008 heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd.

Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.

Bij besluit van 22 december 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 30 januari 2009 beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en tevens een verweerschrift ingediend.

De zaak is op 8 september 2009 ter zitting behandeld.

Namens eiseres is [B] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [C].

IIOVERWEGINGEN

1.1Ingevolge artikel 2, eerste lid, Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

1.2Op grond van artikel 5, eerste lid, Wml wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

1.3In artikel 7, eerste lid, Wml is bepaald dat uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak heeft op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

1.4In artikel 15, eerste lid, Wml is bepaald dat uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, de werknemer jegens de werkgever aanspraak heeft op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

1.5Ingevolge artikel 18b, eerste lid, Wml wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

1.6Op grond van artikel 18b, tweede lid, Wml wordt tevens als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.

1.7In artikel 18e, eerste lid, Wml was ten tijde van belang bepaald dat een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar een boete kan opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

1.8In artikel 1 onder 3 van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Beleidsregels) is neergelegd dat indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen werkzame persoon, hem voor iedere persoon die het betreft een boete wordt opgelegd van € 6.700,--.

2Verweerder heeft eiseres wegens drie door inspecteurs van de arbeidsinspectie geconstateerde overtredingen van artikel 18b, tweede lid, Wml een boete opgelegd van € 20.100,-- . Blijkens het op ambtseed/-belofte opgemaakte boeterapport hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie op 4 september 2007 een inspectie uitgevoerd op een locatie aan de [a-straat 1] te [plaats 2] in het kader van de Wml. Tijdens de controle troffen de inspecteurs onder meer [D], [E] en [F] aan. Op 9 november 2007 heeft een administratief onderzoek plaatsgevonden bij eiseres. Op 14 november 2007 heeft een administratief onderzoek plaatsgevonden op het kantoor van de boekhouder van eiseres, [G] Accountancy. Voorts is door inspecteurs van de arbeidsinspectie op 19 november 2007 het kantoor van de boekhouder van [H uitzendbureau] (hierna: [H]), [I] Consultancy, bezocht. Bij brief van 18 december 2007 heeft verweerder inzage gevorderd in de administratieve bescheiden van eiseres over de periode van 1 juli 2007 tot en met 4 september 2007. Op 15 januari 2008 hebben de inspecteurs vervolgens geconstateerd dat eiseres met betrekking tot de aangetroffen personen niet of onvoldoende schriftelijke bescheiden kon overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door haar betaalde loon en/of vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren in haar onderneming bleek.

3Eiseres heeft -samengevat- het volgende aangevoerd.

Primair heeft zij aangevoerd dat de drie personen die in het bestreden besluit worden genoemd niet bij haar in dienst zijn. Zij is ten onrechte aangemerkt als werkgever. De drie personen zijn uitgeleend door uitzendbureau [H]. In dit verband zijn arbeidsovereenkomsten overgelegd. De drie personen hadden wellicht een eigen belang bij het afleggen van een bepaalde verklaring waarvan zij meenden dat die in hun voordeel zou zijn. Het is mogelijk dat bij hen de onjuiste indruk is ontstaan dat eiseres hun werkgever was. De bewering van de drie personen dat zij [H] niet kenden is onjuist. De verklaringen zijn later herroepen. Het bestreden besluit is onvoldoende zorgvuldig voorbereid en onjuist gemotiveerd. Subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat de overtreding haar niet kan worden aangerekend. Zij verkeerde in de veronderstelling dat [H] aan haar arbeidsrechtelijke verplichtingen jegens de drie personen voldeed. Meer subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat zij door de opgelegde boete en de hoogte daarvan onevenredig zwaar in haar belangen wordt getroffen. Er is geen sprake van opzettelijke ontduiking van wettelijke bepalingen. Op haar rust geen verplichting tot controle op de naleving van de administratieve en fiscale verplichtingen door de uitlener. Bovendien zijn de marges in deze bedrijfstak gering. De opgelegde boete heeft directe gevolgen voor de continuïteit van haar bedrijf.

4.1Beoordeeld moet worden of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres als werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft overgelegd waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door haar betaalde loon of de door haar betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van de in haar onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen personen.

