ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9733

Vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 322696 / HA ZA 08-3496

Vonnis van 10 maart 2010

in de zaak van

[eiser]

wonende te [woonplaats], België,

eiser,

advocaat mr. C.R.N. de Boer te Meerssen,

tegen

de naamloze vennootschap

AEGON SPAARKAS NV,

statutair gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Aegon genoemd worden.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 14 oktober 2008, met 13 producties;

- de conclusie van antwoord, met 9 producties;

- het tussenvonnis van 11 februari 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 25 juni 2009;

- de brief d.d. 7 juli 2009 van mr. Van Baren, met een daarbij gevoegde notitie;

- de brief d.d. 28 juli 2009 van mr. De Boer;

- de brief d.d. 2 oktober 2009 van mr. Van Baren;

- de brief d.d. 2 november 2009 van mr. van Baren, met een daarbij gevoegde notitie;

- de brief d.d. 3 november 2009 van mr. De Boer;

- de akte uitlating producties aan de zijde van [eiser], ter rolle van 2 december 2009, waarbij tevens vonnis is gevraagd.

2. De feiten

2.1 Eind november 2001 heeft [eiser] op zijn verzoek van Aegon een brochure ontvangen aangaande het zogenaamde VermogensPlan, welk product op de markt werd gebracht door Aegon (destijds genaamd Spaarbeleg kas N.V.). De brochure vermeldt onder meer het volgende:

"De unieke formule van Spaarbeleg.

VermogensPlan is gebaseerd op de unieke formule van Spaarbeleg. Met deze formule wordt uw geld, samen met dat van andere deelnemers, belegd in een beleggingspool. Uiteindelijk wordt het opgebouwde vermogen van die pool over de nog in leven zijnde deelnemers verdeeld. Dat betekent nog eens een extra-rendement.

Door de ingebouwde overlijdensrisico-dekking garandeert Spaarbeleg ingeval van overlijden een belastingvrije uitkering van de ingelegde som, vermeerderd met 4% rente op rente.

(...)

Wat zijn de kosten van VermogensPlan?

Over de totale inleg betaalt u slechts éénmalig 2% administratiekosten, te voldoen uit de eerste inleg. Over het opgebouwde vermogen wordt met ingang van het tweede jaar, jaarlijks 0,8% beheerskosten berekend. De in deze brochure vermelde rendementen zijn netto, dus na aftrek van alle kosten."

2.2 Bij de brochure was een inschrijfformulier gevoegd, op de achterzijde waarvan de kernpunten van het VermogensPlan waren vermeld, door middel van onder meer de volgende passages:

"Ingebouwde zekerheid

Door de ingebouwde zekerheid garandeert

Spaarbeleg, in geval van overlijden, een belastingvrije

uitkering van de ingelegde som vermeerderd met 4% rente

op rente.

Administratie- en beheerskosten

De kosten bedragen eenmalig 2% over de totale inleg in VermogensPlan, en jaarlijkse beheerskosten van 0,8% over het opgebouwde vermogen.

(...)

Inschrijving

Na ontvangst van uw inschrijfformulier

ontvangt u van Spaarbeleg een schriftelijke bevestiging

van uw overeenkomst.

De Algemene Voorwaarden van VermogensPlan zijn verkrijgbaar bij Spaarbeleg."

2.3 Op 27 november 1991 heeft [eiser] het inschrijfformulier ingevuld. Hij koos hierbij voor een VermogensPlan met een eenmalige inleg van NLG 50.000,- op 31 december 1991, gevolgd door 15 jaarlijkse termijnen van NLG 5.000,- vanaf 31 december 1991, een en ander te beleggen in aandelen (het Aegon Equity Fund).

2.4 [eiser] heeft van Aegon een bevestigingsbrief d.d. 1 februari 1992 ontvangen, met als bijlage een namens Aegon ondertekend certificaat en een exemplaar van de Algemene Voorwaarden VermogensPlan 91.01 (hierna: de algemene voorwaarden). Zoals in voormelde brief is aangegeven, had [eiser] tot drie maanden na de ingangsdatum (31 december 1991) het recht alsnog kosteloos van de VermogensPlan-overeenkomst af te zien. In dat geval werd het ingelegde bedrag door Aegon terugbetaald. [eiser] heeft van dit recht geen gebruik gemaakt.

