ECLI:NL:RBSHE:2004:AR7019

Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch

civiele sector

enkelvoudige handelskamer

Zaaknr/rolnr: 85360 / HA ZA 02-1635

Uitspraak : 21 juli 2004

V O N N I S

in de zaak, aanhangig tussen:

[eiser] ,

wonende te [woonplaats],

eiser,

procureur mr J.L.Brens,

tegen

1. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam;

de navolgende personen als rechtsopvolger van hun op 29 september 1996 overleden vader

[vader]:

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats];

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats];

4. [gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats];

5. [gedaagde sub 5],

wonende te [woonplaats];

6. [gedaagde sub 6],

wonende te [woonplaats];

7. [gedaagde sub 7],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

procureur mr J.E. Lenglet,

advocaat mr. P.C. Knijp te Rotterdam.

1. DE PROCEDURE.

Het verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende stukken:

- de dagvaarding,

- de akte overlegging producties van eiser,

- de conclusie van antwoord van gedaagden,

- de conclusie van repliek van eiser,

- de conclusie van dupliek van gedaagden,

- de akte van eiser,

- de antwoordakte van gedaagden.

Partijen hebben vonnis gevraagd.

MOTIVERING

2. CONCLUSIES VAN PARTIJEN

2.1 De vordering van eiser strekt ertoe dat het de rechtbank behage gedaagde sub 1, althans gedaagden sub 2 - 7, althans gedaagden, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot vergoeding van 100% van de schade van eiser, althans tot vergoeding van een nader door de rechtbank te bepalen percentage van de schade van eiser, welke schade minus reeds betaalde voorschotten begroot is op EUR 41.912,60, althans op een nader door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 1996, althans vanaf de datum waarop de diverse schadeposten zijn ontstaan, althans vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.

2.2 Daartegen is door gedaagden verweer gevoerd met conclusie eiser in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van eiser in de kosten van de procedure.

3. DE FEITEN

3.1 Op 16 september 1996 is eiser een ongeval overkomen. In de gemeente [gemeente] is hij op de [straatnaam] met zijn motor omstreeks 15.50 uur in botsing gekomen met [vader] die zich op een fiets voortbewoog en die op het moment van de aanrijding de [straatnaam] naar links aan het oversteken was, komende vanaf het fietspad tussen [plaats] (waar ook eiser op dat moment vandaan kwam) en [gemeente]. Eiser reed op dat fietspad met zijn dochter [gedaagde sub 7], gedaagde sub 7, en had voorrang moeten geven aan eiser. Zijn dochter had de motor horen aankomen en was van de fiets gestapt. Vader [vader], die slechthorend was, was echter doorgereden en begonnen aan de oversteekmanoeuvre op de [straatnaam] voordat zij hem kon tegenhouden. Eiser is tegen hem aangereden op de voor hem rechter weghelft van de [straatnaam], met ook voor hem behalve beschadiging van zijn motorfiets ernstige verwondingen tot gevolg. [vader] is enige dagen nadien aan zijn verwondingen overleden. Hij was voor particuliere aansprakelijkheid (APV) verzekerd bij gedaagde sub 1 Delta Lloyd. De waarnemingsmogelijkheden vanaf het fietspad waren door bosschages belemmerd en hetzelfde gold voor de waarnemingsmogelijkheden richting fietspad voor verkeer op de [straatnaam].

Eiser is terzake het ongeval niet strafrechtelijk vervolgd.

3.2 Eiser is door de aanrijding ten val gekomen en is samen met zijn motorfiets enkele meters doorgeschoven, via de rijbaan de berm in. Hij is ten gevolge van de aanrijding gedurende langere tijd arbeidsongeschikt geweest. Direct na het ongeval had hij diverse klachten zoals hoofdpijn en evenwichtsstoornissen. Verder was en is sprake van oogklachten. Ten tijde van de dagvaarding bestonden deze oogklachten nog: het detailzicht is weg. Daarnaast is er sprake van blijvende beperkingen aan de linkerarm ten gevolge van labrumletsel van de linkerschouder.