4.2In de nota van wijziging van 25 september 2006 (TK 2006-2007, 30678, nr. 8) is ten aanzien van artikel 18b, tweede lid, Wml opgenomen dat de consequentie van deze bepaling is dat ervan wordt uitgegaan dat er sprake is van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2, eerste lid, wanneer iemand wordt aangetroffen die arbeid verricht ten behoeve van de onderneming als er geen bescheiden zijn waaruit het tegendeel blijkt.

4.3Gebleken is dat de drie personen bij eiseres in de onderneming zijn aangetroffen terwijl zij bezig waren met het schoonmaken, reinigen en poetsen van enkele in de loods opgestelde personenauto's. Het poetsen van auto's behoort tot de werkzaamheden die de onderneming van eiseres uitvoert. [E] en [F] hebben op 4 september 2007 verklaard in loondienst te zijn bij [A]. Uitzendbureau [H] zegt hen niets. Tevens hebben zij verklaard dat zij hun loon kregen uitbetaald van een werknemer van eiseres. In de administratie van [H] zijn op 19 november 2007 oproepcontracten met ingang van 1 november 2007 gevonden met betrekking tot de drie personen. Op kopieën van verzamelloonstaten van vóór 1 november 2007 komen de namen van de drie personen niet voor. De stelling dat de drie personen niet bij eiseres maar bij [H] in dienst waren op het moment van de controle is door eiseres niet voldoende onderbouwd. De oproepcontracten van 27 februari 2007 met ingangsdatum 1 maart 2007 die eerst bij de zienswijze zijn overgelegd zijn in tegenspraak met het feit dat de namen van de drie personen niet voorkomen op de verzamelloonstaten en met de verklaringen van de twee gehoorde personen. Bovendien valt niet in te zien dat deze contracten niet eerder konden worden overgelegd. De verklaringen van de drie personen die in bezwaar zijn overgelegd kunnen evenmin tot een ander oordeel leiden. Verweerder stelt terecht dat er geen reden is om te veronderstellen dat niet uitgegaan zou mogen worden van de door [E] en [F] op 4 september 2007 afgelegde verklaringen. De verklaringen die in bezwaar zijn overgelegd zijn, anders dan de eerdere verklaringen, niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs afgelegd (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 februari 2007, LJN AZ8449.)

4.4Gelet op de onder 4.3 besproken omstandigheden is in alle drie gevallen sprake van een dienstbetrekking tussen de aangetroffen persoon en eiseres en is eiseres door verweerder terecht als werkgever aangemerkt. Niet in geschil is dat er geen bescheiden zijn overgelegd. Derhalve kon verweerder aan eiseres een boete opleggen wegens drie overtredingen van artikel 18b, tweede lid, Wml.

5.1De boete is opgelegd conform de beleidsregels bestuurlijke handhaving Wml. De rechtbank acht het niet onredelijk om de maximale boete op te leggen in het geval geen bescheiden worden overgelegd, nu door het niet overleggen van bescheiden niet gecontroleerd kan worden of een boete wegens overtreding van artikel 7 of 15 van de Wml opgelegd moet worden. Het maximale boetebedrag is gelet op de ernst van een overtreding van de Wml niet onredelijk hoog.

5.2Bij een besluit tot boeteoplegging is het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

5.3Er zijn geen bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete zouden moeten leiden. Eiseres heeft niet met stukken onderbouwd dat sprake is van een financiële noodsituatie. Dat eiseres, zoals ter zitting is gesteld, heeft nagevraagd bij de belastingdienst waar zij op moest letten bij het inschakelen van een uitzendbureau en niet wist dat zij moest kunnen aantonen dat bij haar werkzame personen via een uitzendovereenkomst werken is voorts geen grond voor matiging. Eiseres diende zich op de hoogte te stellen van de verplichtingen waaraan zij als werkgever moet voldoen.

6Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of onvoldoende is gemotiveerd.

Het beroep is ongegrond.

7Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

IIIBESLISSING

De Rechtbank 's-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. A.H. Bergman, mr. E. Kouwenhoven en mr. G.F. van der Linden-Burgers, in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. de Graaf.

Uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2009.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.