ECLI:NL:RBSHE:2008:BG9479

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH

Sector bestuursrecht

Zaaknummer: AWB 07/3356

Uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2008

inzake

Veolia Transport Nederland N.V. (voorheen: BBA Personenvervoer N.V.),

gevestigd te Breda,

eiseres,

gemachtigde mr. R.J.H.M. Crombaghs, advocaat,

tegen

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,

verweerder,

gemachtigden mr. J.A.M. van Heijningen, advocaat, en R. von Bannisseht, werkzaam bij verweerder.

Bij besluit van 19 december 2006 heeft verweerder de subsidie voor eiseres over de periode 2002 tot en met 2005 vastgesteld op een totaalbedrag van € 71.581.030, onder meer bestaande uit een subsidie voor het jaar 2003 van € 19.070.425, en voor het jaar 2005 van € 15.705.686. Tevens heeft verweerder het bedrag van € 71.581.030 verrekend met de reeds uitgekeerde voorschotten, zijnde € 72.575.012, hetgeen resulteerde in een terugvordering van € 993.982.

Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 28 augustus 2007, verzonden op 3 september 2007, deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Bij dit besluit heeft verweerder het terug te vorderen bedrag bepaald op € 741.210.

Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij brief van 5 oktober 2007, bij de rechtbank ingekomen op 8 oktober 2007.

De zaak is behandeld op de zitting van 10 oktober 2008, waar namens eiseres zijn verschenen mr. F.R. Jansen en [...], bijgestaan door eiseres' gemachtigde. Verweerder is verschenen bij de gemachtigden.

5. Het voorgaande leidt eiseres tot de conclusie dat zij over de periode 2002 tot en met 2005 nog recht heeft op € 94.757 (€ 71.581.030 + € 348.905 + € 739.834 -/- € 72.575.012).

6. Verweerder stelt zich ten aanzien van de subsidie voor het jaar 2003, ten bedrage van € 19.070.425, op het standpunt dat deze op het juiste bedrag is vastgesteld, nu de verlaging van de rijkssuppletiefactor heeft plaatsgevonden conform de vaste systematiek en er geen sprake is geweest van een belangrijke wijziging in de relatie tussen de provincie en het Rijk als bedoeld in artikel XIX, zevende lid, van de concessieovereenkomst. Verweerder wijst er verder op dat eiseres geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 21 januari 2004, waarbij het subsidieplafond voor 2003 is vastgesteld.

7. Verweerder stelt ten aanzien van het jaar 2005 dat is gebleken dat bij de vaststelling van de subsidieplafonds uit hoofde van de rijksbijdrage ten onrechte een bedrag van € 907.200 buiten beschouwing is gebleven, waardoor dit bedrag alsnog diende te worden opgeteld bij de algemene rijksbijdrage, en vervolgens naar rato over de elf vervoerspartijen in de provincie diende te worden verdeeld. Aangezien het subsidieplafond 2005 op basis van de concessieovereenkomst 27,6 % bedraagt van de rijksbijdrage, stijgt het subsidieplafond voor eiseres met 27,6% van € 907.200. Dit resulteert, inclusief een correctie van 0,925% voor loon- en prijscompensatie, in een verhoging met € 252.772, waarmee de subsidie voor 2005 zou uitkomen op € 15.958.458, welk bedrag evenwel hoger is dan het op basis van het alsdan als maximum in aanmerking te nemen bedrag op grond van de concessieovereenkomst, van € 15.918.444, zodat de subsidie voor 2005 is vastgesteld op dit lagere plafond van € 15.918.444. Het verschil van € 40.014 heeft verweerder vervolgens aanvullend toegekend op basis van artikel 2.3.4 van bijlage 2 “Financiële afspraken Provincie Noord-Brabant – NV BBA mbt de exploitatie van de Concessie Westelijk Noord Brabant ingaande 1 januari 2002” (hierna: de Bijlage) bij de concessieovereenkomst.

8. Het voorgaande leidt verweerder tot de conclusie dat over de periode 2002 tot en met 2005 terug te vorderen is € 741.210 (€ 71.581.030 + € 212.758 + € 40.014 -/- € 72.575.012).

<u>Wettelijk kader</u>

9. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Subsidieverordening Personenvervoer Noord-Brabant (hierna: de Verordening) stellen gedeputeerde staten onder meer ten behoeve van de exploitatie van het openbaar vervoer per kalenderjaar een subsidieplafond vast.

Ingevolge het tweede lid wordt de omvang van de door de provincie te verlenen subsidie ten behoeve van de exploitatie van het openbaar vervoer op de in de subsidiebeschikking kenbaar gemaakte berekeningswijze rechtstreeks afgeleid uit de rijksbijdrage.

10. De relevante bepalingen uit de concessieovereenkomst zoals deze op 6 december 2001 tussen verweerder en eiseres tot stand is gekomen, luiden aldus:

Artikel XIX. Financiën en suppletiefactor

(...)

6. De totale subsidie voor de exploitatie bedraagt in het concessiegebied nooit meer dan de exploitatiemiddelen die de provincie van het rijk ontvangt ten behoeve van de exploitatie van het openbaar vervoer in de periode tot 31 december 2005.

7. De provincie kan de concessie in bijzondere gevallen gedurende de looptijd wijzigen. Deze gevallen doen zich voor wanneer er gedurende de looptijd van de concessie in de financiële relatie tussen de provincie en het rijk met betrekking tot de middelen voor OV-exploitatie belangrijke wijzigingen optreden of wanneer zich ingrijpende maatschappelijke ontwikkelingen voordoen die een ingrijpende invloed hebben op het openbaar vervoer. De provincie voert daartoe overleg met de concessiehouder en komt tot overeenstemming. De wijzigingen van de concessie blijven steeds in proportie met de wijzigingen in de relatie tussen Rijk en provincie of de opgetreden maatschappelijke ontwikkelingen. (...).

Artikel 2.3.4 van de Bijlage bij de concessieovereenkomst luidt als volgt:

2.3.4 Werkwijze eindafrekening over concessieperiode: Hiernaast is voor concessiegebied Westelijk Noord Brabant afgesproken dat de concessiehouder in de eerste jaren van de concessie een hogere concessiesuppletiefactor mag hanteren dan de provincie van het Rijk krijgt. (…)

<u>Oordeel van de rechtbank</u>

11. In de onderhavige zaak is de Verordening van toepassing, waarvoor de wettelijke grondslag wordt gevormd door de Provinciewet, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000). Nu het bestreden besluit derhalve niet rechtstreeks is genomen op grond van de Wp 2000 mist het bepaalde in artikel 105, eerste lid van de Wp 2000 – waarin geregeld is dat tegen een op grond van deze wet genomen besluit beroep kan worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven – toepassing en is de rechtbank bevoegd.

12. Verweerder heeft bij primair besluit van 21 januari 2004, nummer 966930, het subsidieplafond rijksbijdrage ten behoeve van de exploitatie van het openbaar vervoer voor het jaar 2003 vastgesteld op € 19.070.425, en vermeld dat hiertegen binnen zes weken bezwaar kan worden gemaakt. Eiseres heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Niet is gesteld, noch is aannemelijk te achten, dat eiseres voornoemd besluit niet heeft ontvangen. Verweerder heeft dit besluit nadien niet meer gewijzigd. In het primaire besluit van 19 december 2006, nummer 1252859, en het bestreden besluit op bezwaar van 28 augustus 2007, nummer 1323971, aangaande de periode 2002 tot en met 2005, is voornoemd bedrag eveneens ongewijzigd opgenomen in de telling ter vaststelling van het totaalbedrag aan subsidie over de periode 2002 tot en met 2005. Nu derhalve het besluit van 21 januari 2004 in rechte onaantastbaar is en verweerder dit besluit nadien niet heeft gewijzigd, kan eiseres de op de hoogte van de subsidie voor het jaar 2003 gerichte beroepsgrond thans niet baten.

