ECLI:NL:RBSHE:2011:BU6464

vonnis

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 205696 / HA ZA 10-171

Vonnis van 30 november 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRABOB B.V.,

gevestigd te Someren,

eiseres,

advocaat mr. M.J.W. van Ingen te ‘s-Hertogenbosch

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE NOORD-BRABANT,

zetelend te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaat mr. U.T. Hoekstra te Middelburg.

Partijen zullen hierna Brabob en de Provincie genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 2 juni 2010

- het proces-verbaal van comparitie van 2 juni 2010

- de akte van Brabob

- de akte van Provincie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De Provincie, projectbureau Actief Bodembeheer De Kempen (hierna ook: ABdK), heeft in 2009 een Europese openbare aanbestedingsprocedure in gang gezet aangaande het verwerken van partijen zinkassen, met zinkassen verontreinigde grond en enkele andere stromen die vrijkomen bij bodemsaneringen.

2.2. Ten dienste van de aanbesteding heeft de Provincie een Leidraad met daarin een ‘Raamovereenkomst verwerking zinkassen en verontreinigde grond uit ZIVEST saneringslocaties (AB/0000/000002/R06)’ (hierna: de Raamovereenkomst) beschikbaar gesteld aan belanghebbenden. Blijkens de Leidraad bestaat de wijze van verwerking van de partijen onder de Raamovereenkomst uit reiniging en/of immobilisatie, de verwerking van residu welke eventueel vrijkomt bij het reinigingsproces en de afzet van de gereinigde grond en andere materialen dan wel de afzet van immobilisaat. Het gunningscriterium is de laagste prijs.

2.3. In artikel 2.14 van de Raamovereenkomst is het volgende bepaald: “Opdrachtnemer doet melding (zodra) de materialen gereinigd, geïmmobiliseerd, hergebruikt en/of gestort zijn. Hij toont dit aan door een verslag van de procesgang en de resultaten van de uitkeuring (conform BRL 7500/SKIB 7510 bij reiniging of de BRL 9322 bij immobilisatie) te overleggen. Na goedkeuring door ABdK zal facturering en betaling plaatsvinden conform art. 4 van deze raamovereenkomst.”

2.4. De Leidraad vermeldt de volgende vereisten met betrekking tot de technische bekwaamheid:

“4a : De inschrijver welke inschrijft met de techniek van grondreiniging moet beschikken over een vergunning voor de ontvangstlocatie met een verwerkingscapaciteit van tenminste 1000 ton per dag gedurende 5 aaneengesloten werkdagen en/of de inschrijver welke inschrijft met de techniek immobilisatie moet beschikken over een geldige vergunning voor de opslag van tenminste 20.000 ton grond.”Als bewijsstuk wordt verlangd: “een door een bevoegd bestuurder van de onderneming ondertekende verklaring, waaruit blijkt dat de inschrijver op de aangegeven ontvangstlocatie een verwerkingscapaciteit voor reiniging heeft van tenminste 1000 ton per dag gedurende 5 aaneengesloten werkdagen en/of waaruit blijkt dat de inschrijver op de aangegeven ontvangstlocatie een opslagcapaciteit heeft van tenminste 20.000 ton grond. (onderstreping rechtbank).

Indien de inschrijver niet zelf aan de gestelde eis voldoet, maar zich overeenkomstig artikel 49 lid 3 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten beroept op de bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, moet bij het indienen van de bewijsmiddelen voor deze eis worden aangetoond dat over de betreffende eis kan worden beschikt.”

“4b: De inschrijver moet beschikken over een geldige Wm-vergunning …die reiniging van grond en/of het immobiliseren van grond toelaat.” Als bewijsstuk wordt verlangd: “een afschrift van de geldige vergunning voor de grondreiniging van grond en/of voor het immobiliseren van grond.

Indien de inschrijver niet zelf aan de gestelde eis voldoet, maar zich overeenkomstig artikel 49 lid 3 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten beroept op de bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen moet bij het indienen van de bewijsmiddelen voor deze eis worden aangetoond dat over de betreffende partij kan worden beschikt.”

“4e: De inschrijver dient op de dag van aanbesteding in het bezit te zijn van een beschikking waaruit blijkt dat de inschrijver gecertificeerd is volgens BRL 7500 met protocol 7510 en/of volgens BRL 9322.” Als bewijsstuk wordt verlangd: “een afschrift van de beschikking waaruit blijkt dat de inschrijver op dag van aanbesteding gecertificeerd is volgens BRL 7500 met protocol 7510 en/of volgens BRL 9322.”

