ECLI:NL:RBSHE:2004:AS9100

RECHTBANK ’S-HERTOGENBOSCH

sector bestuursrecht

enkelvoudige kamer

UITSPRAAK

AWB 03/1471 WAO

Uitspraak van de rechtbank ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen

[eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres,

gemachtigde mr. E. Hermsen, advocaat te Veldhoven,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), gevestigd te Amsterdam, verweerder,

gemachtigde mr. M. van Tijn, werkzaam bij het Uwv te Helmond.

I. PROCESVERLOOP

Op 2 maart 1998 is eiseres uitgevallen voor haar werk als oproepkracht verzorgende thuiszorg wegens rug- en nekklachten en psychische klachten. In verband hiermee is zij met ingang van 2 maart 1999 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.

Bij besluit van 25 april 2002 deelt verweerder eiseres mede dat haar uitkering ingevolge de WAO, welke is berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, met ingang van 13 juni 2002 wordt ingetrokken omdat zij minder dan 15% arbeidsongeschikt is.

Bij besluit van 29 november 2002 heeft verweerder het door eiseres ingediende bezwaar gegrond verklaard en de mate van arbeidsongeschiktheid nader vastgesteld op 15 tot 25%. Eiseres heeft tegen deze beslissing geen beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij besluit van 22 april 2003 het bezwaar van eiseres tegen het besluit tot intrekking van haar uitkering ingevolge de WAO alsnog ongegrond verklaard en eiseres per 13 juni 2002 minder dan 15% arbeidsongeschikt geacht.

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen dit besluit.

Bij besluit van 23 maart 2004 heeft verweerder dit besluit van 22 april 2003 ingetrokken en wordt eiseres per 18 september 2002 80-100% arbeidsongeschikt geacht.

Naar aanleiding van de brief van 21 september 2004 van deze rechtbank aan verweerder heeft verweerder de rechtbank bij brief van 20 oktober 2004 bericht de beslissing op bezwaar van 23 maart 2004 in te trekken. Hiermee komt tevens de intrekking van de beslissing op bezwaar van 22 april 2003 te vervallen. Verweerder handhaaft het in laatstgenoemde beslissing ingenomen standpunt en acht eiseres per 13 juni 2002 minder dan 15% arbeidsongeschikt.

Bij besluit van 12 november 2004 heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard en de mate van arbeidsongeschiktheid per 13 juni 2002 vastgesteld op 15 tot 25%.

Het beroep is behandeld ter zitting van 18 november 2004 waar eiseres en haar gemachtigde en de gemachtigde van verweerder zijn verschenen

II. OVERWEGINGEN

Het besluit van 23 maart 2004 waarbij verweerder het besluit van 22 april 2003 heeft ingetrokken, is naar het oordeel van de rechtbank geen intrekking van de beslissing op bezwaar als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb, maar een nieuw primair besluit aangezien 18 september 2002 de ingangsdatum is in plaats van de datum in geding, zijnde 13 juni 2002.

Verweerder heeft het besluit op bezwaar van 22 april 2003 ingetrokken en vervangen door het besluit op bezwaar van 12 november 2004. De rechtbank stelt allereerst vast dat, gelet op het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb, het beroep van eiseres tegen het besluit van 22 april 2003 geacht moet worden mede te zijn gericht tegen het besluit van 12 november 2004. De rechtbank verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 22 april 2003,

niet-ontvankelijk wegens verlies aan procesbelang.

De rechtbank ziet termen aanwezig een proceskostenvergoeding toe te kennen zoals aan het eind van onderdeel II van deze uitspraak wordt overwogen.

Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder de mate van arbeidsongeschiktheid van eiseres met ingang van 13 juni 2002 terecht en op goede gronden heeft vastgesteld op 15-25%.

Blijkens de gedingstukken ligt aan het thans bestreden besluit het standpunt ten grondslag dat eiseres ondanks haar beperkingen in staat moet worden geacht op 13 juni 2002 bepaalde werkzaamheden te verrichten.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld door het besluit van 29 november 2002 in te trekken nadat het formele rechtskracht heeft gekregen. Eiseres acht zichzelf niet in staat arbeid te verrichten en heeft verzocht om een herkeuring door de bezwaarverzekeringsarts. Nu verweerder deze herkeuring heeft geweigerd, handelt verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel. Het maatmanloon van eiseres is niet goed berekend. De vergoeding voor niet genoten vakantiedagen dient overeenkomstig de arbeidsovereenkomst als salarisbestanddeel te worden meegenomen bij de berekening van het maatmanloon.

Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende

Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat een bestuursorgaan bevoegd moet worden geacht tot het nemen van een besluit tot wijziging of intrekking van een eerder genomen besluit indien dat naar zijn opvatting onjuist moet worden geacht (vergelijk Centrale Raad van Beroep 12 juni 2001, USZ 2001,219). Verweerder heeft derhalve niet in strijd gehandeld met het vertrouwensbeginsel.

Onder arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebreken in de zin van de WAO dient te worden verstaan het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid, resulterend in een relevant inkomensverlies ten opzichte van het inkomen van de zogeheten maatman.

Hieruit volgt dat bij de beantwoording van de vraag of iemand arbeidsongeschikt is, twee factoren van belang zijn, te weten:

- of de betrokkene medische beperkingen heeft;

- of en in hoeverre hij als gevolg daarvan geheel of gedeeltelijk buiten staat is zich met daarvoor in aanmerking komende arbeid een inkomen te verwerven.

Op grond van de beschikbare gegevens is de rechtbank van oordeel dat de medische beperkingen van eiseres tot het verrichten van arbeid niet zijn onderschat. De verzekeringsarts heeft op basis van onderzoek tijdens het spreekuur op 18 december 2001 en na bestudering van het dossier vastgesteld dat er sprake is van een rechtstreeks door ziekte en/of gebrek veroorzaakte en te objectiveren beperking van de belastbaarheid. Eiseres is medisch gezien in staat om arbeid te verrichten. De bezwaarverzekeringsarts heeft na bestudering van het dossier verklaard dat de naderhand vastgestelde röntgenologische afwijkingen consistent zijn met de ervaren klachten, de vastgestelde afwijkingen en de uiteindelijke beperkingen en acht eiseres in staat tot het verrichten van arbeid.

Anders dan eiseres lijkt te stellen heeft er wel degelijk na het indienen van haar bezwaar een volledige heroverweging plaatsgevonden. Zowel de bezwaarverzekeringsarts als de bezwaararbeidsdeskundige hebben op basis van het dossier en het bezwaarschrift een oordeel geveld omtrent de mogelijkheden van eiseres. In het dossier bevond zich tevens de door eiseres ingestuurde schriftelijke diagnose van A.A. Krijgsman, orthopaedisch chirurg van 7 juni 2002 waaruit blijkt dat er sprake is van een geringe anteropositie van L4-5 en een discusversmalling op L5-S1 en geringe activiteit rond de facetgewrichten L5-S1. De bezwaarverzekeringsarts acht de diagnose van de orthopaedisch chirurg consistent met de klachten van eiseres en heeft de conclusie van de verzekeringsarts bevestigd. Een lichamelijk onderzoek door de bezwaarverzekeringsarts is niet een vereiste voor een volledige heroverweging op grondslag van het bezwaar. Gelet op de in de bezwaarfase verkregen informatie van de behandelende sector kon de bezwaarverzekeringsarts volstaan met een onderzoek op basis van uitsluitend dossierstudie.

Eerst in de onderhavige procedure stelt eiseres zich op het standpunt dat zij volledig arbeidsongeschikt is gedurende de litigieuze periode. Ter zitting heeft eiseres aangegeven destijds weloverwogen geen beroep in te hebben gesteld tegen het besluit van 29 november 2002, waarbij eiseres arbeidsongeschikt werd geacht voor 15-25% per 13 juni 2002. Nu eiseres geen medische gegevens heeft overgelegd die aanleiding kunnen geven om te twijfelen aan de door de verzekeringsarts vastgestelde en door de bezwaarverzekeringsarts voor akkoord bevonden beperkingen gaat de rechtbank uit van de juistheid van de vastgestelde beperkingen.

Eiseres wordt met deze beperkingen niet in staat geacht haar werkzaamheden als oproepkracht te verrichten. Naar het oordeel van de rechtbank moet eiseres evenwel in staat worden geacht de functies te vervullen die op grond van het arbeidskundig onderzoek van 5 november 2004 als voor haar geschikte arbeidsmogelijkheden zijn geselecteerd.