Tussen eiser, althans zijn rechtsbijstandverzekeraar en Delta Lloyd is lang gediscussieerd over de aansprakelijkheid. Eiser vordert volledige vergoeding van zijn schade op grond van BW artikel 6: 162 juncto artikel 6: 101. Delta Lloyd weigert de gehele schade van eiser te vergoeden. Aanvankelijk heeft eiser uitsluitend [gedaagde sub 7], gedaagde sub 7, gedagvaard in haar hoedanigheid van executeur- testamentair van de nalatenschap van wijlen haar vader [vader]. Bij vonnis van deze rechtbank van 1 maart 2002 (zaaknr. 57664 / HA ZA 00-2100) is eisers vordering afgewezen omdat hij niet alle erfgenamen als rechtsopvolgers van de overledene had gedagvaard, doch uitsluitend de executeur-testamentair.

4. BEOORDELING VAN HET GESCHIL

4.1 Behalve dat gedaagden stellen dat eiser geen directe vordering heeft op Delta Lloyd zodat gedaagde sub 1 ten onrechte in de procedure is betrokken, hebben zij een verjaringsverweer opgeworpen. De rechtbank zal beide verweren het eerst bespreken.

4.2 Eiser heeft gesteld dat hij Delta Lloyd mocht beschouwen als de vertegenwoordiger van gedaagden 2 tot 7 omdat Delta Lloyd zich als zodanig heeft gedragen in alle contacten en correspondentie met eiser respectievelijk diens rechtsbijstandverzekeraar. De nabestaanden hebben de gehele schadebehandeling aan Delta Lloyd overgelaten. Zij hebben daardoor de schijn gewekt dat Delta Lloyd bevoegd was hen met betrekking tot deze schadevordering te vertegenwoordigen. Bovendien heeft Delta Lloyd zich in deze zaak ze als zelfstandige partij gedragen. Daarnaast geeft het toekomstig verzekeringsrecht een action directe tegen de verzekeraar gelijk aan de actie die gegeven is in de Wet Aansprakelijkheid Motorrijtuigen (WAM). Anticipatie op de toekomstige wetsbepaling ligt voor de hand, aldus eiser, althans wetstoepassing analoog aan de WAM. De verjaring van de vordering tegen gedaagden is gestuit door alle contacten met Delta Lloyd waaruit haar (mede in haar kwaliteit van vertegenwoordiger van gedaagden 2 tot 7) duidelijk moet zijn geworden dat eiser zich zijn recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehield. Bovendien is het in strijd met redelijkheid en billijkheid dat gedaagden (dan wel gedaagde sub 1 namens gedaagden 2 tot en met 7) een beroep doen op verjaring. Delta Lloyd heeft immers namens gedaagden 2 tot 7 ingestemd met onderhandelingen betreffende de schade maar de gedaagden wisten dat, indien er sprake zou zijn van een medische eindtoestand, althans zodra er meer duidelijkheid zou bestaan over de hoogte van de schade van eiser, er mogelijk nog een procedure zou volgen indien geen overeenstemming over de betaling zou worden bereikt. Het moet daarom voor gedaagden altijd duidelijk zijn geweest dat zij er rekening mee moesten houden dat zij de beschikking hielden over alle gegevens en materialen opdat zij zich tegen een mogelijkerwijs nog in te stellen rechtsvordering behoorlijk zouden kunnen verweren. Gedaagden kunnen zich derhalve niet te goeder trouw op verjaring beroepen.

4.3 Het oordeel van de rechtbank over het verweer van Delta Lloyd dat zij niet als procespartij in het geding had mogen worden geroepen omdat zij niet als vertegenwoordiger van gedaagden 2 tot 7 kan worden aangemerkt, luidt als volgt.