2.5. De opdracht behelsde de periode tussen 26 mei 2009 t/m 25 mei 2010.

2.6. Brabob heeft zich ingeschreven voor de aanbesteding. Bij de inschrijving heeft zij het aan haar verleende certificaat BRL 7500 met SIKB protocol 7510 overgelegd. Dit protocol ziet op “Procesmatige ex situ reiniging van grond en baggerspecie”. Ten behoeve van de inschrijving heeft Brabob voorts de Wm-vergunning van Reiling Sterksel B.V. (hierna: Reiling Sterksel) overgelegd. Deze vergunning stond toe, voor wat betreft ernstig verontreinigde grond/zand: opslag, zeven, mengen en immobiliseren van 50.000 ton per jaar.

2.7. Bij proces-verbaal van aanbesteding van 23 juni 2009 heeft de Provincie Brabob bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan anderen.

Uit het proces-verbaal blijkt dat Brabob de laagste inschrijver is. Volgens het proces-verbaal voldoet Brabob niet aan de eisen ten aanzien van technische bekwaamheid. De Provincie motiveert dit als volgt: “Uit de door Brabob aangeleverde stukken van onderdeel 4a en 4b (technische bekwaamheid) van de eigen verklaring is niet aantoonbaar gemaakt dat de inschrijver beschikt over een verwerkingslocatie met vergunning voor grondreiniging en waaruit de vereiste grondreinigingscapaciteit blijkt (Uit de stukken van onderdeel 4e blijkt dat Brabob inschrijft met de techniek van reiniging op basis van BRL 7500, protocol 7510 procesmatige ex-situ reiniging van grond en baggerspecie)”.

2.8. Brabob heeft op 29 juni 2009 bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de Provincie de opdracht aan anderen te gunnen. Brabob stelt in haar bezwaar dat nergens in de geschiktheidseisen wordt gesproken van grondreinigingscapaciteit. In het bepaalde onder 4a wordt gesproken van verwerkingscapaciteit, hetgeen een andere betekenis heeft dan grondreinigingscapaciteit. Uit de rechtspraak volgt dat het tussentijds wijzigen van geschiktheidseisen niet wordt toegestaan, aldus Brabob.

Voorts betwist Brabob de laatste zinsnede: ‘Uit de stukken van onderdeel 4e blijkt dat Brabob inschrijft met de techniek van reiniging op basis van BRL 7500, protocol 7510 procesmatige ex-situ reiniging van grond en baggerspecie’. Het stadium waarin de onderhavige aanbesteding zich bevindt leent zich niet voor een dergelijke mededeling. Bij dit laatste gaat het slechts om uitvoeringsregels en niet om de hieraan voorafgaande regels die gelden in het stadium, waarin de aanbesteding zich thans bevindt, aldus Brabob in haar bezwaarschrift.

2.9. De Provincie heeft Brabob op 3 juli 2009 schriftelijk doen weten dat zij haar voornemen om de opdracht aan anderen te gunnen handhaaft. De Provincie geeft daarvoor de volgende motivering: “Uw bedrijf heeft ingeschreven met de techniek grondreiniging. Immers, sub 4e is verklaard dat uw bedrijf is gecertificeerd volgens BRL 7500 met protocol 7510: dit protocol heeft betrekking op reiniging. U heeft niet – mede – aangegeven dat uw bedrijf gecertificeerd is volgens BRL 9322: dit protocol ziet op de techniek van immobilisatie. … uit uw aanbieding blijkt niet dat uw bedrijf de techniek van immobilisatie beheerst. … De conclusie is dat door uw bedrijf moet worden aangetoond dat het beschikt over de eerder omschreven verwerkingscapaciteit. Uw bedrijf heeft zich echter beroepen op de bekwaamheid van een ander bedrijf, nl. Reiling Sterksel B.V. … Omdat door uw bedrijf is ingeschreven met de techniek van reiniging, geldt als eis dat de vergunning reiniging van grond toelaat. De overgelegde vergunning van Reiling Sterksel B.V. laat echter reiniging niet toe. Omdat de technische bekwaamheid voor wat betreft de verwerkingscapaciteit en de Wm-vergunning die het verrichten van reinigingswerkzaamheden toelaat, niet is aangetoond, wordt de inschrijving van uw bedrijf van deelname uitgesloten. Deze capaciteit en deze vergunning zijn vereist om de opdracht overeenkomstig het op de techniek van reiniging betrekking hebbende certificaat 7500 met protocol 7510 waarover uw bedrijf beschikt, te kunnen uitvoeren.”