2.5 In de algemene voorwaarden is onder meer het volgende vermeld:

"1 Definities

(...)

b inschrijver:

degene die de Spaarbelegovereenkomst heeft gesloten, of diens rechtsopvolger(s);

c verzekerde

degene(n) op wiens levens(s) de Spaarbelegovereenkomst is gesloten;

(...)

e Spaarbelegovereenkomst:

de overeenkomst waaruit voor Spaarbeleg de verplichting ontstaat om:

enerzijds de aan de beleggingskas ten goede komende spaarstortingen van de inschrijvers te beheren, te beleggen en op de einddatum van de overeenkomst bij in leven zijn van de verzekerde het aandeel in de beleggingskas uit te keren

en

anderzijds in geval van overlijden van de verzekerde vóór een in het certificaat bepaalde datum, (...) uitkeringen te doen aan (...) bedragen, op grond van de gelijktijdig afgesloten verzekering de verzekering);

f certificaat:

het schriftelijk bewijs van de inschrijving;

h spaarstorting:

het deel van het door de inschrijver betaalde bedrag waarmee wordt deelgenomen in de beleggingskas en dat recht geeft op de uitkering bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum;

i beleggingskas:

het onderlinge fonds dat wordt gevormd uit de spaarstortingen welke door de inschrijvers zijn gedaan tijdens de duur van de Spaarbelegovereenkomst; het onderlinge fonds wordt door Spaarbeleg beheerd en belegd;

j verzekeringspremie:

de premie voor de overlijdensrisicodekking;

k inleg:

de som van de spaarstortingen en verzekeringspremies voor de overlijdensrisicodekking tot de einddatum van de Spaarbelegovereenkomst.

(...)

4 Betaling

De spaarstorting en de verzekeringspremie vervallen op de eerste van de maand en zijn bij vooruitbetaling in jaarlijkse termijnen verschuldigd. (...)"

2.6 Het hiervoor genoemde certificaat bevat onder meer de volgende passages:

"1. Inschrijver: [eiser]

(...)

3. Verzekerde: [eiser]

(...)

4. Begunstigde bij overlijden Wettige erfgenamen van de inschrijver van de verzekerde:

(...)

8. Uitkering bij overlijden:

Betaalde inleg, vermeerderd met samengestelde intrest à 4% per jaar, berekend tot de datum van overlijden"

2.7 Het VermogensPlan is een vorm van een spaarkasovereenkomst. Hierbij gaat een groep personen gezamenlijk beleggen en wordt het opgebouwde vermogen op een afgesproken datum verdeeld tussen degenen die dan nog in leven zijn. Een spaarkasinschrijving daarom wordt gesloten op het leven van een bepaalde persoon. Als deze persoon/deelnemer tijdens de looptijd van de spaarkasovereenkomst komt te overlijden, komt de spaarkasinschrijving te vervallen en volgt er dus geen uitkering op de einddatum. De door deze deelnemer betaalde stortingen en de beleggingsresultaten blijven in de spaarkas achter ten gunste van de overige deelnemers. De uitkering op de einddatum bestaat uit twee onderdelen: de waarde van de beleggingen op de einddatum en de overlevingswinst. Ook de begunstigden of nabestaanden van de voor de einddatum overleden deelnemer ontvangt een uitkering, die afkomstig is uit een overlijdensrisicoverzekering waarvoor de deelnemer gedurende de looptijd van de spaarkasovereenkomst premie heeft betaald. Bij het VermogensPlan van [eiser] is deze premie in mindering gebracht op de inleg. De hoogte van deze premie varieert al naar gelang de looptijd, hoogte van de inleg en het geslacht en de leeftijd van de deelnemer op de ingangsdatum.

2.8 In 2000 heeft er overleg plaatsgevonden tussen Aegon en de Stichting Spaardersbelangen en de Consumentenbond over de hoogte van de premie voor de overlijdensrisicopremie. Dit overleg heeft geleid tot een minnelijke regeling. Op grond hiervan heeft Aegon onder meer met betrekking tot het product VermogensPlan:

a. aan alle deelnemers met een premiebetalende spaarkasovereenkomst, gesloten voor 1 januari 1996, een rendementsuitkering toegekend, uit te keren op de einddatum;

b. sinds 1 januari 2001 aan de deelnemers jaaroverzichten verstrekt;

c. aan de deelnemers de mogelijkheid geboden vanaf 1 januari 2001 eenmalig kosteloos de deelname in een aandelenbeleggingsfonds om te zetten in een deelname in een beleggingsfonds met een ander risicoprofiel, indien tenminste 80% van de looptijd is verstreken.

2.9 In een brief van Aegon d.d. 28 januari 2001 aan alle deelnemers van spaarkasovereenkomsten, waaronder [eiser], is onder meer het volgende vermeld:

"Een deel van uw inleg wordt aangewend voor kosten en premie voor de overlijdensrisicoverzekering. De hoogte van de overlijdensrisicopremie is afhankelijk van de looptijd van de overeenkomst, het geslacht en de leeftijd van de verzekerde. Uw inleg minus de verzekeringspremie is de spaarstorting (...)"