Nu de geldende wetgeving eiser geen directe aanspraken geeft tegen Delta Lloyd en er voor analogische toepassing van de rechtstreekse actie van de WAM geen plaats is, noch voor anticipatie op de nog niet in werking getreden Titel 17 van boek 7 BW c.q. op artikel 7.17.2.9c (de "action directe" waarop eiser kennelijk doelt) hangt de vraag of Delta Lloyd door eiser terecht in de procedure is betrokken direct samen met de vraag of Delta Lloyd als vertegenwoordiger van gedaagden 2 tot 7 kan worden aangemerkt.

De rechtbank is van oordeel dat Delta Lloyd door eiser als procespartij kon worden

aangemerkt tegen wie hij zijn vordering kan instellen. Uit de vaststaande feiten moet

zaakwaarneming worden afgeleid (BW artikel 6: 198; vgl. ook artikel 6: 201 en 3: 78). Daarvoor is vereist dat Delta Lloyd haar bevoegdheid om met eiser in onderhandeling te treden respectievelijk voorstellen voor schadevergoeding te doen niet kon ontlenen "aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding". Mocht in de polis van volmachtverlening van de verzekerde, wijlen [vader], aan Delta Lloyd sprake zijn om namens hem met derden respectievelijk benadeelde partijen in onderhandeling te treden en buiten de verzekerde om toezeggingen te doen en betalingen te verrichten - het is gesteld noch gebleken - zou van vertegenwoordiging door Delta Lloyd krachtens een rechtshandeling sprake zijn en zou zaakwaarneming dus niet aan de orde zijn. Normaal gesproken zou dit een en ander de rechtbank aanleiding kunnen geven om de polisvoorwaarden van Delta Lloyd in het geding te laten brengen zoals deze voor verzekerde [vader] golden, teneinde zich er van te vergewissen of hier wellicht van vertegenwoordiging door Delta Lloyd krachtens rechtshandeling (c.q. een beding in de polisvoorwaarden als bedoeld) sprake is. Evenwel zou zo'n volmacht, indien daarvan inderdaad sprake is, krachtens BW artikel 3: 72 sub a door het overlijden van [vader] geëindigd zijn behoudens indien het geval van BW artikel 3: 74 lid 1 zich zou voordoen ("of dat zij niet eindigt door de dood"). Ook daarvan is niet gebleken. Omdat zij niettemin de belangen van haar verzekerde [vader] heeft behartigd in haar contacten met [eiser] kon Delta Lloyd door eiser als diens vertegenwoordiger worden aangemerkt (BW artikel 6: 201, met de erven [vader] als "belanghebbenden") en als zodanig in rechte worden betrokken. Ten overvloede wordt overwogen dat de erven [vader], indien het tussen eiser en Delta Lloyd van een vaststellingsovereenkomst was gekomen, daaraan zouden zijn gebonden op grond van BW artikel 3: 77.

Delta Lloyd kon door eiser in het geding worden betrokken omdat zij als zaakwaarnemer gehouden is de begonnen waarneming voort te zetten. Het gaat hier om een verzekeringskwestie waarin zaakwaarnemer Delta Lloyd het laatste woord heeft en niet de erven [vader]. De omstandigheden brengen dus mee dat Delta Lloyd zelf afmaakt waar zij destijds aan begonnen is.