2.10. Bij dagvaarding van 27 juli 2009 heeft Brabob de Provincie in kort geding betrokken. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vorderingen van Brabob afgewezen bij uitspraak van 10 september 2009.

3. Het geschil

3.1. Brabob vordert samengevat –

primair:

de voorgenomen gunning aan de andere combinatie van inschrijvers te verbieden en de Provincie te gelasten af te zien van het aangaan van een overeenkomst met deze andere combinatie van inschrijvers en de Provincie te bevelen de opdracht aan Brabob te gunnen, althans de Provincie te bevelen af te zien van het gunnen van de opdracht aan welke inschrijver dan ook,

subsidiair:

de Provincie te veroordelen om aan Brabob te betalen de schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de Provincie als in de dagvaarding omschreven.

Brabob legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Provincie niet in redelijkheid tot haar beslissing van 3 juli 2009 had kunnen komen en door aldus te beslissen onrechtmatig heeft gehandeld jegens Brabob.

3.2. De Provincie voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De primaire vordering

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de opdracht inmiddels is uitgevoerd. De primaire vordering komt dan ook niet meer voor toewijzing in aanmerking.

De subsidiaire vordering

4.2. Blijkens mededeling van de raadsvrouwe van Brabob ter comparitie van partijen is de subsidiaire vordering bedoeld als een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat is, voor wat betreft het element schade, voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Voorafgaand daaraan dient de vraag beantwoord te worden of de Provincie aansprakelijk is voor schade. Daartoe dient beoordeeld te worden of Brabob aan de door de Provincie in de Leidraad gestelde vereisten voldeed, zodat de Provincie de opdracht aan Brabob, als de laagste inschrijver, had behoren te gunnen. In dat geval immers heeft de Provincie, door de opdracht aan een ander te gunnen, onrechtmatig gehandeld jegens Brabob en is de Provincie aansprakelijk voor de schade die Brabob als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Provincie heeft geleden. De rechtbank is echter van oordeel dat de Provincie niet onrechtmatig jegens Brabob heeft gehandeld door de opdracht aan een ander te gunnen en dat de vordering van Brabob behoort te worden afgewezen. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

4.3. Het geschil spitst zich toe op de vraag wat blijkens de Leidraad de gestelde eisen zijn en of Brabob aan die vereisten heeft voldaan. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of de Provincie de criteria zodanig heeft geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Daarbij dient de rechtbank na te gaan hoe alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de eisen – in het theoretische geval dat hen dat zou worden gevraagd – zouden uitleggen. Vervolgens dient de rechtbank na te gaan of de inschrijving van Brabob aan de, aldus uitgelegde, vereisten voldeed.

De rechtbank zal ook ingaan op de suggestie van Brabob in haar bezwaarschrift dat de Provincie de eisen tussentijds zou hebben gewijzigd.

4.4. De rechtbank stelt voorop dat zij in de onderhavige zaak onder “alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers” verstaat: “de inschrijvers die zijn gecertificeerd volgens BRL 7500 met protocol 7510 en/of volgens BRL 9322”. Een inschrijver zonder een dergelijke certificering zou, gelet op het in de Leidraad gestelde vereiste onder 4e, immers in ieder geval niet in aanmerking kunnen komen voor gunning van de opdracht. Het protocol BRL 7500/7510 heeft betrekking op procesmatige ex situ reiniging van grond en baggerspecie. Het protocol BRL 9322 heeft betrekking op cementgebonden minerale reststoffen als gebonden fundering in de Grond- Weg en Waterbouw (dit is immobilisatie). De protocollen bevatten voorschriften met betrekking tot de desbetreffende bewerking. Een gecertificeerde inschrijver zal derhalve op de hoogte zijn van de voorschriften die betrekking hebben op de door hem beheerste bewerkingstechniek en begrijpen dat hij deze voorschriften dient na te leven.

4.5. Brabob heeft bij haar inschrijving een beschikking overgelegd waaruit blijkt dat zij gecertificeerd is volgens BRL 7500 met protocol 7510, derhalve een protocol dat betrekking heeft op grondreiniging. Uit het feit dat Brabob deze beschikking heeft overgelegd heeft de Provincie kennelijk afgeleid en mocht zij afleiden dat Brabob inschreef met de techniek “grondreiniging” en niet met de techniek “immobilisatie”. Iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in de onder 4.4. geformuleerde zin zou begrijpen dat hij, als hij (tevens) zou willen inschrijven met de techniek “immobilisatie”, diende te beschikken over een certificaat volgens protocol BRL 9322. Gesteld noch gebleken is dat Brabob ten tijde van de inschrijving over een dergelijk certificaat beschikte, laat staan dat door Brabob een dergelijk certificaat is overgelegd.

4.6. Voor de beoordeling van de vraag hoe alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de door de Provincie in de Leidraad gestelde eisen zouden uitleggen zal de rechtbank in het hiernavolgende met name ingaan op de voor de techniek “grondreiniging” gestelde eisen, nu Brabob immers met deze techniek heeft ingeschreven.

4.7. Dat werd voldaan aan de eis onder 4a: “De inschrijver welke inschrijft met de techniek van grondreiniging moet beschikken over een vergunning voor de ontvangstlocatie met een verwerkingscapaciteit van tenminste 1000 ton per dag gedurende 5 aaneengesloten werkdagen” diende te worden bewezen met “een door een bevoegd bestuurder van de onderneming ondertekende verklaring, waaruit blijkt dat de inschrijver op de aangegeven ontvangstlocatie (in casu: Reiling Sterksel, aangezien Brabob geen aan haarzelf verleende vergunning heeft overgelegd) een verwerkingscapaciteit voor reiniging heeft van tenminste 1000 ton per dag gedurende 5 aaneengesloten werkdagen” (onderstreping rechtbank). Dat werd voldaan aan de eis onder 4b: “De inschrijver moet beschikken over een geldige Wm-vergunning …die reiniging van grond … toelaat.” diende te worden bewezen met “een afschrift van de geldige vergunning voor de grondreiniging van grond.” Naar het oordeel van de rechtbank zou iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de eisen onder 4a aldus begrijpen dat de gevraagde vergunningen betrekking dienden te hebben op de techniek waarmee hij inschreef (in het geval van Brabob: procesmatige ex situ reiniging van grond en baggerspecie conform protocol BRL 7500/7510) en op de locatie waar de verwerking plaatsvindt. Brabob diende bij haar inschrijving dus een afschrift over te leggen van een voor de locatie van Reiling Sterksel geldige Wm-vergunning voor een wijze van grondreiniging waarmee wordt voldaan aan de voorschriften in het protocol BRL 7500/7510 (procesmatige ex situ reiniging van grond en baggerspecie) alsmede een door haar bestuurder ondertekende verklaring dat Reiling Sterksel vergunning heeft voor een verwerkingscapaciteit van tenminste 1000 ton per dag gedurende 5 aaneengesloten dagen voor deze wijze van reiniging.

4.8. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van tussentijdse wijziging van de eisen door de Provincie, zoals Brabob in haar bezwaarschrift suggereert, doordat de Provincie in de eis onder 4a spreekt van “verwerkingscapaciteit” en in het proces-verbaal van aanbesteding van “grondreinigingscapaciteit”. Immers in samenhang met het gevraagde bewijs luidt de eis onder 4a in de Leidraad dat de inschrijver welke inschrijft met de techniek van grondreiniging moet beschikken over een vergunning voor de ontvangstlocatie met een verwerkingscapaciteit voor grondreiniging (=grondreinigingscapaciteit) van tenminste 1000 ton per dag gedurende 5 aaneengesloten werkdagen”.

4.9. Volgens Brabob laat de Wm-vergunning van Reiling Sterksel de techniek van reiniging toe. Immers laat de vergunning zeven toe. Zeven is een grondreinigingstechniek die valt onder de reikwijdte van BRL 7500. In haar notitie van 17 juni 2009 aan de heer Kantelberg van de Provincie betreffende de wijze waarop Brabob de grond wenste te reinigen (namelijk zeven), heeft Brabob uitgelegd waarom zeven een reinigingstechniek is. Tussen partijen mag niet ter discussie staan of zeven de aangewezen techniek is om met zinkassen verontreinigde grond te reinigen. Dit – nieuwe – verweer is eerst door de Provincie in het kort geding aangevoerd en maakt geen onderdeel uit van haar beslissing van 3 juli 2009.

Ook heeft Brabob naar haar mening afdoende aangetoond dat Reiling Sterksel beschikt over de vereiste verwerkingscapaciteit. Zij heeft, conform de verlangde bewijsstukken onder 4a van de geschiktheidseisen, een verklaring van haar bestuurder de heer W.Ch. van den Boer overgelegd, waarin deze verklaart dat Brabob op de aangegeven ontvangstlocatie een verwerkingscapaciteit voor reiniging heeft van tenminste 1000 ton per dag gedurende 5 aaneengesloten werkdagen.

Bovendien volgt uit het feit dat Brabob beschikt over het certificaat BRL 7500 dat zij beschikt over een Wm-vergunning die de techniek van reiniging toelaat. Anders zou aan haar geen certificaat zijn verstrekt. Brabob verwijst daarvoor naar de richtlijnen bij de BRL 7500 en protocol 7510, hoofdstuk 6.1 en 6.2. Dat de vergunning van Reiling Sterksel reiniging toelaat blijkt voorts uit een brief van Intron van 26 januari 2010.

4.10. De Provincie voert aan dat zij bij e-mail d.d. 21 mei 2009 aan Brabob heeft gevraagd hoe Brabob de grond zou gaan verwerken, maar dat Brabob op deze vraag niet heeft geantwoord dat zij de grond wilde zeven. Het argument dat Brabob beschikt over een vergunning voor grondreiniging, omdat krachtens de vergunning van Reiling Sterksel mag worden gezeefd, ontbreekt in het bezwaarschrift. Uiteraard heeft de Provincie in haar beslissing op bezwaar daarop niet gereageerd. Pas tijdens de zitting in kort geding werd dit argument aan de orde gesteld.

Zeven alleen volstaat niet om alle door de Provincie aan te leveren grond te reinigen. Enkele partijen daargelaten kan de grond niet worden gereinigd zonder gebruik te maken van de binnen het werkingsgebeid van het protocol BRL 7500/7510 vallende, gevalideerde reinigingstechnieken, te weten thermische reiniging, extractieve (natte) reiniging en biologische reiniging, aldus de Provincie.

4.11. Niet van belang is of Brabob al dan niet tijdig, voordat de Provincie haar gunningsbeslissing nam, heeft meegedeeld aan de Provincie dat zij voornemens was de grond te reinigen door middel van zeven. Evenmin is van belang dat het argument dat zeven niet de aangewezen techniek is voor grondreiniging door de Provincie eerst in kort geding is aangevoerd. Immers had Brabob, als inschrijver met een certificaat volgens BRL 7500 met protocol 7510, behoren te begrijpen dat telkens wanneer de Provincie het begrip (grond)reiniging gebruikt (zoals in de Leidraad, het proces-verbaal van aanbesteding en in de beslissing op bezwaar), gedoeld wordt op procesmatige ex situ reiniging van grond en baggerspecie conform de voorschriften van BRL 7500 met protocol 7510. Voorts was Brabob op de hoogte van de voorschriften die betrekking hebben op de door haar beheerste bewerkingstechniek en diende zij te begrijpen dat zij deze voorschriften zou dienen na te leven. Bovendien is, zoals de Provincie terecht aanvoert, in de Raamovereenkomst in artikel 2.14 bepaald dat de opdrachtnemer de reiniging moet aantonen door een verslag van de procesgang en de resultaten van de uitkeuring (conform BRL 7500/SKIB 7510 voor reiniging). Brabob kon derhalve van tevoren weten dat enkel zeven géén geëigende techniek is om alle soorten met zinkassen verontreinigde grondstromen te reinigen volgens de door BRL 7500 met protocol 7510 voorgeschreven reinigingstechnieken, zoals door de Provincie aangevoerd en door Brabob niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.

4.11.1. Dat de Wm-vergunning van Reiling Sterksel andere vormen van grondreiniging dan zeven toestaat is gesteld noch gebleken. Noch uit de door Brabob overgelegde stukken van Intron, Schreurs Milieuconsult en Eerland Certification (die overigens dateren van na de beslissing tot gunning door de Provincie) noch uit hoofdstuk 6.1 en 6.2 van protocol 7510 blijkt dat Reiling Sterksel ten tijde van de inschrijving door Brabob beschikte over een geldige Wm-vergunning voor een wijze van grondreiniging waarmee wordt voldaan aan de voorschriften in het protocol BRL 7500/7510 (procesmatige ex situ reiniging van grond en baggerspecie).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Brabob derhalve (ook thans) niet aangetoond dat de vergunning voor de locatie van Reiling Sterksel ten tijde van de inschrijving door Brabob grondreiniging conform het protocol BRL 7500/7510 (procesmatige ex situ reiniging van grond en baggerspecie) toeliet. Dat Brabob conform de vereisten een verklaring van haar bestuurder heeft overgelegd dat zij voldoet aan de vereiste verwerkingscapaciteit is dan verder niet van belang.

Brabob voldeed derhalve niet aan de vereisten, zodat haar inschrijving niet geldig was.

4.12. Brabob zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Provincie worden begroot op:

- explootkosten EUR 0,00

- griffierecht 0,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief EUR 452,00)

Totaal EUR 1.130,00

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt Brabob in de proceskosten, aan de zijde van Provincie tot op heden begroot op EUR 1.130,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na heden tot de dag van volledige betaling.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.