ECLI:NL:RBSHE:2012:BV1676

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/1267

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 januari 2012 in de zaak tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Young City Media B.V. (YCM),

te Amsterdam, eiseres,

gemachtigden: P.J.M. Karsten en J.H.M. Oerlemans,

tegen

het Commissariaat voor de Media, verweerder,

gemachtigden: mr. G.H.L. Weesing en A.F. Ottenhoff.

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NDC Radio B.V. (NDC), te Sneek,

gemachtigde: C. Anceaux.

<b>Procesverloop</b>

Bij besluit van 13 april 2010 heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 50.000,00 wegens overtreding van artikel 6.23, tweede lid, van de Mediawet 2008.

Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar heeft ertoe geleid dat verweerder bij besluit van 28 september 2010 (het bestreden besluit) de boete heeft verlaagd naar € 20.000,00. Voor het overige heeft verweerder de bezwaren tegen het handhavingsbesluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2011 en de zaak is gevoegd behandeld met de zaak bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 10/3620. Eiseres is verschenen bij haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. NDC heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verder is verschenen [naam A] Holding B.V., vertegenwoordigd door [naam A]. Tot slot is verschenen eiser in de zaak AWB 10/3620, [naam B], h.o.d.n. Rato Zendertechniek, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. H. van der Valk.

<b>Overwegingen</b>

1. De rechtbank stelt vast, hetgeen tussen partijen overigens ook niet in geschil is, dat eiseres artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (de Regeling) heeft overtreden. Deze overtreding houdt kort gezegd in dat het door eiseres verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma Radio Decibel door meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kan worden ontvangen. Daardoor kan dit programma niet als een regionaal radioprogramma worden aangemerkt maar moet het als een landelijke radioprogramma worden beschouwd en gebruikt eiseres haar frequentieruimte in de FM-band niet waarvoor die bedoeld is, te weten voor het uitzenden van regionale radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma’s zijn bestemd.

2. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd om een boete aan eiseres op te leggen.

3. Verweerder heeft bij het bepalen van de hoogte van de boete toepassing gegeven aan de Beleidslijn sanctiemaatregelen 2007 (de Beleidslijn).

4. De Beleidslijn is naar het oordeel van de rechtbank niet kennelijk onredelijk.

5. De rechtbank is van oordeel dat de overtreding aan eiseres kan worden verweten. Dat eiseres er alles aan heeft gedaan om overtreding te voorkomen is immers gesteld noch gebleken en de rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanknopingspunten voor het oordeel dat sprake is van een verminderde verwijtbaarheid. De gestelde onbekendheid met de geldende regelgeving is daarvoor onvoldoende, nu eiseres als ondernemer geacht wordt te weten welke regels op haar van toepassing zijn. Ook het feit dat de overtreding enkel het gevolg is van de onachtzaamheid van eiseres is onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Verweerder heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat van boeteoplegging moest worden afgezien vanwege het ontbreken van verwijtbaarheid. Ook bestond geen aanleiding de boete te matigen wegens verminderde verwijtbaarheid.

6. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat de eerst ter zitting door eiseres naar voren gebrachte stelling, dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boete geen juiste toepassing heeft gegeven aan de Beleidslijn, door de rechtbank wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dient te worden gelaten. De rechtbank is namelijk van oordeel dat verweerder voldoende in de gelegenheid is gesteld om op hetgeen door eiseres naar voren is gebracht te reageren en daarom valt niet in te zien op welke wijze verweerder door de gang van zaken in zijn belangen zou zijn geschaad.

7. Het betoog van eiseres dat verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boete geen juiste toepassing heeft gegeven aan de Beleidslijn faalt. Anders dan eiseres heeft aangevoerd heeft verweerder in het geval van eiseres terecht 2.4 van de Beleidslijn toegepast. Dat betreft de boetecategorie landelijk en deze geldt eveneens voor de grote regionale commerciële omroepinstellingen met een bereik van meer dan 500.000 huishoudens. Ter zitting heeft eiseres erkend dat zij onder deze categorie valt, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder de Beleidslijn onjuist heeft toegepast. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar stelling dat de Beleidslijn te weinig maatwerk levert. Immers, per boetecategorie is een bandbreedte opgenomen waarbinnen verweerder de hoogte van de boete kan vaststellen. Daarmee kan verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderscheid maken tussen de verschillende overtreders en derhalve maatwerk leveren bij het vaststellen van de hoogte van de boetes.

Voorts heeft verweerder de mate van de ernst van de overtreding naar het oordeel van de rechtbank overeenkomstig het bepaalde in 2.8 van de Beleidslijn als ernstig kunnen kwalificeren.

Tot slot heeft verweerder bij het bestreden besluit beoordeeld of er boeteverlagende omstandigheden bestonden die aanleiding gaven de boete te matigen. Verweerder heeft bij het bestreden besluit de boete verlaagd van € 50.000,00 naar € 20.000,00, omdat eiseres vrijwel onmiddellijk na het bekend worden van het primaire besluit het bereik van haar programma’s via de kabel heeft teruggebracht naar het percentage dat via de door haar geëxploiteerde kavels wordt bereikt, op of rond de 30% en vanwege het feit van algemene bekendheid dat de inkomsten uit reclame bij niet-landelijke commerciële radio-instellingen laag zijn en de financiële situatie slecht en verweerder geen reden heeft om aan te nemen dat dit bij eiseres niet het geval zou zijn.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder daarmee geen juiste toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in 2.12 van de Beleidslijn.

Voorts heeft eiseres in dit verband aangevoerd dat als boeteverlagende omstandigheid in artikel 2.12 van de Beleidslijn ook wordt genoemd de omstandigheid dat de interpretatie van de geschonden norm niet eerder in het toezichtbeleid van verweerder is betrokken en dat haar niet bekend is dat verweerder eerder een boete voor de thans aan de orde zijnde overtreding heeft opgelegd.

Naar het oordeel van de rechtbank brengt het enkele feit dat verweerder nimmer eerder een boete heeft opgelegd wegens een te groot bereik via de kabel niet mee dat de hiervoor omschreven boeteverlagende omstandigheid zich voordoet. Immers, gesteld noch gebleken is dat sprake is van interpretatie van de geschonden norm. Daarom leidt hetgeen eiseres heeft aangevoerd niet tot het oordeel dat verweerder tot verdere verlaging van de boete had dienen over te gaan.

8. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar betoog dat het boetebedrag absurd hoog is en overweegt dienaangaande als volgt.

9. Verweerder heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

10. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

11. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd in het kader van de boeteverlagende omstandigheden voldoende rekening gehouden en bestaat geen grond voor het oordeel dat de boete niet evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel.

12. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep ongegrond is.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

14. Beslist wordt als volgt.

<b>Beslissing</b>

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. de Stigter, voorzitter, en mr. J.H.L.M. Snijders en mr. P.H.C.M. Schoemaker, leden, in aanwezigheid van mr. drs. J.J.M. Goosen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2012.

Afschrift verzonden aan partijen op:

<b>Rechtsmiddel</b>

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de datum van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.