4.4 Op twee onderscheiden gronden gaat het verweer van gedaagden dat de rechtsvordering van eiser is verjaard, niet op. In de eerste plaats heeft Delta Lloyd - als gezegd: als zaakwaarnemer van gedaagden - het recht van eiser op uitkering onder de AVP-polis van wijlen [vader] erkend en hem ook een voorschot van EUR 10.041,60 uitgekeerd. Delta Lloyd en eiser zijn het slechts niet eens geworden over een juiste verdeling van de schade. In 38 van de conclusie van antwoord bepleiten de gedaagden zelf een schuldverdeling van 75/25 ten nadele van [vader]. Eisers recht is dus erkend, zodat BW artikel 3: 318 van toepassing is. De verjaring is gestuit.In de tweede plaats en gelet op het bovenstaande ten overvloede moet de actie van eiser tegen thans gedaagde sub 6 als executeur- testamentair die is ingeleid bij dagvaarding van 4 oktober 2000 worden opgevat als een daad van rechtsvervolging in de zin van BW artikel 3: 316 lid 1, in de vereiste vorm, namelijk bij dagvaarding. De eis heeft niet tot toewijzing geleid omdat [eiser] slechts de executeur-testamentair in rechte had betrokken en niet de overige erven. Binnen zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2002, dus binnen zes maanden na 1 juni 2002, heeft [eiser] een nieuwe eis ingesteld zoals ingeleid bij de onderhavige dagvaarding van 30 augustus 2002. Indien die eis in deze procedure tot toewijzing leidt moet de verjaring geacht worden alsnog te zijn gestuit. Die stuiting zou met andere woorden afhangen van het resultaat van deze procedure en dus voorwaardelijk zijn.

4.5 Niet alleen uit de bij het proces-verbaal van de politie gevoegde situatieschets vallen conclusies te trekken over de mate waarin eiser aan de aanrijding heeft bijgedragen, ook de verklaring van gedaagde sub 6 wijst uit dat wijlen [vader] zich met zijn fiets al op de voor eiser rechter weghelft van de [straatnaam] bevond toen hij werd aangereden. Hij moet dus voor eiser al korte tijd zichtbaar zijn geweest. Voorts verklaart eiser in het aanrijdingsformulier dat hij op het moment van de aanrijding 80 à 85 km per uur reed. Daarvan maakt hij "ongeveer 60 km per uur" in de dagvaarding (19) en in dezelfde dagvaarding vervolgens "ongeveer 50 km per uur" (21). Dat is tegenstrijdig en maakt eisers eigen weergave weinig geloofwaardig en bij gebreke van voldoende andere gegevens (meetgegevens van de politie) niet controleerbaar. Dat er geen remsporen waren na het "volop remmen" dat eiser zegt te hebben gedaan is heel wel mogelijk als het voorwiel niet heeft geblokkeerd. Uit dat gegeven kunnen dus niet zonder meer voor eiser nadelige conclusies worden getrokken. Anderzijds stelt eiser in de laatste bocht doorgeschakeld te hebben naar de zesde versnelling "om zo rustig mogelijk de bocht door te sturen" (dagvaarding 21). Dat lijkt een contradictio in terminis. Indien eiser het gas heeft los gelaten toen hij in de zesde versnelling de bocht uitkwam en niet heeft bijgeremd en teruggeschakeld (over dat laatste rept hij niet) kan hij in de bebouwde kom (waar hij zich bevond op het moment van de aanrijding) zeer wel met een hogere dan de toegelaten snelheid hebben gereden. Eiser spreekt immers van "uitrijden". De vaartvermindering die daarmee gepaard gaat pleegt zeer gradueel. te zijn. Het kan verklaren waarom eiser niet erg helder is - en kennelijk zelf zijn twijfels heeft - over de snelheid waarmee hij op het moment van de aanrijding reed. Dat het proces-verbaal (productie 3 bij conclusie van antwoord) stelt dat uit het onderzoek ter plaatse niet is komen vast te staan dat eiser onverantwoord rijgedrag te verwijten valt c.q. dat hij met te hoge snelheid de kruising genaderd zou zijn, is van betrekkelijke waarde. Immers of ter plaatse metingen zijn verricht om de remvertraging van de motor van eiser vast te stellen en daarmee de remweg (vgl. Voertuigreglement artikel 5.4.38) is niet duidelijk geworden en evenmin waaruit "het onderzoek ter plaatse" dan wel heeft bestaan. Vallen duidelijke conclusies over eventueel falen van eiser in zijn remtechniek derhalve niet te trekken, uit het gegeven dat hij het slachtoffer korte tijd voor de aanrijding moet hebben kunnen waarnemen en blijkbaar niet is uitgeweken in plaats van te blijven remmen - dat hij daartoe niet de ruimte had hetzij ter rechter zijde hetzij op de voor hem verkeerde (linker) weghelft is gesteld noch gebleken - mag worden geconcludeerd dat hij zich niet op overmacht kan beroepen. In eisers voordeel moet anderzijds worden vastgesteld dat gedaagde sub 7 hem heeft horen aankomen en is afgestapt en dat het kennelijk aan de slechthorendheid van het slachtoffer te wijten was dat deze dat niet heeft gedaan. Bovendien heeft het slachtoffer geen aandacht besteed aan het voor hem geldende stopbord (bord B 7 RVV 1990). Die omstandigheden kunnen niet voor rekening van eiser worden gelaten. Evenmin mag de omstandigheid dat de politie haar conclusie dat eiser niets te verwijten valt niet heeft ondersteund met een technisch onderzoek ter plaatse, waardoor de nodige vragen over de precieze toedracht zijn blijven bestaan, voor rekening van eiser komen. Ten slotte is er de verklaring van gedaagde sub 7 in het proces-verbaal van de politie waarin eiser door deze ooggetuige wordt vrijgepleit van te hard rijden.