2.10 Begin 2002 heeft Aegon aan alle deelnemers van spaarkasovereenkomsten, waaronder [eiser] een jaaroverzicht per 31 december 2001 verstrekt en voorts een fiscaal overzicht ten behoeve van de belastingaangifte over 2001. Onder het kopje "Hoe is mijn inleg opgebouwd", staat de volgende toelichting:

"Uw inleg wordt aangewend voor de storting in het beleggingsfonds, voor betaling van kosten en voor premie voor de overlijdensrisicoverzekering. De hoogte van deze premie is afhankelijk van de looptijd van de overeenkomst, het geslacht en de leeftijd van de verzekerde. Hierdoor kan het voorkomen dat overeenkomsten met gelijke inleg, ingangsdatum en looptijd een verschil in tussentijdse waarde vertonen. Uw inleg minus de verzekeringspremie en de kosten vormt de storting in het beleggingsfonds (...)".

2.11 In 2004 heeft [eiser] van de mogelijkheid als bedoeld in r.o. 2.8 sub c gebruik gemaakt door over te stappen van het Aegon Equity Fund naar een beleggingsportefeuille met een lager risicoprofiel, het Aegon Mix Fund.

2.12 In 2004 is de Ombudsman Verzekeringen in overleg getreden met Aegon over onder meer de voorlichting over de kostenstructuur van spaarkasproducten. Dit heeft er onder meer toe geleid dat Aegon de premie voor de overlijdensrisicoverzekering met betrekking tot onder meer het product VermogensPlan met terugwerkende kracht heeft verlaagd tot maximaal 17% van de inleg. Daarnaast heeft Aegon voormelde premie met ingang van 1 mei 2006 verlaagd met 10%. Een en ander heeft Aegon [eiser] bij brief van onder meer maart 2006 medegedeeld.

2.13 Nadat op 31 december 2007 het VermogensPlan van [eiser] expireerde heeft Aegon [eiser] per brief van 4 januari 2008 onder meer medegedeeld dat de einduitkering € 97.649,15 bedroeg, welk bedrag aan [eiser] is uitgekeerd.

2.14 Aegon heeft [eiser] op zijn - bij brief van 14 april 2008 gedane - verzoek een overzicht van de kostenstructuur met betrekking tot zijn VermogensPlan doen toekomen. Hierin is onder meer vermeld dat op de inleg van in totaal € 56.722,51 in mindering zijn gebracht € 9.604,20 aan overlijdensrisicopremies, € 1.134,- aan administratieloon en

€ 123,44 aan- en verkoopkosten. Daarmee resteerde een belegd vermogen van € 45.860,87, waarover door Aegon, zoals in het overzicht is vermeld, in totaal € 8.282,98 aan beheerskosten in rekening zijn gebracht.

2.15 Bij brief van 7 mei 2008 heeft [eiser] Aegon gesommeerd tot terugbetaling van

het bedrag van € 9.604,20 aan overlijdensrisicopremies, vermeerderd met wettelijke rente. Aegon heeft hierop negatief geantwoord bij brief van 20 mei 2008.

2.16 Op 4 maart 2008 heeft de Ombudsman Financiële Dienstverlening een Aanbeveling gedaan inzake een aantal consumenten resp. verzekeringsmaatschappijen en aansluitend zijn er op basis van die Aanbeveling vaststellingsovereenkomsten gesloten tussen consumentenbelangenorganisaties en verzekeringsmaatschappijen. Aegon heeft hiertoe op 9 juli 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten.

2.17 Artikel 2.1 van genoemde vaststellingsovereenkomst houdt in:

"Verzekeraars verklaren zich bereid om alle bij Beleggingsverzekeringen in rekening gebrachte kosten, waaronder niet worden verstaan de risicopremies, maar wel de TER (...) en andere beleggingsfondskosten zoals gedefinieerd in Bijlage 2, berekend over de gehele looptijd overeenkomstig (...) te maximeren tot (...)

(...)

(b) Categorie 2:

2,45% voor Beleggingsverzekeringen met een bruto premie-inleg in het eerste polisjaar hoger of gelijk aan € 1.200,- of een koopsom hoger dan of gelijk aan € 12.000,-, met uitzondering van Beleggingsverzekeringen die voldoen aan categorie 3;

(c) Categorie 3:

2,35% voor Beleggingsverzekeringen met een looptijd van 30 (...) of meer jaar en met een bruto premie-inleg in het eerste polisjaar hoger dan of gelijk aan € 2.000,- of een koopsom hoger dan of gelijk aan € 20.000,-;

(...)"

Het VermogensPlan van [eiser] valt in genoemde categorie 2.

2.18 Voorts is in artikel 2.3 sub (e) van die vaststellingsovereenkomst opgenomen:

"De overlijdensrisicopremie zal worden gebruteerd. Deze brutering bestaat eruit dat de rechtstreeks uit de (...) sterftekans afgeleide overlijdensrisicopremies in de normkostenberekening worden verhoogd met 16% (...). Partijen stellen voorts vast dat de systematiek van de kostenmaximering conform de Aanbeveling van 4 maart 2008, als nader aangevuld in dit artikel 2, tot gevolg heeft dat voor zover de door Verzekeraars in rekening gebrachte overlijdensrisicopremie hoger is dan de ten behoeve van de normkostenberekening conform sub (b) tot en met (f) van dit artikel 2.3 vast te stellen genormeerde overlijdensrisicopremie, het meerdere als kosten zal vallen onder de in artikel 2.1 bedoelde kostenmaximering."