13. Verweerder heeft bij primair besluit van 5 januari 2006, nummer 1154141, het subsidieplafond rijksbijdrage ten behoeve van de exploitatie van het openbaar vervoer voor het jaar 2005 vastgesteld op € 15.709.663. Bij besluit op het bezwaar hiertegen van 27 juni 2006, nummer 1205308, is dit plafond nader vastgesteld op € 15.705.686, en vermeld dat hiertegen binnen zes weken beroep kan worden ingesteld. Eiseres heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. In het primaire besluit van 19 december 2006, nummer 1252859, aangaande de periode 2002 tot en met 2005, is voornoemd bedrag ongewijzigd opgenomen in de telling ter vaststelling van het totaalbedrag aan subsidie over 2002 tot en met 2005. Bij bestreden besluit op het bezwaar hiertegen van 28 augustus 2007, nummer 1323971, aangaande de periode 2002 tot en met 2005, heeft verweerder naar aanleiding van de bezwaren van eiseres tevens voornoemd besluit van 27 juni 2006 gewijzigd en het subsidieplafond rijksbijdrage ten behoeve van de exploitatie van het openbaar vervoer voor 2005 nader vastgesteld op € 15.918.444, waarnaast nog een aanvullend subsidiebedrag is vastgesteld van € 40.014. Gelet op deze wijzigingen acht de rechtbank het beroep ontvankelijk, zowel voor zover gericht tegen de vaststelling over de periode van 2002 tot en met 2005, als tegen de vaststelling van de subsidie voor het jaar 2005.

14. Ten aanzien van de subsidie voor het jaar 2005 overweegt de rechtbank het volgende.

De verlaging, met 0,0643, van de rijkssuppletiefactor is het gevolg geweest van een landelijke uitname van een bedrag van € 34.043.040 ten behoeve van ontsluiting door openbaar vervoer van Vinex-locaties in Nederland. Uit de bij de brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Minister) van 27 december 2004 – over de Rijksbijdrage openbaar vervoer 2005 – behorende bijlage, pagina 6, blijkt dat hiervan een bedrag van € 907.200 betrekking had op Noord-Brabant.

De rechtbank,

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. M.T. van Vliet als voorzitter en mr. D.J. de Lange en mr. M.L.P. van Cruchten als leden in tegenwoordigheid van mr. drs. J.J.M. Goosen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008.

De griffier is buiten staat

deze uitspraak te ondertekenen

Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

Afschriften verzonden:

1. Aan de orde is of verweerders besluit van 28 augustus 2007, waarbij de bezwaren van eiseres, gericht tegen het besluit van verweerder van 19 december 2006, gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond zijn verklaard, in rechte stand kan houden. Bij het geschil over de hoogte van de over de periode 2002 tot en met 2005 vastgestelde subsidie gaat het eiseres met name over de subsidies voor de jaren 2003 en 2005.

2. Verweerder heeft in het bestreden besluit de subsidie ten behoeve van de exploitatie door eiseres van het openbaar vervoer in het concessiegebied Westelijk Noord-Brabant voor de jaren 2002 tot en met 2005 vastgesteld op € 71.833.802, onder meer bestaande uit een ongewijzigd gebleven eerder vastgestelde subsidie voor het jaar 2003 van € 19.070.425, en een bij het bestreden besluit gewijzigd vastgestelde subsidie voor het jaar 2005 alsmede een aanvulling daarop, van respectievelijk € 15.918.444 en € 40.014. Deze vaststellingen resulteerden in een terugvordering over de periode 2002 tot en met 2005, van € 741.210.

<u>Standpunten van partijen</u>

3. Eiseres heeft ten aanzien van het jaar 2003 aangevoerd dat de verlaging van de rijkssuppletiefactor in 2003 met 0,0260 naar 1,4211 moet leiden tot toepassing van het bepaalde in artikel XIX, zevende lid, van de overeenkomst “Concessie Openbaar Vervoer Westelijk Noord-Brabant” van 6 december 2001 (hierna: de concessieovereenkomst). Als gevolg van de verlaging van de rijkssuppletiefactor is immers sprake van een belangrijke wijziging in de financiële relatie tussen de provincie en het Rijk, waarover verweerder met eiseres had dienen te overleggen. Dit overleg had voorts dienen te leiden tot het alsnog ter beschikking stellen van het verschil ten bedrage van € 348.905.

4. Eiseres stelt zich ten aanzien van het jaar 2005 op het standpunt dat de verlaging van de rijkssuppletiefactor met 0,0643 ten onrechte als een reguliere bezuiniging is aangemerkt. Eiseres behoefde er geen rekening mee te houden dat van de algemene bijdrage ten behoeve van de exploitatie van het openbaar vervoer voor het jaar 2005 door de minister een bedrag van € 907.200 zou worden afgehaald, om dat als uitbreidingscomponent voor de Vinexlocatie ‘de Groote Wielen’ vervolgens weer naar verweerder te sluizen. Verweerder heeft dit in zijn bestreden besluit ook erkend.