4.6 Een en ander leidt de rechtbank tot de volgende conclusie.

Eisers beroep op overmacht faalt, immers niet is komen vast te staan dat hem rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. De in de rechtspraak van de Hoge Raad in de loop der jaren ontwikkelde zogenaamde 100% regel (die kinderen jonger dan 14 jaar maximaal bescherming beoogt te bieden tegen gemotoriseerde verkeersdeelnemers) en de 50% regel (inhoudende dat in ieder geval 50% van de schade van voetganger of fietser voor rekening komt van de eigenaar/bestuurder van het motorrijtuig) gelden blijkens eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad (inmiddels gepubliceerd in NJ 2002 nr. 214 m.n. CJHB) niet bij een ongeval waarbij door een voetganger of fietser schade is toegebracht aan een motorrijtuig of de bestuurder daarvan.

Krachtens BW art. 6: 101 lid 1 is de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen in beginsel beslissend voor de toerekening van de aan beide zijden gemaakte fouten. Alle omstandigheden en onzekerheden van het geval afwegend komt de rechtbank tot het oordeel dat de causaliteitsverdeling als boven bedoeld aldus uitvalt dat eiser geacht moet worden voor 30% debet aan het ongeval te zijn en voor dat deel aan de schade te hebben bijgedragen, het slachtoffer voor 70%. Voor een billijkheidscorrectie is onder de omstandigheden geen plaats. Het feit dat het slachtoffer verzekerd was tegen aansprakelijkheid voor schade als ten deze door eiser gevorderd en eiser niet, zal in die context niet worden meegewogen. Een aansprakelijkheidsverzekering behoort niet (mede) aansprakelijkheid te scheppen ten nadele van de verzekerde of deze in welke mate ook in omvang uit te breiden. De rechtbank is zich ervan bewust daarmee af te wijken van het standpunt van de Hoge Raad in meergenoemd arrest dat het bestaan van zo'n verzekering aan de kant van het slachtoffer moet worden meegewogen.

4.7 De totale schade van eiser bedraagt, zo staat vast, EUR 51.953,85. 70% daarvan is EUR 36.367,69. Voorschotten zijn eiser uitgekeerd tot een beloop van EUR 10.041,60. Mitsdien zal eiser worden toegewezen een bedrag van EUR 26.326,09. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 16 september 1996 nu tegen dat onderdeel van eisers vordering door gedaagden niet is opgekomen.

4.8 Gelet op de uitkomst van de procedure zullen gedaagden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan worden veroordeeld.

BESLISSING

De rechtbank veroordeelt gedaagden des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd tot betaling aan eiser van een bedrag van EUR 26.326,09 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 1996 tot aan de dag der algehele voldoening.

Gedaagden worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van eiser gevallen, bepaald op EUR 2.197,62

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.

Gewezen door mr. Th. A. Ariëns en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2004 in aanwezigheid van de griffier.