2.19 Uitgaande van de in die Aanbeveling resp. vaststellingsovereenkomst neergelegde parameters heeft Aegon de eindwaarde van [eiser]'s Vermogensplan opnieuw berekend, met als uitkomst € 90.325,23, derhalve lager dan de in 2.13 genoemde, aan [eiser] uitgekeerde eindwaarde.

3. Het geschil

3.1 [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

A) voor recht verklaart:

I dat Aegon ex artikel 1401a BW (oud) jo. artikel 1416a BW (oud) onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door misleidende- en/of onvolledige en/of onjuiste informatie betreffende haar financiële product VermogensPlan aan [eiser] ter beschikking te stellen en dat Aegon gehouden is de dientengevolge geleden schade aan hem te vergoeden;

en/of

II dat het VermogensPlan met nummer 1910075769 onder invloed van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten en dat deze dwaling te wijten is aan inlichtingen verstrekt door Aegon;

en/of

III dat Aegon heeft verzuimd om aan [eiser] een verzekeringspolis ter beschikking te stellen en dat zij daarmee in strijd heeft gehandeld met de krachtens artikel 261 WvK op haar rustende verplichting daartoe en dat Aegon derhalve gehouden is om de schade die [eiser] dientengevolge lijdt aan hem te vergoeden;

en/of

IV dat Aegon toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende (precontractuele) zorgplicht;

B) het VermogensPlan met nummer 1910075769 vernietigt en/of ontbindt;

C) Aegon veroordeelt om aan [eiser], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 56.722,51, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaal data van de inleg tot aan de dag van algehele voldoening, vermeerderd met een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.158,- althans met een vergoeding over de buitengerechtelijke incassokosten in goede justitie door de rechtbank bepaald, vermeerderd met de over de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, daarop in mindering gebracht hetgeen [eiser] uit hoofde van het VermogensPlan van Aegon heeft ontvangen;

subsidiair:

A) voor recht verklaart dat de overlijdensrisicoverzekering niet tussen partijen is overeengekomen en dientengevolge geen deel uitmaakt van het VermogensPlan en dat Aegon derhalve de overlijdensrisicopremie zonder rechtsgrond heeft ingehouden op de door [eiser] betaalde inleg;

B) Aegon veroordeelt om aan [eiser], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 56.722,51, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaaldata van de inleg tot aan de dag van algehele voldoening, vermeerderd met een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 1.158,- althans met een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten in goede justitie door de rechtbank bepaald, vermeerderd met de over de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, daarop in mindering gebracht hetgeen [eiser] uit hoofde van het VermogensPlan van Aegon heeft ontvangen;

meer subsidiair:

A) voor recht verklaart dat de overlijdensrisicoverzekering niet tussen partijen is overeengekomen en dientengevolge geen deel uitmaakt van het VermogensPlan en dat Aegon derhalve de overlijdensrisicopremie zonder rechtsgrond heeft ingehouden op de door [eiser] betaalde inleg;

B) Aegon veroordeelt om aan [eiser], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 9.604,20, vermeerderd met hetgeen dit bedrag zou hebben opgeleverd, indien het was belegd, vermeerderd met een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 1.158,- althans met een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten in goede justitie door de rechtbank bepaald, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

meest subsidiair:

A) voor recht verklaart dat de overlijdensrisicoverzekering niet tussen partijen is overeengekomen en dat Aegon enkel en alleen de overlijdensrisicopremie in rekening mag brengen welke Aegon als uitgangspunt hanteerde bij de berekening van de netto eindopbrengsten, zoals weergegeven in haar - in het lichaam van de dagvaarding - genoemde brochure;

B) Aegon veroordeelt om aan [eiser], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen het totaal van de als hierboven beschreven teveel ingehouden premie, vermeerderd met hetgeen dit bedrag zou hebben opgeleverd, indien het was belegd, vermeerderd met een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 1.158,- althans met een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten in goede justitie door de rechtbank bepaald, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair:

Aegon veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2 Aan deze vorderingen legt [eiser] - samengevat - het volgende ten grondslag.

Kern van zijn klachten is dat Aegon hem met betrekking tot het VermogensPlan niet deugdelijk heeft geïnformeerd over de overlijdensrisicoverzekering. [eiser] verkeerde dientengevolge in de veronderstelling dat zijn gehele inleg, na aftrek van de in de brochure genoemde kosten, zou worden belegd. Aegon heeft op de inleg echter een bedrag van € 9.604,20 aan overlijdensrisicoverzekering ingehouden, waardoor de gerealiseerde beleggingsopbrengst aanmerkelijk lager is dan [eiser] heeft mogen verwachten. De in r.o. 2.1 bedoelde brochure is misleidend als bedoeld in artikel 1416a BW (oud). De overlijdensrisicoverzekering en de daar bijbehorende premie wordt immers niet in de brochure vermeld. Daarmee heeft Aegon een onvolledige en incorrecte voorstelling gegeven van de eigenschappen en kosten van het product. Daarnaast zijn de in de brochure vermelde rekenvoorbeelden onvolledig en daardoor misleidend. Bij deze voorbeelden had moeten worden vermeld (zowel bij de potentiële rendementen in de toekomst als de in het verleden behaalde rendementen) dat de premie varieert al naar gelang het geslacht en de leeftijd van de deelnemer en dat dus ook de netto-opbrengst varieert. Aegon heeft dan ook onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld en is schadeplichtig.

Dat de overlijdensrisicoverzekering (zijdelings) in de algemene voorwaarden is vermeld doet niet ter zake nu deze verzekering niet in de overige stukken wordt vermeld. Redelijkerwijs kan van een niet ter zake kundige consument niet worden verwacht dat hij bij het lezen van de algemene voorwaarden bedacht is op een dergelijke grote afwijking van hetgeen hem op dat moment over het product bekend is. Dit temeer daar de algemene voorwaarden pas na het aangaan van de overeenkomst zijn toegezonden, hetgeen reeds meebrengt dat Aegon zich niet op deze algemene voorwaarden kan beroepen.

Daarnaast heeft [eiser] geen polis ontvangen waaruit de verschuldigdheid van enige premie blijkt, zodat Aegon schadeplichtig is op grond van artikel 261 WvK. [eiser] heeft gedwaald omtrent de eigenschappen en de kosten van het VermogensPlan. Hij had bij een correcte voorstelling van zaken het VermogensPlan nimmer afgesloten. Gelet op het voorgaande is Aegon toerekenbaar tekort geschoten in de naleving van de op haar rustende (precontractuele) zorgplicht, dan wel is tussen partijen geen wilsovereenstemming bereikt over de overlijdensrisicoverzekering althans over de hoogte van de premie.

Niet relevant is wat de Ombudsman aanbeveelt, doch wat [eiser] op basis van de hem verstrekte informatie - in het bijzonder de rekenvoorbeelden in de brochure - omtrent de hoogte van overlijdensrisicopremie redelijkerwijs had mogen verwachten. Deze premie zal dienen te worden herberekend.

[eiser] begroot zijn schade als volgt:

- de betaalde inleg: € 56.722,51

- wettelijke rente over de inleg: vanaf de betaaldata tot 1 oktober 2008: € 68.025,73

- wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008: p.m.

- buitengerechtelijke incassokosten: € 1.158,-

- wettelijke rente over buitengerechtelijke incassokosten: p.m.

minus

- de einduitkering: € 97.949,15

Totaal: € 28.257,09 + p.m.

3.3 Aegon voert gemotiveerd verweer, dat als volgt wordt samengevat.

- De algemene voorwaarden zijn van toepassing op de overeenkomst. [eiser] had het recht binnen tot drie maanden na de ingangsdatum van de overeenkomst af te zien. Hij heeft zijn beslissing om al dan niet te contracteren mede kunnen laten afhangen van de inhoud van de algemene voorwaarden. Bovendien was [eiser] ook destijds al als advocaat werkzaam en dus juridisch onderlegd.

- Het beroep van [eiser] op het ontbreken van wilsovereenstemming, dwaling, en wanprestatie en onrechtmatige daad aan de zijde van Aegon is ongegrond. [eiser] heeft immers uit de brochure, het inschrijvingsformulier, het certificaat en de algemene voorwaarden kunnen opmaken dat het VermogensPlan ook voorziet in een overlijdensrisicoverzekering en dat daarvoor premie moest worden betaald. Bovendien heeft [eiser] de prospectus spaarkasinschrijvingen vóór het insturen van het inschrijfformulier ontvangen. Hierin wordt eveneens duidelijk uiteengezet dat een overlijdensrisicopremie is verschuldigd. Aegon betwist dat [eiser] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij had geweten dat een overlijdensrisicopremie verschuldigd was.

- De door Aegon aan [eiser] verstrekte informatie is niet misleidend.

- Op Aegon rustte (als verzekeraar) jegens [eiser] geen (bijzondere) zorgplicht met betrekking tot het VermogensPlan, dit temeer de overeenkomst reeds in 1991 is gesloten.

- De artikelen 255, 259 en 261 WvK (oud) bieden in dit geval geen grondslag voor schadeplichtigheid van Aegon. De voorschriften van deze bepalingen zijn niet overtreden, er is geen causaal verband tussen een eventuele overtreding en de gestelde schade en Aegon betwist de omvang van de schade.

- Subsidiair wordt een beroep op verjaring gedaan.

- De omvang van de gestelde schade wordt betwist en er wordt een beroep op verrekening met genoten voordeel gedaan resp. op eigen schuld aan de zijde van [eiser] (artikel 6:100 resp. 6:101 BW). Indien [eiser] in het AEGON Equity Fund was blijven beleggen, zou de eindwaarde van zijn Vermogensplan € 119.000, zijn geweest, dus aanmerkelijk hoger. Uit de nader uitgevoerde berekeningen conform de genoemde Aanbeveling resp. vaststellingsovereenkomst valt af te leiden dat [eiser] niet is benadeeld, aangezien Aegon zelf tot een hogere eindwaarde was gekomen dan bij toepassing van die Aanbeveling resp. vaststellingsovereenkomst voortvloeit.

- De omvang van de gevorderde wettelijke rente is niet correct en de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten is niet verschuldigd.

4. De beoordeling

4.1 Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van onrechtmatigheid aan de zijde van Aegon op de grond dat zij misleidende informatie omtrent het VermogensPlan heeft verstrekt, dient allereerst te worden vastgesteld over welke informatie [eiser] beschikte om de beslissing te nemen om de VermogensPlan-overeenkomst aan te gaan. Op dit punt is van belang op welke wijze de overeenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank is van oordeel dat het opsturen door [eiser] van het ingevulde inschrijfformulier dient worden opgevat als een uitnodiging tot het doen van een aanbod door Aegon. Pas nadat Aegon op basis van de informatie op het inschrijfformulier deze uitnodiging accepteerde, hetgeen zij tot uitdrukking bracht door het verzenden van de bevestigingsbrief, het certificaat en de algemene voorwaarden, kwam een overeenkomst tot stand onder de opschortende voorwaarde dat [eiser] niet binnen een termijn van drie maanden aan Aegon liet weten alsnog van de overeenkomst af te zien. Dit brengt mee dat de algemene voorwaarden behoren tot de contractsstukken en tot de informatie waarover [eiser] beschikte om de beslissing te nemen de overeenkomst aan te gaan.

4.2 De rechtbank gaat er van uit dat [eiser] bij zijn beslissing om de overeenkomst aan te gaan niet beschikte over de door Aegon bij productie 8 overgelegde "prospectus spaarkasinschrijvingen", nu [eiser] dat ter comparitie heeft verklaard en Aegon dit vervolgens niet heeft weersproken.

4.3 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van misleidende mededelingen stelt de rechtbank voorop dat moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] bij oplettende bestudering van de onder 4.1 genoemde documenten had kunnen en moeten begrijpen dat van het VermogensPlan deel uitmaakte de inhouding van een overlijdensrisicopremie op de door [eiser] ingelegde bedragen, gelet op het navolgende.

4.4 Zowel in de brochure als aan de achterzijde van het inschrijfformulier is vermeld dat in het VermogensPlan sprake is van dekking van het overlijdensrisico (zie r.o. 2.1 en 2.2) door het garanderen van een uitkering bij overlijden. Hetzelfde geldt voor het certificaat (zie r.o 2.6). Uit deze documenten heeft [eiser] derhalve kunnen afleiden dat een premie voor de dekking van dit risico verschuldigd zou zijn. Dat die premie zou worden ingehouden op de door [eiser] te betalen inleg volgt onmiskenbaar uit de tekst van de algemene voorwaarden. De rechtbank verwijst op punt naar de in r.o. 2.5 geciteerde passages en in het bijzonder naar de definities van de begrippen "verzekerde" (onder c), "spaarstorting" (onder h), "verzekeringspremie" (onder j) en "inleg" (onder k). Een en ander leidt tot het oordeel dat [eiser] niet is misleid waar het de verplichting tot betaling van een premie voor de overlijdensrisicoverzekering betreft. In tegendeel, [eiser] heeft in het kader van de comparitie aangevoerd dat hij uitging van een premiebedrag van 0,7% of 0,8% over de verzekerde som, wat de rechtbank overigens wil aannemen. Hierbij zij aangetekend dat de maximaal verzekerde som - zie r.o. 2.6 - circa ƒ 200.000,- lijkt te bedragen.

4.5 In de onder r.o. 4.1 genoemde documenten, waaronder de brochure, is de hoogte van premie niet vermeld. Evenmin bevatten die documenten informatie over op welke wijze deze premie wordt bepaald, dus ook niet dat de premie afhankelijk was van de looptijd van de overeenkomst, het geslacht en de leeftijd van de deelnemer. De voorbeeld netto-rendementen zoals die in de brochure zijn opgenomen zijn naar de rechtbank begrijpt gebaseerd op de overlijdensrisicopremie van een "maatman", maar omtrent de hoogte van de premie wordt geen inzicht geboden. Voorts voert [eiser] terecht aan dat Aegon hem destijds voor wat betreft de overlijdensrisicoverzekering ten onrechte geen polis heeft verstrekt. Daarin zou hij hebben resp. moeten kunnen lezen welk bedrag aan verzekeringspremie hij zou gaan betalen. In zoverre is Aegon - ook naar de (wettelijke) normen van 1991 - tekort geschoten in zorgplicht en is de verstrekte informatie onvolledig geweest. In zoverre kan hetgeen [eiser] primair vordert sub A) onder I, III en IV als verklaring voor recht worden toegewezen, met dien verstande dat het bij III gaat om schending van artikel 259 WvK (oud). Tevens is de rechtbank van oordeel dat [eiser] de overeenkomst is aangegaan in de veronderstelling dat een lagere premie zou worden berekend en in zoverre een beroep op dwaling kan doen, zodat ook de primair sub A) onder II gevorderde verklaring voor recht zal kunnen worden afgegeven.

4.6 Nu partijen echter over en weer uitvoering aan onder meer de overlijdensrisicoverzekering hebben gegeven en deze inmiddels is geëxpireerd, acht de rechtbank een vernietiging van deze verzekeringsovereenkomst en van de overeenkomst als geheel - met terugwerkende kracht op grond van dwaling - niet meer aan de orde. Het zelfde geldt voor de primair onder B) tevens gevorderde ontbinding, die dan zou leiden tot een terugbetalingsverplichting voor Aegon (primaire vordering sub C): de tekortkoming van Aegon rechtvaardigt naar haar aard geen ontbinding ex artikel 6:265, lid 1, BW. Het effect van toewijzing van de primaire vorderingen sub B) en C) zou immers zijn dat [eiser] alsnog en (voor wat betreft de ontbinding: in feite, nl. via artikel 6:271 BW) met terugwerkende kracht van zijn verplichting tot premiebetaling - en inleg - zou worden bevrijd, terwijl Aegon wel het overlijdensrisico heeft gedragen en zij van die verplichting harerzijds niet meer kan worden bevrijd. De rechtbank ziet hier een analogie met de casus van het zgn. Benzol-arrest (HR 16-01-1959, NJ 1960, 46) betreffende een (afgewezen) vordering tot ontbinding van een schadeverzekeraar in het - omgekeerde - geval dat de verzekerde in strijd met de overeenkomst handelde nadat echter het verzekerde risico zich al had gemanifesteerd. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat artikel 6:265, lid 1, als mede de artikelen 6:271 en 6:272, lid 2, BW wel van toepassing zouden zijn, is de rechtbank in het kader van laatsgenoemde bepaling van oordeel dat de prestaties over en weer gelijkwaardig zijn geweest, dit op grond van de hierna volgende rechtsoverwegingen. In ieder geval is de rechtbank van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de primaire vorderingen sub B) en C) zouden worden toegewezen.

4.7 Het voorgaande geldt ook voor de subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen sub A) en B), die er alle toe strekken dat de overeenkomst inzake het VermogensPlan c.q. de overlijdensrisicoverzekering voor wat betreft [eiser] geen gelding hebben gehad. Het geldt eveneens voor het eerste onderdeel van de meest subsidiaire vordering sub A): de gevraagde verklaring voor recht "dat de overlijdensrisicoverzekering niet tussen partijen is overeengekomen".

4.8 Het vervolg van die vordering luidt "dat Aegon enkel en alleen de overlijdensrisicopremie in rekening mag brengen welke Aegon als uitgangspunt hanteerde bij de berekening van de netto eindopbrengsten, zoals weergegeven in de eerder genoemde brochure". In samenhang beschouwd met de meest subsidiaire vordering sub B) welke onder meer strekt tot terugbetaling van te veel ingehouden premie, valt het zojuist aangehaalde deel van de meest subsidiaire vordering sub A) aan te merken als een vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst - meer in het bijzonder de overlijdensrisicoverzekering - op grond van dwaling (artikel 6:230, lid 2, BW).

4.9 De rechtbank is van oordeel dat [eiser] heeft mogen uitgaan van een redelijk premieniveau. Zijn verwijzing naar het in de brochure genoemde kostenniveau - eenmalig 2% over de totale inleg en jaarlijks 0,8% over het opgebouwde vermogen - snijdt geen hout, aangezien dat blijkens de achterzijde van het inschrijfformulier ziet op administratie- en beheerskosten. Dat hierin enige verzekeringspremie zou zijn begrepen, is ten enen male onaannemelijk ook al is het zo dat - in het algemeen gesproken - de overlijdensrisico-premie in dit verband wel tot de kosten in ruime zin wordt gerekend. In dit geval was echter duidelijk dat werd gedoeld op de kosten van administratie en beheer.

4.10 De rechtbank volgt [eiser] evenmin in zijn betoog dat voor een redelijk premieniveau bepalend is hetgeen hij redelijkerwijs heeft mogen verwachten op basis van de hem verstrekte informatie - in het bijzonder de rekenvoorbeelden in de brochure - omtrent de hoogte van die premie. Uit die informatie kan immers de door Aegon gehanteerde premie niet worden afgeleid, zodat [eiser] daarop geen verwachting heeft kunnen baseren omtrent de hoogte van de premie.

4.11 In verband met de vraag hoe een redelijk premieniveau moet worden vastgesteld, heeft Aegon er op gewezen dat de ene verzekeringsmaatschappij het accent legde op lage kosten en een relatief hoge premie berekende, terwijl de andere maatschappij het precies andersom deed. M.a.w. - zo voert zij aan - kosten en premies waren communicerende vaten. Zij wijst er voorts op dat de Ombudsman Verzekeringen voor verzekeringen als de onderhavige een doorlopend kostenniveau (inclusief overlijdensrisicopremie) van 2,45% redelijk acht. De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt.

4.12 Het is Aegon geweest die ondoorzichtigheid heeft gecreëerd ten aanzien van de hoogte van de overlijdensrisicoverzekeringspremie. Ten aanzien van de kosten van administratie en beheer is zij duidelijk geweest. Bedoelde verhouding tussen kosten en premie is in juridisch opzicht niet van belang, aangezien niet is gesteld of gebleken dat die relatie voor het publiek algemeen bekend is. In tegendeel, zij is juist de basis voor de ondoorzichtigheid die is vastgesteld door de Ombudsman Verzekeringen (Aanbeveling blz. 8). Deze zet beide uitdrukkelijk naast elkaar (Aanbeveling blz. 10, pt. 6). Ten aanzien van hoogte van de overlijdensrisicopremie is de Ombudsman Verzekeringen van oordeel dat deze niet hoger behoort te zijn dan de premie die een bij dezelfde verzekeraar voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening wordt gebracht op het moment van het sluiten van die verzekering, derhalve zonder daar bovenop "oneigenlijke opslagen" in rekening te brengen (Aanbeveling blz. 10, pt. 7). Naar de rechtbank - zoals als door Aegon onweersproken aangevoerd - vaststelt, bleek aanbeveling pt. 7 in de praktijk niet werkbaar en is met instemming van onder meer de Ombudsman Verzekeringen een nadere invulling van deze aanbeveling gegeven in artikel 2.3 van de vaststellingsovereenkomst. Hierbij is de overlijdensrisicopremie genormeerd op basis van een sterftetafel alsmede een brutering van de aldus bepaalde premie met 16%. In het geval de daadwerkelijk in rekening gebrachte overlijdensrisicopremie hoger is dan de genormeerde overlijdensrisicopremie, bepaalt artikel 2.3 dat het meerdere meetelt in het jaarlijkse maximum percentage aan kosten als bedoeld in artikel 2.1 van de vaststellingsovereenkomst.

4.13 Alles overwegende en bij gebreke van andere relevante aanknopingspunten is de rechtbank van oordeel dat voor het vaststellen van een redelijk premieniveau bij [eiser] moet worden aangesloten bij het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst. Uit de door Aegon bij brief van 2 november 2009 overgelegde berekening (bijlage 2 bij de notitie), waarvan de juistheid door [eiser] niet is bestreden, blijkt dat het (genormeerde) beleggingsresultaat van het VermogensPlan van [eiser] op basis van de vaststellingsovereenkomst (€ 90.325,23) lager is dan het daadwerkelijk door [eiser] behaalde beleggingsresultaat (€ 97.649,15). Er is derhalve geen sprake van op te heffen nadeel in de zin van artikel 6:230 BW. Bijgevolg moeten de (onderdelen van de) vorderingen genoemd onder r.o. 4.8 worden afgewezen.

4.14 Nu partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank de proceskosten tussen partijen compenseren.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1 verklaart voor recht:

- dat Aegon ex artikel 1401a BW (oud) jo. artikel 1416a BW (oud) onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door onvolledige informatie betreffende haar financiële product VermogensPlan aan [eiser] ter beschikking te stellen;

- dat het VermogensPlan met nummer 1910075769 onder invloed van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten en dat deze dwaling te wijten is aan inlichtingen verstrekt door Aegon, met dien verstande dat deze dwaling niet leidt tot vernietiging of wijziging van de tussen partijen gesloten overeenkomst;

- dat Aegon heeft verzuimd om aan [eiser] een verzekeringspolis ter beschikking te stellen en dat zij daarmee in strijd heeft gehandeld met de toen ex artikel 259 WvK op haar rustende verplichting daartoe;

- dat Aegon toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende (precontractuele) zorgplicht;

5.2 wijst het meer of anders gevorderde af;

5.3 compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.