Zowel de arbeidsdeskundige als de bezwaararbeidsdeskundige hebben bij de berekening van het maatmanloon geen rekening gehouden met de vergoeding van niet genoten vakantiedagen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres door het verrichten van werkzaamheden vakantiedagen opbouwt zoals elke medewerker in loondienst. De vrije dagen leiden niet tot een hoger maatmanloon, omdat tegenover hogere inkomsten ook uren staan.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten is het maatmaninkomen WAO het inkomen per uur dat gezonde personen met arbeid als werknemer gewoonlijk verdienen.

Artikel 6 van het nul-urencontract, hetwelk door eiseres met haar werkgever is gesloten op 1 januari 1998, bepaalt: "Het aantal vakantie-uren waarop de werknemer recht heeft, is in evenredigheid met het gewerkte aantal uren en conform de CAO. Omdat tijdens de te werken periode geen vakantie opgenomen kan worden, wordt dit vakantierecht verzilverd. Deze verzilvering wordt maandelijks in het salaris verdisconteerd."

Eiseres heeft in onderhavige procedure aangegeven dat zij nooit uren vrij kon nemen en dat de vergoeding voor de niet genoten vakantie-uren maandelijks bij het salaris werd opgeteld zoals in artikel 6 van het nul-urencontract is bepaald.

De rechtbank kan zich niet verenigen met het standpunt van de bezwaararbeidsdeskundige van 5 november 2004 ten aanzien van de opbouw van de vakantiedagen, daar eiseres gemotiveerd heeft aangegeven dat zij nimmer vakantie-uren opbouwde. Nu verweerder voorts heeft gesteld maar niet gemotiveerd heeft aangegeven op grond van welke regelgeving de verzilvering van de niet-genoten vakantie-uren buiten de berekening van het maatmanloon moet worden gehouden, voldoet verweerder niet aan de motiveringsplicht als bedoeld in artikel 3:47 van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank dient in dit specifieke geval gelet op artikel 6 van het nul-urencontract van eiseres de vergoeding voor de niet genoten vrije uren als een financieel voordeel worden beschouwd, hetgeen structureel onderdeel uitmaakt van haar loon en derhalve als bestanddeel van haar maatmanloon gezien dient te worden (vergelijk Centrale Raad van Beroep 7 maart 2003, LJN: AO5293 en Rechtbank Maastricht 24 januari 2002, LJN AD8993).

Het beroep van eiseres ten aanzien van de arbeidskundige grondslag van het bestreden besluit slaagt derhalve op dit onderdeel. De rechtbank zal het beroep tegen het besluit van 12 november 2004 gegrond verklaren en het besluit vernietigen voor zover het betrekking heeft op het arbeidskundige aspect.

De rechtbank wijst erop dat zelfs indien wordt uitgegaan van € 12,40 als het maatmanloon - zoals volgt uit de rapportage van de bezwaararbeidsdeskundige van 6 november 2002 waarbij de vergoeding voor niet genoten vakantie-uren wel bij het maatmanloon is opgeteld - het arbeidsongeschiktheidspercentage niet zodanig wijzigt dat eiseres in een andere arbeidsongeschiktheidscategorie dan 15-25% zou vallen. (€12,40 - €9,58): €12,40 = 22,74%. Gelet op deze omstandigheid zal de rechtbank ingevolge artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal

€ 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

· 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

· 1 punt voor het verschijnen ter zitting;

· waarde per punt € 322,00

· wegingsfactor 1.

Tevens zal de rechtbank bepalen dat door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad

€ 31,00 dient te worden vergoed.

Beslist wordt als volgt.

III. BESLISSING

De rechtbank,

- verklaart het beroep gericht tegen het besluit van 22 april 2003

niet- ontvankelijk;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 12 november 2004 gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 12 november 2004 voor zover betrekking hebbende op het arbeidskundige aspect;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit van 12 november 2004 in stand blijven;

- gelast het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 31;

- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00;

- wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.

Aldus gedaan door mr. J.H.L.M. Snijders als rechter en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. H.C. Dollekamp als griffier op 21 december 2004.

Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.

Afschrift verzonden: